雷石普法｜新规解读——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

雷石普法
2019年12月23日，住建部印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称：管理办法），该管理办法自2020年3月1日起施行。

新规解读

房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包
管理办法

《管理办法》一共有二十八个条文，分为四章，第一章总则，第二章工程总承包项目的发包和承包，第三章工程总承包项目实施，第四章附则。

01
管理办法是否适用于所有相关专业领域？

管理办法第二条，从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。目前该办法仅适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程，其他专业领域（比如铁路施工）是否会在具体案件中参照该管理办法，可由律师利用上位法相关规定交叉引用将法官引导至自由裁量权领域。

02
建设单位发包前应满足什么条件？

管理办法第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。对于不同的项目类型，区别对待：采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包（核准、备案二者满足其一即可）；采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。众所周知，设计分三个阶段，即方案设计、初步设计、施工图设计，采用工程总承包方式的政府投资项目在完成初步设计审批后才允许发包。而初步设计又细分为两个阶段，即初步设计和扩大的初步设计，至于到底应该是在这两个细分阶段哪个阶段完成后才可以发包则根据项目具体情况而定，管理办法未做统一规定。

另外，《管理办法》第九条第一款明确规定，建设单位在招标时需要提供的资料和条件应包括：发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。也即，凡采用招标方式的项目，上述材料所涉及的如可行性研究等工作也属于发包前应完成的工作。

03
工程总承包单位的资质要求

管理办法第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

该条明确规定了“双资质”，即同时具有工程设计资质和施工资质，改变了征求意见稿中“工程设计资质或者施工资质”的表述，将“或”改为“和”，这意味着提高了工程总承包单位的承包资质要求，也避免了不同类型的工程总承包单位需要将设计或施工工作全部进行分包这一普遍存在情形。这就意味着在《管理办法》实施以后，如果设计型的工程总承包单位没有及时申领施工资质，将只能以联合体形式承包工程，而不能仅凭设计资质承包工程，随后再将施工工作分包。

04

联合体成员允许与多个单位组成多个联合体吗？

管理办法第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

如果一个具有工程设计资质的单位与具有施工资质的A企业组成联合体投标后，是否还能与其他具有施工资质的企业B另外组成联合体去投标其他项目呢？答案是肯定的。实践中，这也是比较常见的现象，管理办法并未进行限制。

05

为政府投资项目提供前期服务的单位
是否可以去投标成为工程总承包单位？

管理办法第十一条规定，工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

本条主要解决的是利益冲突问题，因政府投资项目在招标前有大量的前期工作，如方案设计、初步设计、可行性研究等，对这些服务提供单位是否可以去投标做工程总承包，管理办法明确了其可能性，即招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，前述服务提供/参与单位可以参与工程总承包项目投标。

06
施工、设计资质可互认？

管理办法第十二条规定，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

此条款赋予了设计单位和施工单位具有同等业务延伸的权力，即设计单位可以向下游施工延伸，施工企业可以向上游设计延伸，但就目前来看，工程设计企业此次受到的政策红利应该远不如施工资质企业。施工向上游延伸相对容易，因为设计企业是轻资产行业，施工企业通过兼并设计企业获得资质较容易，而且不少施工企业就有设计资质和人员，也有一定数量单位已具备设计和施工双资质条件。

虽然本次工程总承包管理办法提出“设计、施工”资质可以互认，但众所周知，施工企业是重资产行业，有极其严格的标准，设计企业欲通过审批取得施工企业资质的成功率那就低多了，或许兼并施工企业是一个快捷路径，虽然难度大，但至少可以从考虑企业融合（而且得是深度融合）角度去考虑解决问题。

07
工程总承包项目经理任职条件进一步严苛

由于此次“双资质”的变化，对工程总承包项目经理的任职条件可以说有了更高层次的要求，既要懂设计，又要懂施工，《管理办法》对项目经理应具备的条件进行了明确，且规定项目经理不得同时在两个或两个以上项目担任项目经理、施工项目负责人。管理办法第二十条规定，工程总承包项目经理应当具备下列条件：

（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；
（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；
（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。此外，管理办法第二十二条明确规定工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任；第二十七条规定工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。