雷石普法｜建筑施工合同中实际施工人工程价款优先受偿权研究

实际施工人，即民间俗称的“包工头”，具体是指挂靠人、转承包人、违法分包人等无效合同的承包人。作为实际施工人的挂靠人、转承包人、违法分包人在法律关系中处于较为尴尬的地位。

（一）实际施工人的法律特性

1.实际施工人签订的挂靠合同、内部承包合同、转包合同等均为无效合同。

2.实际施工人为建设工程实际承包人，参与工程施工。实际施工人即承担建设工程施工活动的人，履行合同主要义务的人。

3.实际施工人付出的劳力、物力已融入在建设工程之中无法返还。即便其签订的合同无效，但因其付出已无法返还，无法恢复原状，因此对其权利进行必要保护也是应当的。

（二）实际施工人的范围

2014年10月1日实施的住房与城乡建设部关于《建筑工程施工违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（简称“《办法》”）里明确规定了七种转包、八种违法分包、八种挂靠行为的认定，更是对实际施工人的细化。通过对《办法》的分析，认为实际施工人为无效建设合同中实际入场施工的民事主体，包括没有资质借用资质或跨越资质的挂靠人、违法分包合同中的承包人、非法转包合同中的转承包人。

优先受偿权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。即在发包人不履行支付工程价款之义务时，承包人可以要求对该工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。

（一）优先受偿权行使期限

在非承包人原因导致工程未能按期竣工的，承包人仍然享有优先受偿权，其行使期限为工程竣工之日起六个月内，如果未明确约定竣工日期的或非承包人原因致使合同解除或终止履行且该期限已超过约定的竣工日期的，承包人在自合同解除或终止履行之日起六个月内可以行使优先受偿权。

（二）优先受偿权行使方式

根据《合同法》第二百八十六条和《批复》的规定认为，承包人行使优先受偿权的方式一般为与发包人协议折价或者申请法院拍卖两种方式。 律师认为通过发函方式主张优先受偿权是可以得到司法支持的。

（一）实际施工人是否具有优先受偿权

1.实际施工人不具有优先权。该观点支持者认为非法行为不能获得物权。实际施工人签订的施工合同无效，其承揽建设工程的行为被法律所禁止。若实际施工人享有作为合同债权的派生权利之优先受偿权，则就支持了实际施工人通过非法行为获得物权，不符合立法目的，更从法律层面纵容违法分包、转包、挂靠等行业乱象的存在。

2.实际施工人具有优先受偿权。该观点的支持者认为实际施工人自工程合格、承包人不向发包人主张权利致使实际施工人权益受损的情况下，可代位行使主债权。《会议纪要》中虽载明实际施工人因违法分包、转包等导致建设施工合同无效，主张优先受偿权不予支持，但若不保障已验收合格的实际施工人权益，其付出的人力、物力、财力将无从得到等价回报，故此，在承包人怠于主张优先受偿权时，实际施工人可代位向发包人欠付工程价款范围内主张优先受偿权。

（二）实际施工人优先受偿权的实现

实际施工人在总承包人怠于行使优先权时，根据《解释》第二十六条第二款、《合同法》第七十三条之规定，可以代为行使优先权。

在实际施工人作为权利主张者在诉讼过程中或诉讼准备过程中要谨防以下两点：

1.注意优先权六个月的除斥期间。根据《批复》规定优先受偿权的行使期间为六个月，实际施工人在“工程竣工之日”或“合同约定的竣工之日”起六个月内行使该权利方能有效。值得注意的是，承包方与发包方就建设工程协议折价的优先权也受六个月的限制。

2.在优先受偿权的行使方式上，采取仲裁或者诉讼的方式最为稳妥，如若诉讼条件尚未达到，可采取发函告知的方式通知发包人。但在发函告知时最好以承包人名义或敦促承包人发函。

基于合同的相对性和上述代位权之分析认为，只有在承包人怠于行使优先权的情况下，实际施工人才可通过诉讼方式要求发包人对其应付工程价款范围内承担责任，故此，在优先受偿权的行使时，仍需由承包人先行催告和主张优先权。

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