雷石普法｜二人轮奸的认定

“二人以上轮奸”在性质上属于强奸罪的共同实行犯；刑法之所以对“轮奸”加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且因为共同轮奸的行为人既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任；成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果；具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人不能够成立“轮奸”的共犯；企图轮奸，仅一人奸淫成功的，不成立“轮奸”，仅成立普通强奸的既遂，只有至少有二人以上奸淫成功的，才全案成立“轮奸”，即，“轮奸”只有成立与否的问题，没有成立轮奸未遂与中止的余地。

根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

我们易知，所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。

认定轮奸是否以成立违法、有责性意义上的共同犯罪为前提，即，十四周岁以上与不满十四周岁的人能否成立轮奸，或者说精神正常的人与不具有刑事责任能力的精神病人能否成立轮奸，这直接关系到对十四周岁以上、具有刑事责任能力的人能否适用“轮奸”的法定刑，很显然，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。

轮奸既未遂与中止的处理，笔者发表如下看法：

（1）由于“二人以上轮奸”在我国系加重法定刑情节，适用的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且被害人客观上遭受了二人以上轮奸的结果。因此，无论多少人参与轮奸，若只有一人奸淫成功，全案不能认定为“轮奸”，不能适用“轮奸”法定刑；只能根据“部分实行全部责任”的原则，全案认定为普通强奸罪的既遂（而非轮奸的既遂），对于实际未奸淫的，根据所起作用的大小分别认定为主从犯。

（2）无论多少人参与轮奸，只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为“轮奸”既遂而适用“轮奸”的法定刑。对于实际奸淫未得逞或者主动放弃奸淫的，根据所起作用的大小，分别认定为主从犯。

（3）两个以上的行为人企图轮奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作为普通强奸罪的未遂处理，而非“轮奸”未遂，不能适用“轮奸”的法定刑。

（4）两人以上企图轮奸，部分行为人因意志以外的原因未得逞，部分行为人主动放弃奸淫的，全案认定为强奸罪的未遂，根据作用大小区分主从犯，不能认定为“轮奸”的未遂或中止。

（5）两人以上企图轮奸，全部主动放弃奸淫的，全案认定为普通强奸罪的中止，而非“轮奸”中止，不能参照“轮奸”的法定刑减轻处罚。

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