2018年4月19日，原告、保证人及被告签订最高额保证合同，约定保证人为原告从银行的借款提供连带责任保证。借款金额为3.9亿元，担保人担保范围为债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。同时最高额担保合同约定：“本合同生效后，合同双方应全面履行本合同约定的义务。保证人不履行或不完全履行本合同约定义务的，应向债权人支付已签订的主合同项下本金之和的10%的违约金，并赔偿由此给债权人造成的全部损失”。
一般在保证合同中，双方仅仅就保证责任的范围给债权人造成的损失进行约定，也即是本金、利息、罚息、复利以及实现债权的必要费用。但依据双方签订的合同，保证人还需承担不履行保证义务时的违约金。关于保证合同的违约金问题，实践中存在如下几种看法：
第一种观点认为违约金条款有效。按照契约自由的原则，法无禁止即可为。并且担保法第21条明确约定“保证合同另有约定的，按照约定。”因此，对于双方真实意愿的表示，应依据合同约定履行。
第二种观点认为违约金条款部分有效。与第一中观点相似，对于保证人和债权人之间的约定，视为双方的真实意思表示，应按照合同约定执行，但同时要注意到主合同利息、罚息及违约金的总和不能违背4倍LPR上限的规定。该观点系对第一种观点的修正。
第三种观点认为违约金条款完全无效。因为保证合同作为一种从属性合同，依据合同法的规定，以主债务范围作为担保责任的范围已经完全弥补债权人的损失，且担保法从属性亦要求保证责任的范围不能大于主债务范围。
退一步说，保证合同是单务合同，现行的法律规定只是就保证人的追偿权进行规定，但是如果保证人承担了利息及实现债权费用之外的违约金，现行法律并没有规定保证人的追偿权。因此，对于保证人的权益造成了一定损失，造成当事人之间的利益失衡。
首先，从保证合同的立法目的来看。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。但 “另有约定的，按照约定”不代表当事人的约定一概有效，双方约定仍然应以保证合同的立法目的为前提。因此，从属性是保证合同的本质属性，也是在解释适用合同条款时需遵循的基本前提，从属性直接限定了保证责任的范围。也就是说，保证责任实质上是对债务人义务的替代履行，这也符合保证合同的立法本意。
其次，从保证责任在保障合同债权实现的法律机制中的定位来看。我国法律体系为保障合同债权的实现构建了环环相扣的框架，包括合同责任制度、合同担保制度、责任财产保全制度等多种制度，而保证责任属于合同担保制度之一。这种立法安排决定了在对保证合同的条款进行解释适用时，应从其在大框架下的功能定位出发来确定责任范围。
最后，从最高人民法院的审判指引精神来看。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十五条的规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。故保证合同中的违约金条款无效的观点也契合了上述纪要的精神。
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原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜保证合同中的违约金条款能否被支持
