雷石普法｜被派至境外的劳动者劳动关系认定标准

董某诉中国海外工程有限责任公司劳动争议案

北京市第一中级人民法院（2018）京01民终2264号民事判决书

本案争议的核心问题为在境外子公司与外派劳动者签有劳动合同的情况下，中国企业与外派劳动者之间是否成立劳动关系。

中国企业在境外注册设立的子公司，在法律上属于境外企业。根据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。

为了规避境外企业直接在境内招工，实践中，中国企业的境外子公司往往通过以下两种方式从境内招工：

一是以境内母公司的名义招工，但要求劳动者与境外子公司签订劳动合同并将其派往境外工作；

二是境外子公司在国内设立代表处，通过代表处从国内招工并派往境外工作。

针对上诉两种方式，首先，境外企业若想在我国境内招用人员，必须通过具备对外劳务合作经营资格的境内企业进行，不能直接以境内母公司名义招工的同时自行签订劳动合同。

其次，根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业的常驻代表机构是不能与中国公民直接签订劳动协议的，须通过外服公司签订劳务派遣合同。

从上面我们可以看出，上述两种方式均为不合法的招工方式，外派劳动者不能通过上述方式直接与境外企业建立劳动关系。

随着我国对外开放的进一步扩大，为更好地参与“一带一路”建设，许多中国企业直接在境外注册成立子公司，并且从国内招收员工并将其派至国外子公司长期工作。因对涉外法律意识的淡薄，用工单位常常会忽视这种涉外用工的特殊性，一些企业招用员工行为即不规范、也不合法，上述案就是由此引发新型涉外劳动争议案件。在日常生活中，劳动者在涉及对外用工时，都应先对其了解之后再去实施。保障好自身的合法权利，才可以更好的享受到经济发展带来的美好生活。