吴某与重庆某公司签订《劳动合同书》，约定其职位为该公司秘书，工作范围包括前台接待、电脑录入和编辑、电话咨询、客户联络、办公室辅助事务等。合同期间为2007年3月5日至2010年6月4日。合同期满三年时享受3600元“竞业避让补偿”。在合同解除后三年内，不得受聘于与该公司行业和业务性质相同的其他用人单位，不得自己经营相同性质的业务，如果违反则要承担36000元的违约金。
2009年6月24日，吴某提出辞职，解除合同时该公司向吴某支付了竞业避让补偿金2544.06元。2009年7月6日，吴某与广东某公司重庆分公司建立了劳动关系，重庆某公司遂诉至法院，认为吴某违反竞业限制约定，要求吴某承担违约责任。
一审法院认为，该公司虽与吴某在《劳动合同书》中对竞业限制及补偿作出了约定，但劳动合同法实施后，双方并未对现行法律相违背的约定进行相应的调整和变更。且该公司并未在合同解除后按月向吴某支付经济补偿金，故该竞业限制约定对吴某没有法律约束力。
公司不服，提起上诉。二审法院认为，用人单位与劳动者可以约定对劳动者离职后进行竞业限制，但因该约定限制了劳动者的择业权，必须以用人单位支付竞业限制补偿作为对价。
本案中，双方将争议事项约定于《劳动合同书》第六章劳动报酬中，且支付条件为“每满1年，合同满3年即可享受”，且实际时按照吴某的出勤天数予以核发，该公司对吴某发放款项实为吴某工作期间的劳动报酬，并非对吴某在解除劳动合同后受到竞业限制的补偿。因此吴某不受该约定的限制。
根据我国现行法律规定，竞业限制补偿金应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制期限不得超过2年。
在实践中，很多用人单位借助其订立劳动合同的优势地位，巧设名目，将劳动报酬中的一部分分割出来作为竞业限制补偿金，故意混淆二者区别，企图使其合法化，对劳动者极不公平。
工资作为用人单位依据劳动合同支付给劳动者的报酬；而竞业限制补偿金系用人单位为了保护其商业秘密，在限制劳动者就业选择权时，为保证劳动者正常的生活和生产，向劳动者支付的补偿金。二者性质不同，因此工资报酬中不应包含竞业限制补偿金。
劳动合同法实施后，明确规定竞业限制补偿金应当在竞业限制期限内按月发放，此时既保护了用人单位的利益，在劳动者按月履行竞业限制义务时才发放补偿金，实现了双方权利义务的对等，又保障了劳动者在竞业限制期限内无法找到合适工作面临失业的正常生产和生活。
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部 徐维眷
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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 竞业限制补偿金的认定与支付
