关于借名买房协议的效力，理论界和实务界都存在较大争议。对借名买房协议有效持肯定观点的主要理由为：借名买房协议并未被法律明确禁止，具有一般的合同效力。即只要借名买房协议系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，或当事人能够举证证明双方之间形成事实的借名买房法律关系，应属合法有效。
观点一，直接认定当事人为规避限购、限贷以及经济适用房等相关政策发生的借名买房行为，系违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效；
观点二，仅对违反此类政策致使损害社会公共利益的借名买房行为认定无效。
笔者认为，司法审判机关显然不能直接依国家政策来认定合同效力。实际上，该问题的焦灼点不在于是否违反了限购、限贷等相关政策，而在于“违反该类政策是否违背了公序良俗”。因为通常来讲，限购、限贷政策只是各地政府为调控房地产市场供求关系，遏制房价上涨，有效解决社会民生问题的行政管理手段，非法律和行政法规的效力性强制性规定，仅形式上违反该类规定并不引起合同无效的法律后果。另外，规避该类政策也不一定会真正违悖政策目的。从政策调控总量上来看，其对调控对象的限制只是从借名人转移至出名人身上，调控总量并未因此减损，正如有的司法判决将其理解为“转让购房指标”，不会导致政策目的落空。且在该类借名买房协议中，出名人系自愿接受限购或限贷政策的限制（如失去购房资格），而借名人亦甘愿承受借名买房中因出名人原因引发的各类潜在风险（如出名人私自处分房屋），故其只涉及合同双方当事人的利益，并未损害社会公共利益或国家利益，不能直接认定其无效。相反，如果任意认定此类协议无效，将会对房地产或金融市场交易安全造成不利影响，尤其是办理了按揭贷款的借名买房协议，被确认无效会打破现有的“动态平衡”，导致市场秩序混乱。
反言之，如果针对政府福利性或政策性住房（如经济适用房）签订借名买房协议，那么不仅仅涉嫌违反相关政策，还有可能被认定为损害公共利益而无效。因为各地政府建设经济适用房等政策性住房，目的是给符合特定要求的群体提供基本住所，保障公民生存权，从而稳定和维护社会经济秩序，具有极强社会公益性。若允许借名购买，将极大损害低收入群体的利益，致使真正的困难人群无法享受到政策性住房优惠，对实现社会公平产生消极影响。因此，司法实践中，对于借名购买政策性住房的行为，很多法院会以损害社会公共利益为由，认定借名买房合同无效。
上述观点，在相关地方裁判规则亦可得到印证。如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十五条、《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条均明确“对借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。”可见，两家高院对于普通商品房签订的借名买房协议的有效性持肯定态度。同时，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十六条亦明确规定“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。可见，北京各级法院对于购买经济适用房等保障性住房的借名买房协议，一般认定为无效。
二、借名买房行为有效，是否直接产生物权变动的法律效果
在房屋确权纠纷的司法实践中，对于“借名买房行为合法有效，是否直接导致物权变动”这个问题，不同法院认定不同。有的法院对此持肯定态度，支持将案涉房屋直接判决归借名人所有的诉请；而有的法院则持否定态度，认为不能直接作出确权判决，但对借名人请求出名人为其办理不动产过户登记的诉请予以支持。
笔者赞同第二种裁判观点。根据《民法典》第二百一十五条规定，可以看出有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，自合同成立时生效。是否办理物权登记，并不影响合同效力。就此而言，即使在借名买房合同被认定为有效的情况下，并不必然发生物权变动的法律结果。不动产物权的变更，应当以“登记生效”为原则，自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，在借名买房法律关系中，出名人为不动产登记权利人，在未进行变更登记之前，物权不发生变动，出名人仍是物权人。即使借名人与出名人之间存在关于房屋所有权归属的约定，但因该约定与法律规定的不动产物权生效要件不符，而不具有物权法上的效力。也就是说，借名买房合同属于债权法律关系范畴，其仅是物权发生变动的主要原因，借名人在该法律关系中的身份是“债权人”，而非“物权人”，故其提起物权确认的请求不应得到支持。如《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第三十条就对此进行了明确规定，基于借名人与出借人之间的借名予以产权登记的协议，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人为不动产物权的所有权人。
总之，当事人双方为规避国家福利性政策，购买政策性保障住房而签订的借名买房协议，因该法律行为涉及侵犯低收入家庭获得基本住所的权利，非法占有社会公共资源和损害社会公共利益，往往被认定为无效。除此之外，对于仅为规避限购或信贷政策、隐匿财产等的借名买房行为，只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益，一般认定为有效。虽然该类合同可能被认定为有效，但合同中有关“房屋所有权归属于借名人”的约定并不发生物权效力，房屋所有权并不因此转移至借名人享有。此时只是在借名人与出名人之间产生了以完成物权变动为主要内容的债权债务关系，即借名人作为债权人，有权请求出名人协助其办理房屋权属转移登记手续，同时出名人对借名人负有相应的协助办理房屋权属转移登记的义务。
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原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜借名买房法律风险
