朱某某、王某某系夫妻关系。2017年7月20日，朱某某向张某某出具借款合同，载明：借款人因经营发展需要，向出借人借款，借款人向出借人借款300000元（叁拾万元），上述借款支付时间及方式为2017年7月20日银行汇款；借款期间应承担月息三分的利息，借款人承诺于2018年7月20日将上述借款偿还给出借人，自2017年8月20日始支付利息9000元整；借款人未按期还款的，应承担出借人为实现债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、邮寄费、公证费、公告费、拍卖费、执行费等。

为此，张某某于2017年7月20日通过银行转账汇款方式向被告朱伟会支付300000元，附加信息及用途处备注为借款。

2018年11月22日，朱某某向张某某出具承诺归款书，载明：本人决定于2019年1月底（春节前）归还张某某（于2018年7月20日）借款叁拾万元整。

同日，朱某某另出具承诺还款书，载明：本人朱某某在2017年中秋节欠张某某月饼款、汽车保险款以及借款，总计结欠壹拾叁万贰仟元整，由于本人资金周转困难，一直拖欠张某某先生未归还（壹年未还），今特承诺于2019年1月底前全部还清（13万元整）。此后，张某某为催讨上述款项，遂向一审法院起诉而引起纠纷。

一审查明，2017年2月22日、8月12日、2018年10月11日，张某某通过银行转账方式向朱某某付款100000元、20000元、10000元；2018年7月22日，张某某现金支取20000元。

此外，2017年11月6日，朱某某通过银行转账方式向案外人徐某某付款27000元；2018年2月15日，王某某通过银行转账汇方式向案外人徐某某付款27000元。

 一审再查明，张某某向微信号为×××的微信账号转账，分别于2017年6月19日、8月10日转账付款12000元、10000元。根据张某某与该微信账号聊天记录显示，2017年7月19日，该微信账号留言称“好个，没有问题的!到时候我如果需要我可以让我老婆一起签个字”；2017年11月6日，该微信账号留言称“你那里应该付你多少？”，张某某回复称“……合计19345。扣除1345。就算18000元吧!……”，该账号回复称“好的”。

一审法院认为，借款合同载明300000元借款系朱某某生产经营需要，王某某虽存在部分还款行为，但其还款支付至案外人徐某某账户，并不能以此证明王某某就张某某、朱某某之间的借贷关系存在共同的意思表示；关于月饼款及车险部分借款，涉及的数量已超出一般情况下正常家庭日常生活所需要求；关于朱某某在微信中的留言，系朱某某单方作出，本案综合全案证据，并不能体现上述张某某出借朱某某的借款系夫妻共同意思表示所负债务，故张某某对王某某的主张，依据不足，一审法院不予支。

法院判决后，原告朱某某不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院上诉。

二审法院认为，案涉借款虽发生在朱某某、王某某夫妻关系存续期间，但判断涉案借款是否属于夫妻共债，还需从款项的出借是否系夫妻两人共同的意思表示以及所借款项是否用于夫妻共同生活或共同生产经营。

就案涉30万元借款而言，朱某某虽在微信中的留言必要时王某某可以签字，但仅系朱某某的单方意思表示，王某某向案外人徐某某的还款行为，亦不足以证明构成对案涉30万元借款的追认。同时，借条虽载明了“经营发展”，但仅就昆山市×××有限公司的工商登记，亦不足以证明涉案借款30万元用于该公司的共同生产经营或者夫妻共同生活。

就案涉13万元款项而言，该款项包含了月饼券及车辆保险款，月饼券等的数量已超出了一般家庭日常生活所需，亦不足以证明该款项的结欠系夫妻两人共同的意思表示以及所借款项是用于夫妻共同生活或共同生产经营。

故一审法院综合全案证据，对张某某要求王某某承担共同还款责任，不予支持，并无不当。

《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻 共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

---

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  白佳冉

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 丈夫对外以自己名义借款，是否属于夫妻共同债务？

01

基本案情

原告与被告原系夫妻关系，二人已于2020年通过法院诉讼离婚。2009年5月，被告母亲张某某使用拆迁款购买2套安置房屋。原被告夫妻关系存续期间，被告在2013年12月16日取得其中一间403号房屋的不动产权证书，登记情况为被告单独所有。

原告主张案涉房屋属于被告在婚姻关系存续期间内受赠的财产，且被告母亲张某某并未明确表示该房屋只赠与被告一人，故应属于原被告二人的夫妻共同财产。为维护自身权益，向法院提起诉讼请求对案涉房屋进行分割。

02

法院认为

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据查明的事实，涉案房屋尽管登记在被告名下，但的确是被告之母张某某原有的天宫院新源大街**号房屋拆迁所得的安置房屋，也即案涉房屋系被告自其母亲张某某处受赠取得。

虽然案涉房屋是在原告、被告二人婚姻关系存续期间登记在被告一人名下，但原告未能提供充分的证据证明案涉房屋系被告之母张某某对其与被告二人共同的赠与，故结合该房屋来源、登记形式等相关因素，法院认定该房屋不属于原告与被告的夫妻共同财产，原告无权请求分割。

03

律师观点

大多数情况下，父母在出资时，一般不愿意明确出资性质和出资对象，进而导致父母通常无法提供明确表示赠与子女一方的证据。而且在目前“闪婚闪离”现象越来越多的情况下，直接认定父母为子女买房出资为对夫妻双方的赠与，缺乏社会认同。

实践中，可以通过出资过程中相关的外观行为来判断父母是否为仅赠与子女一方的意思表示。在父母出资为子女购买不动产的情况下，根据不动产登记情况来判断父母是赠与自己子女一方还是赠与其夫妻双方是比较客观的，实践中也易于掌握，与不动产物权变动登记生效主义原则也是一致的。

本案中，鉴于被告母亲将案涉房屋赠与被告后仅登记在被告一人名下，故法院完全有理由认定该赠与行为系被告母亲对被告个人的赠与。

04

相关法律

《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条：

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。

《中华人民共和国民法典》第一千零六十三条：

下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

---

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  郝兆丽

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 如何认定属于父母对子女个人的赠与？

01

基本案情

2021年2月，李某入职某安装工程公司（以下简称工程公司），从事出纳工作，双方签订劳动合同。

2021年4月1日，某诈骗分子通过工程公司法定代表人张某邮箱向李某发送如下信息：“人员变动较大，整理一份在职人员花名册发到我这个邮箱，备注好部门名字。”李某以为对方就是公司老总张某，遂按其要求将公司在职人员花名册发到对方邮箱，并留言请对方查收。张某未作回复。

第二天，诈骗分子通过张某邮箱指示李某加入虚假的公司高层QQ群。4月6日，李某按QQ群中“张某”要求，向其提供了工程公司各银行账户余额明细，后又按其要求分别将五笔总共107万元的款项汇入其指定的周某银行账户。经事后核实，才发现汇款的周某银行账户未诈骗账户，打电话进行报警。后警方将该案作为诈骗案立案侦查。

工程公司与李某就被骗款项赔偿事宜签订协议，约定李某在三个月内赔偿公司全部损失107万元及利息等。4月24日，李某向工程公司支付2万元赔偿款后，不同意继续支付，双方遂发生争议。

工程公司遂向法院提起民事诉讼，要求李某支付拖欠的赔偿款105万元及利息。

02

法院认为

一审法院经审理认为，工程公司、李某之间的劳动关系明确，李某银行转账行为系与其出纳工作岗位相关的业务活动，属于职务行为，其因履行该职务行为而使工程公司遭受的损失也应由工程公司承担，但李某明显存在重大过失，应负相应的赔偿责任。据此酌情认定李某应赔偿工程公司损失7万元，扣除已支付的2万元，尚需支付5万元。

二审法院经审理认为，劳动者的职务行为取得的利益应由用人单位享有，风险也应由用人单位承担，但劳动者在履职过程中因故意或者重大过失造成用人单位损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案李某的银行转账行为系与其出纳工作岗位相关的业务活动，属于履职行为。

但李某在一审中自认其无任何财务和出纳的工作经验，在明知自己系试用期出纳的情况下，对于大额转账未尽谨慎义务，造成公司损失，故其对本案的发生存在重大过失。工程公司在李某入职时未进行相关业务培训，日常财务工作管理流程不规范、存在漏洞，对公司产生的损失负有责任。

对于银行账户变动张某作为公司负责人和银行短信接收人，未保持警惕、未及时回应，也间接促成了骗局的发生。案涉赔偿协议将公司损失全部转移给李某，明显排除劳动者权利，也缺乏公平合理性，应属无效。二审法院维持原判。

03

律师观点

根据民法的报偿理论原理，企业获得了劳动者在劳动活动所创造的收益，相对应的劳动者因职务行为所带来的风险和创造的损失应由企业承担。

如果企业将生产经营活动中产生的损失都让劳动者赔偿，无异于将风险向劳动者转嫁，但企业仍享有劳动创造所带来的收益，显然违背了公平原则。

另一方面，法律也明确规定，如果劳动者具有故意或重大过失的，企业同样可以向劳动者进行追偿。

在这里需要注意的是，企业的追偿权是受到一定规制的，《工资支付暂行规定》规定，企业向员工要求的经济损失赔偿，可以从劳动者的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％，扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

04

相关法律

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：

【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条：

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知

第十六条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

---

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  杨悦

编辑：孙鹤

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职务侵占罪即《刑法》第二百七十一条规定的：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

从法条来看，职务侵占罪三个立案量刑标准为

1、数额较大：3万元以上不满100万元，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条：〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

而此前，根据2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即6万、100万。

2、数额巨大：100万元以上不满1500万元;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

3、数额特别巨大：1500万元以上，目前来说，关于数额特别巨大的没有相关的司法解释，在司法实务中，会将1500万元以上定义为数额特别巨大。

这个是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，职务侵占罪的“数额较大”、“数额巨大”的起点，都是按照贪污罪的相关标准的5倍进行计算。

关于贪污罪的“数额特别巨大”是300万元以上，因此在此基础上，认定职务侵占罪1500万以上属于“数额特别巨大”也符合一定的法律逻辑和实务认定。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  张茹

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 职务侵占罪的法律规定

01

基本案情

张某与王某系夫妻关系，生有张某3、张某2、张某1三人。张某4系张某3之子。张某于2001年1月7日去世，王某于2018年9月20日去世。案涉房屋系王某在2014年2月8日经拆迁安置取得，产权登记仅王某一人。

2014年2月11日，王某立下书面遗嘱，内容表明案涉房屋的购房款已全部由其孙子张某4支付，故立下遗嘱同意该房屋将来由张某4单独继承所有。该份遗嘱有两位见证律师赵某、于某的签名。同日，北京市**律师事务所出具律师见证书，见证书载明该所律师赵某、于某于2014年2月11日，在王某的家中对其遗嘱进行了见证。该律师见证过程有视频为证，视频表明该份遗嘱已向王某全部宣读，且也已经由张某1、张某2确认过。

当日，张某4与张某2、张某1签订协议书一份，协议书表明，张某4、张某2、张某1均知晓上述遗嘱内容，且张某2、张某1明确放弃对案涉房屋的继承权，以及张某4分别给予张某2、张某1一定数额的经济补偿。

2017年3月17日，王某又立下书面遗嘱，遗嘱内容表明：王某同意将案涉房屋留给张某2与张某1。

2018年9月20日王某去世后，张某4、张某2、张某1因案涉房屋的继承事宜无法达成一致，故诉至法院要求依法继承相应份额。

02

法院认为

继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

法律规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中，被继承人于2014年所立代书遗嘱，有律师见证，相关视频资料为证，可以反映出被继承人的真实意思表示，且不违反法律规定，该遗嘱合法有效。

此后，被继承人于2017年立下自书遗嘱，相关利害关系人虽对该遗嘱不予认可，但均未提交相关证据予以推翻，此遗嘱亦属有效遗嘱。根据本案已经查明的事实，可以认定，案涉房屋系被继承人之个人合法财产，其中包含有张某4的部分出资。基于上述特殊情况，为避免被继承人百年之后，其子女为房产发生争议，大家通过友好协商，达成一致意见。

即争议房屋通过立遗嘱的形式确定在被继承人百年之后归张某4所有，张某4给予张某2、张某1一定经济补偿。实质上，属于家庭内部对房产达成的协议，尽管被继承人及张某3未在三方协议中签字，但客观事实是，被继承人及张某3均参与了对争议房屋的家庭内部处理的协商，从而导致最终三方协议的产生。

事实上，张某4已经按照该协议的约定，履行了给付义务。张某2、张某1所应履行的协议义务是有前提条件的，即被继承人去世后，该争议房屋归属张某4所有。公民所立遗嘱是对自己所有的合法财产的一种处分，无需征得其他人员的同意，是独立存在的。但本案的客观事实却不同。

2014年被继承人所立代书遗嘱，与张某2、张某1与张某4签订的三方协议，是密不可分的，属于一个整体的两个部分。在此前提下，应认定王某名下的争议房产已经通过三方协议的方式予以明确，即诉争房屋已经通过协议完成了析产，不存在未分配遗产的问题。

基于上述事实，在三方协议未被解除、撤销前，王某嗣后订立的自书遗嘱，不能当然变更各继承人之间就案涉房屋继承分配所作安排，且张某2、张某1已在《协议书》中承诺将对案涉房屋的继承权让渡给张某4所有。

故法院最终认定案涉房屋应由张某4继承所有。

03

律师观点

遗嘱是指被继承人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产作出处理，并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。

设立遗嘱的主要目的是确保被继承人的个人遗产按照其本人的意愿进行分配。根据相关法律规定，遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。被继承人立有数份遗嘱，内容相抵触的，应以最后的遗嘱为准。

本案中，尽管被继承人先后立有两份遗嘱，但其在立第一份遗嘱的同时，其他家庭成员已经在协商一致的情况下共同签订协议书约定案涉房屋由张某4所有。而且根据法院审理认定，协议书本质上属于家庭成员之间的析产协议，故被继承人后设立遗嘱的行为不能当然变更各继承人之间就案涉房屋继承分配所作安排。

因此在被继承人设立的第一份遗嘱以及家庭成员间协议书有效存在的情况下，案涉房屋仍应由张某4继承所有。

04

相关法律

《中华人民共和国民法典》第一千一百二十三条：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

《中华人民共和国民法典》第一千一百三十四条：自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

《中华人民共和国民法典》第一千一百三十九条：公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十八条：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  郝兆丽

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 设立在后的遗嘱是否必然取代之前的遗嘱？

01

基本案情

薛某为成都市某建材有限责任公司的实际控制人，建材公司从平安银行成都分行借出一笔资金。2014年3月3日，薛某作为出借人，建宁公司作为借款人，双方签订了《借款协议》。

2014年3月12日，建宁公司向薛某出具《收款确认书》，确认收到借款9220万元。2017年10月28日，薛和荣、建宁公司、中烟公司签订《和解协议》，对上述借款未还的本金、利息等费用重新计算确认，并对还款方式、还款时间、违约责任等进行了约定，还约定任何一方违约，应承担守约方因采取司法措施而产生的诉讼费、律师费。

现建宁公司主张薛某的资金并非自有资金，是由建材公司从平安银行成都分行借出，属于套取信贷资金，从而否认《和解协议》的效力。

02

法院认为

因钱为种类物，且薛某与建材公司为不同的主体，即便存在建材公司向金融机构贷款，也不能必然认定为薛某将该贷款出借给建宁公司。

此外，建宁公司在原审中也未提交证据证明其在向薛某借款时事先知道或者应当知道薛某是套取金融机构信贷资金由高利转贷给建宁公司，以及建宁公司也未对一审法院认定《和解协议》的效力提起上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，原审对建宁公司调取相关证据的申请未予准许，并无不当。

03

律师观点

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的。

一般来说，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，可以推定出借人的出借资金属于转贷资金。因这种行为违反了《民法典》中关于违反法律、行政法规强制性规定，属于无效法律行为，所以双方基于违法行为出具的借条，也属于无效合同。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  樊丹丹

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 套取金融机构贷款转贷的，转贷行为无效

01

基本案情

2015年7月，赫某某与A公司签订三份《房屋买卖合同》，涉案房屋1.2万元每平米，总价为750万元。

而后双方又签订一份《借款合同》，约定A公司向赫某某借款700万元，借款期限为1年，年利率为30%；并约定涉案三套房屋的备案登记属于融资抵押登记，并非真实的销售行为，若未按约定还本付息，赫某某有权要求变更房屋过户手续；若及时还本付息，赫某某配合解除备案登记。

2016年2月，A公司又以同样方式向赫某某借款，并签订五套房的《房屋买卖合同》，房屋总价480万元；签订《协议书》借款450万元，借款期限、利息等内容均与上述协议一致。8份房屋买卖合同的价格均低于市场价。

而后，A公司按照约定偿还利息。

2017年1月，法院以A公司不能清偿到期债务且已严重资不抵债等为由，裁定受理A公司破产重整，破产管理人接管后，发现A公司因融资需要向赫某某借贷，A公司与赫某某签订的涉案合同并非真实买卖关系，诉请确认8份合同无效。

02

争议焦点

1. A公司与赫某某签订的《房屋买卖合同》并办理房屋备案登记的法律性质如何界定。

2. 涉案《房屋买卖合同》的效力。

03

裁判要旨

借款人为担保债务履行与债权人签订房屋买卖合同并办理预售备案登记的行为属于一种非典型的担保行为，关于“债务人未能依约及时足额付款，房屋即归债权人所有，并办理过户登记的行为”的约定无效，但债权人可通过拍卖或变卖房屋的方式担保债权的实现。

04

律师观点

本案中，从双方签订《房屋买卖合同》、《协议》的内容上看，《房屋买卖合同》与《协议》是统一整体，《协议》明确约定以签订《房屋买卖合同》并办理预售备案登记的方式为《协议》所约定的借款提供“抵押”担保，但双方并未办理抵押登记，并不满足《民法典》所规定的抵押权的设立条件，故《协议》中所称的“抵押权”并未设立。但双方签订《房屋买卖合同》并办理预售备案登记行为应认定为非典型的担保行为。

另外，涉案《房屋买卖合同》无效。因为，一方面根据《协议》约定，如A公司未按约定归还本息，则赫某某已登记备案的房屋归赫某某所有。

该约定是一种担保权的实现方式，但属于民法典禁止的流质条款。依据第四百零一条规定， 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

该规定主要是考虑到要平衡双方当事人的利益，能够有效防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，从而损害债务人特别是其他债权人的利益。

本案中，为平衡双方当事人利益及确保破产债务人A公司的其他债权人能公平受偿，涉案《房屋买卖合同》作为一种担保权实现方式也应遵循物权法有关禁止流质的原则，且《协议书》也明确签订该《房屋买卖合同》“并非真实的销售行为”，故应认定商品房买卖合同关于房屋所有权归属和过户的约定无效。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  郭丽丽

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 名为买房实为借贷的协议在房企破产中是否有效?

01

基本案情

原告某原公司起诉被告陶某利用某原公司提供的上海市虹口区某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的相关约定，属于恶意“跳单”行为，要求被告支付原告违约金。

02

法院认为

法院生效裁判认为，原被告双方签署的《房地产求购确认书》属居间合同性质，根据其中第2.4条约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款。其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，因该约定不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，属有效约定。

根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，要看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，不构成“跳单”违约。

本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶某及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同，因此，陶某并未利用中原公司的信息、机会，不构成违约。

03

律师观点

本案争议焦点为陶某绕过原中介公司与房主或其他中介公司签订促成交易达成，是否构成跳单行为？是否因“跳单”行为需承担违约责任？

二手房买卖活动过程中，买方通过中介公司的居间服务选定房源后，故意绕开中介公司直接与房主或其他中介公司达成交易，俗称“跳单”。因当事人在居间合同中约定禁止跳单行为的法律效力无法产生统一认识，故相关法院对此类案件裁判尺度也不一样。

关于“跳单”行为，中介公司为了保障自己的利益，通常在居间合同中载明禁止委托人跳单的条款，将跳单行为定义为违约行为。这些条款通常是中介公司事先在合同中拟好，之后直接在居间合同中要求委托人签字确认的。这种为了重复使用而先拟定且在订立合同时未与对方协商的条款，在法律意义上属于格式条款。

根据二手房买卖合同的性质，中介公司主要义务系根据委托人的要求向委托人如实报告订立合同，提供订立合同的媒介服务，在促成合同后获得报酬。当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，不属于“跳单”行为，不构成违约。

04

相关法律

《中华人民共和国民法典》第496条：【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第4997条：【格式条款无效的情形】有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第498条：【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第961条：【中介合同定义】中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第963条：【中介人报酬请求权】中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。

中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。

第965条：【委托人私下与第三人订立合同后果】委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  徐维眷

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | “跳单”行为是否对中介公司构成违约？

01

基本案情

2020年11月至2021年2月期间，被告人徐某在盘锦市大洼区王家镇兴海村、西海村、三角洲宁海路及海城市高驼子镇一带预设猎夹，猎捕“三有”陆生野生动物黄鼬（俗称黄鼠狼）200只，非法获利2.35万元。经鉴定，徐某非法狩猎的黄鼬价值约16万元。

被告人李某明知陆生野生动物黄鼬皮毛系非法狩猎所得，仍以40元至100元不等的价格从徐某处收购徐某及其同村村民非法狩猎的野生动物黄鼬皮毛，总数量约1000张，收购总金额10.74万元。后被告人李某将所收购黄鼬皮毛全部售卖，销售后获利5000元。

经鉴定，李某收购案涉黄鼬皮毛价值约80万元。

02

法院认为

被告人徐某违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎200只陆生野生动物黄鼬，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪。被告人李某明知是非法狩猎的野生动物而予以收购、销售，价值高达80万元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

根据两被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪认罚和对社会的危害程度，判处被告人徐某有期徒刑十个月，判处被告人李某有期徒刑三年八个月，并处罚金5万元。依法追缴两被告人全部违法所得，并没收作案工具，全部上缴国库。

徐某非法猎捕黄鼬、李某收购黄鼬皮毛的行为严重破坏了野生动物资源和当地生态环境，导致社会公共利益受到损害，应当承担相应的民事赔偿责任。

依据民法典第一百七十九条、第一百八十七条、第一千一百七十一条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定判决，被告徐某支付野生动物赔偿金16万元，被告李某在14.24万元范围内承担连带责任。

并且办案法官指出，此案中，被告人徐某非法猎捕黄鼬、被告人李某收购黄鼬皮毛的行为已经违反了野生动物保护法的规定，严重破坏了野生动物资源和当地生态环境，导致社会公共利益受到损害。

被告人李某明知徐某向其出售的皮毛系非法捕获所得，仍向其大量收购，两名被告人实施的非法猎捕、贩卖、收购野生黄鼬的行为形成了破坏野生动物资源的利益链条，在实施相关违法行为过程中，主观上能够认识到链条相邻关系的存在，对侵害野生动物资源具有共同的认识，客观上猎捕、贩卖、收购行为互为原因或条件，相互结合共同导致了野生动物资源被破坏，损害了社会公共利益，属于民法典第一千一百六十八条规定的共同侵权行为，应当在相应范围内承担连带赔偿责任。

根据民法典第一百八十七条、第一百七十九条以及最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，徐某、李某虽然被追究了刑事责任，但依法仍应当承担赔偿损失等民事责任。

03

律师观点

非法狩猎获利少，但造成的环境损失却很大。以此案中的黄鼬即黄鼠狼为例，徐某每猎捕出售一只黄鼠狼仅能获利100余元，但造成的生态损失价值却高达每只800元。

黄鼠狼受到非法猎捕、杀害，它们的皮、尾部、肉质等被出售，流向地下交易市场，严重破坏地区物种生态安全的同时，运输、贩卖、食用野生动物行为也对公共安全造成重大威胁。

通过这起真实案例，希望广大群众能够树立起保护野生动物的意识，共同爱护环境，要了解可持续发展理念及意义，认真学习法律、遵守法律，把保护野生动物的理念内化于心、外化于行，共同促进人与自然和谐相处。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  赵易春

编辑：孙鹤

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 非法捕售野生动物 获刑罚金连带赔偿

01

基本案情

2012年9月10日，甄某某与年某某登记结婚。2012年12月，甄某某、年某某出资成立A公司。A公司为有限责任公司，注册资本为300万元，实收资本300万元，甄某某、年某某各持股50%。

2016年7月18日，某中级人民法院（下称：该中院）作出民事调解书，确认A公司于2016年8月24日前一次性支付B公司货款2983704.65元。该民事调解书生效后，B公司于2016年9月10日向该中院申请执行并由法院予以立案受理。

因A公司未履行财产申报义务，该中院将其纳入最高人民法院失信被执行人名单库。2017年2月1日，该中院依法裁定扣划被执行人A公司账户中的存款12078.56元，并发还申请执行人B公司。

该中院还依职权对被执行人其他银行存款、房地产登记、车辆登记信息进行了查询，未发现被执行人可供执行的财产线索。

2017年3月12日，该中院裁定终结案件的本次执行程序。后B公司认为执行过程中，被执行人A公司无财产可供执行，A公司符合一人公司的实质要件，请求依据《变更追加执行当事人规定》第二十条规定追加甄某某、年某某为被执行人，对A公司所欠债务承担连带责任。

2018年2月16日，该中院作出民事裁定书，驳回B公司追加甄某某、年某某为本案被执行人的请求。B公司遂提起本案诉讼。

02

法院认为

公司由夫妻二人在婚姻关系存续期间设立，公司资产归夫妻共同共有，双方利益具有高度一致性，亦难以形成有效的内部监督。

夫妻双方均实际参与公司的管理经营，夫妻其他共同财产与公司财产亦容易混同，从而损害债权人利益。在此情况下，应参照《公司法》第六十三条规定，将公司财产独立于股东自身财产的举证责任分配给夫妻股东。

03

律师观点

第一，关于是否属于一人有限责任公司问题。

《公司法》第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”根据民法典可以认定，若公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。

第二，关于申请“夫妻“为被执行人应否支持问题。

《变更追加执行当事人规定》第二十条：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。

一人有限责任公司，适用《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即一人有限责任公司的法人人格否认适用举证责任倒置规则。之所以如此规定，因一人有限责任公司缺乏社团性和相应的公司机关，没有分权制衡的内部治理结构，缺乏内部监督。股东既是所有者，又是管理者，个人财产和公司财产极易混同，极易损害公司债权人利益。故通过举证责任倒置，强化一人有限责任公司的财产独立性，从而加强对债权人的保护。

而《变更追加执行当事人规定》第二十条的实体法基础亦在《公司法》第六十三条规定。据此，追加的被执行人应对公司财产独立于双方其他共有财产承担举证责任。

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本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  郭丽丽

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