雷石普法 | 表演者权的侵权和认定

01

基本案情

2012年6月，平昌县文化馆（以下简称文化馆）邀请聂正罡等人到平昌采风创作歌唱平昌的歌曲。同年10月，聂正罡将歌词、曲谱、音乐伴奏及芦菲演唱的歌曲小样通过网络传给了文化馆。尔后，文化馆根据聂正罡提供的歌曲小样组织制作了MTV，并将该歌曲的演唱者署名为周丽萍。

文化馆将该MTV提供给平昌县人民政府网、平昌文化网、平昌县旅游网、平昌县电视台进行播放。2014年4月25日，由平昌县人民政府等单位承办的四川省第五届乡村文化旅游节开幕式在平昌举行。开幕式中关于文艺表演的相关事宜均由文化馆具体组织、策划和实施。在开幕式上，周莉萍受文化馆的邀请和安排，参与了此次开幕式的文艺表演，并演唱了歌曲《江口水乡》，屏幕注明的演唱者是周莉萍，但在表演过程中，播放的是芦菲演唱的歌曲小样，周莉萍在舞台上进行表演。

2014年4月底，芦菲向四川省旅游局反映周莉萍假唱侵权之事，要求予以赔偿。文化馆得知后，组织人员对芦菲反映的歌曲《江口水乡》被假唱的事件进行协调处理。2014年5月13日，芦菲与文化馆达成调解协议，芦菲领取了15万元赔偿费用。

芦菲认为，文化馆、平昌县人民政府、周莉萍存在侵权行为，诉请人民法院判令：芦菲向一审法院起诉请求：1.依法判令文化馆、平昌县人民政府立即停止侵害，在侵权范围内消除影响，恢复名誉，公开赔礼道歉；2.依法判令文化馆、平昌县人民政府赔偿芦菲经济损失500万元；3.依法判令文化馆支付自使用原告作品之日起一年的使用费50万元；4.由文化馆、平昌县人民政府、周莉萍支付芦菲因维权所支出的律师等费用5.3万元；5.依法判令文化馆、平昌县人民政府、周莉萍承担本案的全部诉讼费。

02

裁判结果

一审法院审理认为：芦菲是《江口水乡》歌曲小样的演唱者，享有表演者权。文化馆在制作MTV，向相关网站提供歌曲视频，具体组织旅游节开幕式文艺演出活动中，使用了芦菲演唱的《江口水乡》歌曲小样，而未表明芦菲就是该歌曲的演唱者，侵犯了芦菲作为表演者应当享有的表明表演者身份的权利，以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。

由于文化馆与芦菲已就侵权事宜达成了赔偿协议，向其支付了15万元赔偿款，并在平昌县人民政府网站上发表声明，表明芦菲原唱者身份，且在庭审中芦菲当庭表示不再追究文化馆的责任，故文化馆在本案中不再承担侵权责任。周莉萍在拍摄《江口水乡》MTV时系文化馆的职工，履行的是职务行为，拍摄后MTV的制作、演唱者的署名以及向平昌县人民政府网站提供视频等均是文化馆的行为，故周莉萍实施的行为后果，应当由文化馆承担。

平昌县人民政府作为四川省第五届乡村文化旅游节开幕式的承办单位之一，并不是文艺表演的具体组织、策划和实施者，也无证据证实平昌县人民政府在乡村旅游文化节上授意或知道文化馆、周莉萍有侵犯芦菲表演者权的行为。对芦菲要求其承担侵权责任的主张，不予支持。

芦菲不服，向四川省高级人民法院提起上诉，二审法院审理认为，平昌县政府是四川省第五届乡村文化旅游节承办单位，文化馆是开幕式文艺表演的具体组织、策划、实施单位。

本案中，文化馆将芦菲演唱的歌曲小样制作MTV，以及在开幕式文艺表演上播放芦菲演唱的歌曲小样，却将歌曲演唱者署名为周丽萍的行为，不仅侵犯了芦菲的表明表演者身份权，同时，文化馆擅自将侵权MTV上传至平昌县人民政府网、平昌文化网、平昌旅游网、平昌电视台等播放，侵犯了芦菲的信息网络传播权。

平昌县政府作为四川省第五届乡村文化旅游节的承办单位之一，其是乡村文化旅游节的责任主体，对乡村文化旅游节期间发生的侵权行为亦应承担相应的侵权责任。但芦菲与文化馆已就相关事宜达成调解协议，且协议已经实际履行，足以弥补侵权行为给芦菲造成的损失，芦菲再行诉讼要求各方给予其赔偿没有事实和法律依据，故判决驳回上诉，维持原判。

03

典型意义

随着网络经济的发展，围绕网络发生的各类纠纷逐渐增多。在网络环境下，每个人包括政府部门的角色不是固定的，可能是一个网络消费者，也可能是一个网络服务商，更有可能在无意间成为一个网络著作权侵权行为的参与者。

本案被告便是在意识不强，审查不严的情况下，导致了侵权行为的发生。行为发生后，各方积极应对，妥善处理，与权利人达成调解协议，并实际履行。鉴于权利人的损失已经实际得到赔偿，故诉讼中权利人的重复权利要求未能得到支持。

本案的审理给知识产权人以及相关社会公众都是一个提醒，权利是应受他人尊重和法律保护的，但是权利也不是绝对的，它是有界限的。各方均应遵守法律的规定，才能达到知识产权人权利保护和满足社会公众文化需求之间的平衡，最终实现社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部张晓琳律师

编辑：吉喆

声明

本文及其内容仅用作交流，不代表北京雷石律师事务所或本文律师出具的法律意见、建议或决策。若您需要法律建议或专业问题咨询，请与本文作者或律师事务所联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源及作者信息。

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雷石普法 | 预付卡内未使用金额可以退吗

01

02

基本案情

2013年4月满某购买了银通公司发行的预付费式消费卡—融通卡，共计5万元。但该卡于2013年8月无法继续使用。

此时，融通卡未使用金额还有3万元。满某认为，其在支付融通卡对价后与银通公司间已成立消费服务合同的法律关系。银通公司应当履行发放预付卡时所承诺的全部合同义务。现融通卡不能继续使用，银通公司有义务返还未使用的款项及利息。

银通公司认为，由于国家法规及政策调整原因，融通卡不能继续支付。银通公司对符合要求的客户办理了退卡手续。按银通公司规定，顾客办理退卡手续须提交购卡发票、购卡单、返利卡，满某未能提交上述材料，故不能办理退卡手续。

银通公司自2014年6月起，对融通卡客户提供以网上购物形式消费卡内余额的服务，满某也可以在网站购物。故不同意退还卡内余额并支付利息。

03

裁判理由

本案中，满某购买银通公司发行的融通卡之后，双方即形成了事实上的服务合同关系，银通公司应按照其承诺的服务标准为满某提供服务。现融通卡已不能消费，满某的合同目的已不能实现，应当返还卡内余额及利息。

04

总结评价

预付卡是先充值后消费的债权凭证，有时会集消费、会员、积分、打折为一身，预付卡在健身、美容美发、洗车等服务领域广泛存在。往往商家将预付卡功能美化售出，但售出后服务质量下降、扣款不明等问题层出不清，更有甚者，商家携款潜逃，办卡后消费者与商家存在大量争议。根据法律规定，商家未按照约定提供服务的，消费者有权主张将卡内余额退还。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部王冬梅

编辑：吉喆

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雷石普法 | 公司股东可以用知识产权出资吗？

随着科学技术的日益发展，知识产权的重要性于日剧增。越来越多的新兴企业在成立时，股东通过知识产权进行出资。但这样的出资方式到底是否合法？使用知识产权作为股东出资时又有哪些需要注意的事项？今天由北京雷石律师事务所的专业民商事律师来为读者简要分析一下。

首先一定要明确的就是，公司股东使用知识产权进行出资是完全合法的。依据《中华人民共和国公司法》的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。但这里需要非常注意的是，股东必须用知识产权的所有权进行出资，而不能是用知识产权的使用权进行出资。

其次，《公司法》的规定中也明确了，知识产权的出资需要以可以用货币估价作为前提，估价既不能高估也不能低估。但是实际操作中，由于专利权、商标权等只是产权的价值受多方面影响，因此估价很难准确，而且随着时间的流逝，此类专利权的货币价值也是不断变化的。

综上，我们对知识产权是否能作为出资财产进行了总结，符合四个条件的知识产权才能够作为出资财产，这四个条件分别是：确定性、现存性、可评估性、可转让性。

确定性是指用于知识产权出资的标的物必须是特定的现实对象，也就是说，用于出资的知识产权不能仅仅是一种抽象的概念。现存性是指用于出资的知识产权必须是事实上已经依法获得的知识产权，而且出资者对该知识产权依法享有所有权。

可评估性是指用于出资的知识产权必须可以用货币进行具体估价。如果无法用货币进行具体估价，则该知识产权不能用于出资。可转让性是指为了使股东能够履行出资义务，用于出资的知识产权需满足可以转让的前提，即权利可以发生独立、完整的转移。

综上所述，知识产权作为新兴的法律业务范畴，往往超出社会一般人的常规理解，因此一旦使用不当，则可能会给个人或者企业造成不可估量的损失。

专业的事情交由专业的人士去处理，发生任何法律纠纷，聘请律师代为解决才是维护自身合法权益的最优方式。更多法律咨询、案件委托，欢迎到北京雷石律师事务所与律师面对面沟通。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部崔应祥律师

编辑：吉喆

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雷石普法 | 侵犯著作权可能会承担刑事责任

01

侵犯著作权罪

2017年8月至2021年6月期间，被告人李章军、吴超在明知北京畅游时代数码技术有限公司是网络游戏《天龙八部》在中国大陆地区唯一合法运营商的情况下，未经著作权人许可，在网址为“www．973t1．com”的网站进行推广、下载、充值，架设与《天龙八部》游戏服务器端程序存在实质性相似的《绝版天龙》、《决战天龙》、《英豪天龙》游戏服务器端。其中2017年8月至2020年1月期间，由李章军独自经营，2020年2月至2021年6月期间，李章军伙同吴超经营，由李章军负责技术、财务、推广，吴超负责客服。期间共计收取游戏玩家充值金额共计1300万余元，其中被告人李章军非法获利人民币2440603.04元，被告人吴超非法获利人民币536070.6元。

02

帮助信息网络犯罪活动罪

2018年1月至2021年6月期间，被告人赖华、郑伟胜在明知《00天龙》、《决战天龙》、《英豪天龙》、《绝版天龙》系北京畅游时代数码技术有限公司旗下正版网络游戏《天龙八部》的“私服”（未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器）、《魔域私服》系正版网络游戏《魔域》的“私服”、《奇迹私服》系正版网络游戏《奇迹》的“私服”、《DNF私服》系正版网络游戏《地下城与勇士》的“私服”、《梦幻西游私服》系正版网络游戏《梦幻西游》的“私服”的情况下，帮助上述“私服”游戏在百度网上进行推广，按照帮助“私服”游戏推广网站在百度网中的排名度来收取“私服”游戏商的费用从而获利。

其中2018年1月至2021年1月期间，由赖华独自经营，2021年2月至2021年6月期间，赖华伙同郑伟胜经营，由郑伟胜负责技术、财务，赖华负责推广。2018年1月至2021年6月，共计收取帮助“私服”游戏推广费用约8522030.33元人民币，其中，被告人赖华非法获利约4112030.33元人民币，被告人郑伟胜非法获利约427538元人民币。

2021年6月10日，被告人李章军、吴超被＊＊机关抓获到案，同年6月25日，被告人赖华、郑伟胜被＊＊机关抓获到案，四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人李章军、赖华到案后检举他人犯罪事实，经查证属实。被告人李章军、吴超积极＊＊著作权人北京畅游时代数码技术有限公司的经济损失，已取得其谅解。

另查明，案发后，＊＊机关暂扣被告人李章军数据库文件2个、电脑2台、手机3部、人民币1595000元；暂扣被告人吴超手提电脑1台，华为40e手机1部、人民币407000元；暂扣被告人赖华数据库文件1个，手提电脑1台、苹果手机1部、人民币3260000元；暂扣被告人郑伟胜数据库文件1个、台式电脑主机1台、苹果手机1部、人民币250000元。

上述事实，被告人李章军、吴超、赖华、郑伟胜及辩护人段龙、宋力虎、张军武在开庭审理过程中均无异议，且有到案说明、举报材料、营业执照、计算机软件著作权登记证书、银行卡流水、支付宝记录、非税收入一般缴款书、户籍资料，被侵权公司北京畅游时代数码技术有限公司委托人王旭的陈述，证人杨某、高某、李某、陈某1、潘某、沈某、陈某2、赖某、滑某、郭某等人的证言，鉴定意见，扣押、提取、远程勘验笔录，被告人李章军、吴超、赖华、郑伟胜的供述与辩解等证据证实，足以认定。

郎溪县社区矫正管理局受本院委托，对被告人李章军、吴超实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估，评估意见为请委托机关综合审查。犍为县社区矫正管理局受本院委托，对被告人赖华实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估，评估意见为适宜社区矫正。缙云县司法局受本院委托，对被告人郑伟胜实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估，评估意见为可以适用社区矫正。

03

裁判分析过程

本院认为，被告人李章军、吴超以营利为目的，未经著作权人许可，复制并通过信息网络向公众传播其计算机软件作品，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪；被告人赖华、郑伟胜明知他人实施网络犯罪而为其提供广告推广帮助，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的罪名成立。在侵犯著作权的共同犯罪中，被告人李章军起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴超起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

在帮助信息网络犯罪活动的共同犯罪中，被告人赖华起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑伟胜起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人李章军、赖华到案后检举他人犯罪事实，经查证属实，系有立功表现，依法均可以从轻处罚。

四名被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人李章军、吴超积极＊＊著作权人的经济损失，并取得其谅解，可酌情从轻处罚。对四名被告人的违法所得，依法应当予以追缴。根据被告人李章军、吴超、赖华、郑伟胜的犯罪情节和悔罪表现，结合其社区矫正意见，考虑对其适用缓刑确实不致有再犯罪的危险和对其所居住社区没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。对辩护人段龙、宋力虎、张军武提出被告人李章军、赖华、郑伟胜系自首的辩护意见，经查，与事实不符，本院不予采纳。

对辩护人段龙、宋力虎、张军武提出对被告人李章军、赖华、郑伟胜从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

04

判决结果

一、被告人李章军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元。

二、被告人吴超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。

三、被告人赖华犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七十万元。

四、被告人郑伟胜犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

五、依法追缴被告人李章军违法所得人民币2440603.04元，依法追缴被告人吴超违法所得人民币536070.6元，依法追缴被告人赖华违法所得人民币4112030.33元，依法追缴被告人郑伟胜违法所得人民币427538元，上缴国库。（已由＊＊机关扣押的，由＊＊机关上缴国库）

六、在案扣押的被告人李章军数据库文件2个、电脑2台、手机3部，被告人吴超手提电脑1台，华为40e手机1部，被告人赖华数据库文件1个，手提电脑1台、苹果手机1部，被告人郑伟胜数据库文件1个、台式电脑主机1台、苹果手机1部，予以没收。

我国刑法第二百一十七条、二百一十八条分别对对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的构成和刑罚进行了规定，具体如下：

第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

第二百一十八条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

本文作者：北京雷石律师事务所刑事业务部边奎宁

编辑：吉喆

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雷石普法 | 地面车位属于业主共有，物业不得擅自收费

01

基本案情

2015年3月，徐某、袁某共同出资购买了南通某小区的两套商品房，其中一套为住宅，另一套为北广场地面的商业用房，两人装修后用于经营一家咖啡馆。该小区由天宝公司提供物业服务，并收取相关物业费。2017年4月，小区业主委员会与天宝公司联合公示了小区停车位的收费标准，其中北广场地面停车位临时停车为1-4小时收费5元。

2017年7月，咖啡馆开张后，徐某、袁某向天宝公司领取了每张5元的临时停车券，加盖了咖啡馆的发票章，对前来消费的顾客发放停车券，顾客凭券驶出。截至2017年9月，徐某、袁某累计发放停车券2296张。

随后，天宝公司持2296张停车券，向徐某、袁某索要停车费，但两人辩称顾客车辆所停放的店门口道路和广场属于公共用地，并非天宝公司提供的停车场，天宝公司无权收取停车费。多次索要无果后，天宝公司诉至法院，认为该地面停车位应当属于开发商所有，并持开发商的授权委托书，主张停车费11480元。

02

裁判结果

一审法院判决支持了天宝公司的诉讼请求。徐某、袁某不服，向二审法院提起上诉。南通中院经审理，认为案涉地面停车位应属小区业主共有，天宝公司既无物业合同依据，也未取得小区业主授权，收取停车费没有依据，遂改判驳回天宝公司该项诉讼请求。

03

典型意义

随着社会经济的发展，汽车越来越普及，小区停车问题成为业主普遍关心的问题。不少物业公司对小区规划的地面停车位进行出租，甚至在业主共有的道路或其他场地开辟临时车位进行收费。

对于物业公司是否有权收费、应当如何收费、收益如何分配，很多业主并不清楚。根据《物权法》第七十四条第三款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

案涉地面停车位设置于业主共有场地，不论是否经过规划许可，都应当属于全体业主共有。房地产开发商根据规划行政部门的要求，对小区公共地面配建停车位是其应尽的配建义务，不能仅因“规划”性质本身取得地面停车位的权利。当然，本案不能出现误读，物业公司并非不可以收取小区地面停车费，前提是应当具有合法的权利来源。

实践中，前期物业管理阶段，房地产开发商作为小区最大的业主，可以委托物业公司进行收费；业主大会成立后，业主大会或者业委会也可决定是否收费。而根据《江苏省物业管理条例》的规定，不论基于开发商的授权或业委会的委托，物业公司所收取的地面停车费，都应当大部分纳入住宅专项维修资金，为全体业主所用。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部祝鹤

编辑：吉喆

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雷石普法 | 公司法人是不是消费者？

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雷石普法 | 劳动争议已过仲裁时效，未过诉讼时效，法院能否审理

01

基本事实

2005年初，张三经人介绍到北坡六号煤炭公司上班，双方形成了劳动合同关系，张三在北坡六号煤炭公司机运队从事放煤工作。2008年10月份开始，北坡六号煤炭公司公司设立了养老保险账户，但因张三参加了新农合，北坡六号煤炭公司未为张三交纳养老保险、失业保险和医疗保险。

2017年12月份，张三因北坡六号煤炭公司生产过程中时常发生停产等情况，工资收入不够稳定，加之北坡六号煤炭公司未给张三交纳社会保险金而离开北坡六号煤炭公司公司，解除了双方的劳动关系。

劳动关系解除后，双方就经济补偿金、养老保险、医疗保险、失业保险等事宜协商未能达成一致，张三于2019年6月4日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。【劳动仲裁】劳动仲裁以张三的申请超过申请时效为由不予受理，张三提起诉讼。

02

一审

张三不服，起诉至法院，一审法院认为，张三、北坡六号煤炭公司于2005年形成了劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系受法律保护。依照我国相关劳动合同法律法规之规定，北坡六号煤炭公司应当给张三交纳社会保险金，但是北坡六号煤炭公司以张三参加了新农合为由未给张三办理并交纳养老保险、医疗保险和失业保险，亦未向张三将未予交纳的张三因作出释明，张三请求北坡六号煤炭公司为其交纳养老保险、医疗保险、失业保险之理由成立，依法予以支持。

北坡六号煤炭公司抗辩提出本案超过了时效，因张三的申请超过了仲裁时效，但其请求并未超过诉讼时效期间，北坡六号煤炭公司该抗辩理由不成立，依法不予支持；经审理，支持了张三部分诉讼请求。

03

二审

北坡六号煤炭公司不服一审判决，提出上诉，上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0632民初893号民事判决书，改判驳回上诉人的所有诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：本案中被上诉人提起劳动争议已经超过了一年劳动仲裁时效期间，而一审判决认为应适用诉讼时效期间属于认定事实与适用法律错误。

被上诉人张三书面答辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审予以维持；二、上诉人在一审中自认被上诉人从2005年到上诉人处工作，至2017年离岗。在职期间，上诉人未按照法律规定缴纳社会保险，依法应当支付经济补偿金。

二审中对一审查明的事实予以确认，二审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。

从中断时起，仲裁时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

二审判决：被上诉人张三2017年12月离开上诉人处，2019年6月4日提起劳动争议仲裁申请，已经超过劳动争议仲裁一年的申请期间，且被上诉人亦未提供时效中断或未超过的相关证据，故依照上述法律规定，应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院适用法律错误，依法应予改判。

上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销（2019）陕0632民初893号民事判决书；二、驳回被上诉人张三的诉讼请求。张三不服二审判决，向陕西省高级人民法院申请再审。

04

再审

理由：劳动争议案件是仲裁前置，劳动争议仲裁时效，是当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出申请，否则法律规定消灭其申请仲裁权利的时效制度。申请人未在法定仲裁时效内申请仲裁，消灭的只是仲裁权利，并不是诉讼权利。

申请人的诉讼属民事法律范畴，应适用3年诉讼时效，而不是适用劳动仲裁时效，故请求法院再审本案。陕西省高院经审查认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

申请人2017年12月离开公司，但其在2019年6月才申请劳动仲裁，已经超过了法律规定的仲裁时效，二审法院以申请人超过仲裁时效而未支持其诉请并无不当。张三的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张三的再审申请。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部张婧怡

编辑：吉喆

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 劳动争议已过仲裁时效，未过诉讼时效，法院能否审理

雷石新闻 | 通州区人大代表蔡春雷律师莅临雷石律所交流

2022年5月12日下午，北京市通州区第七届人民代表大会代表蔡春雷莅临北京雷石（通州区）律师事务所参观考察。北京雷石律师事务所陈影主任陪同参观，北京雷石律师事务所党支部王超、律师业务部赵森杰律师、民商业务部郭志昆律师出席了本次会议。

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会上，蔡春雷先生向雷石律所提字“上善若水”，《道德经》有曰“上善若水，水善利万物而不争，处众人之所恶，故几于道。”蔡春雷一再向青年律师强调人生的最高境界，就是像水的品性一样，泽被万物而不争名利。希望青年律师能够泽被万物而不争名利。律师行业需三年入行，五年懂行，十年称王，青年律师一定要有“咬定青山不放松，立根原在破岩中。千磨万击还坚劲，任尔东西南北风”的坚定信念，踏实工作，提升业务能力，实现人生价值。

同时，蔡春雷先生还强调：律师在业务上不能放松，尤其青年律师要提高专业素养，打铁还需自身硬，疫情防控对于律所、律师的发展既是一次挑战也是一次机会，可以在这个阶段潜心研究专业知识，找到适合自己的方向路径继而实现自身的突破；要牢牢把握“品、讲、练、学”四字方针，品优秀判例、讲经典案例、练实战技巧、学未知领域。

图：蔡春雷律师为雷石律所题字

最后，蔡春雷先生指出当前疫情防控处于关键时期，为了共同抗击疫情，号召律师下沉一线，助力国家抗疫工作，当前，首都疫情防控处于关键时期，在疫情防控面前，我们没有旁观者、局外人。我们就是要用实际行动诠释着党员律师的责任与担当，当好一线防疫的坚强助力，为筑牢“第一国门”安全屏障贡献力量！

文：北京雷石律师事务所文品部

编辑：吉喆

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雷石普法 | 建设工程施工合同，“垫资”的风险

01

前言

垫资施工是建筑市场行业的常见模式，部分建筑施工企业为了顺利承接工程，往往选择垫资。施工期间建设单位根据产值支付部分进度款，竣工结算后在协议周期内付款并预留质保金，导致建筑施工企业很难在短时间内一次性回收全部建筑项目款项，尤其在建设单位信用状况及实际偿还能力不佳，以及受整体外部环境影响融资渠道急剧紧缩的双重压力下，给建筑施工企业带来极为明显的资金压力及信用风险。此外，垫资施工模式下，还可能因与建设单位之间的民间借贷关系就工程结算产生更为复杂的争议。

02

案例

2014年，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由甲公司垫资承建生产厂房，暂定价3500万元。2017年4月甲公司已按合同约定基本完成施工任务，工程计价5303万元。乙公司经营状况不善，未能按双方协议及时支付工程款。收尾工程因甲公司无法继续垫资、乙公司欠付工程款无法进一步实施，故而引发纠纷。法院支持甲公司对乙公司的工程款主张，但事实上乙公司已经无力支付，甲公司垫资财务成本负担沉重。

03

风险提示

在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款。

目前的建筑市场始终是发包人处于优势地位，承包人处于劣势地位，承包人为了承接到建设项目，不惜向发包人承诺作出各种让步，垫资便是其中的一种典型方式。

当事人在合同中关于垫资的约定被称为垫资条款。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施之前，承包人垫资被认为属于企业之间拆借资金的行为，违反了国家的有关金融法律法规，因而司法实践中一般均认定为无效。

尽管如此，建筑市场中的垫资现象仍然十分普遍，当事人通过各种变通方法进行实际垫资，如签订“黑白合同”，如果简单地一概认定无效，并非是对施工方的有力保护，而且认定无效亦缺乏相关的法律和行政法规的依据，另外考虑到在国外建筑市场上，垫资施工已成为一种普遍现象，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认可了垫资条款的效力，并规定了以下处理原则：当事人对垫资和垫资利息有约定的，按约定处理，即承包人有权要求发包人按约定返还垫资和相应利息，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，则按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，则承包人无权主张利息。

谨慎采用垫资模式施工。对要求垫资的项目，除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例，充分考量工程的盈利情况，量力而行而非盲目抢占市场、盲目垫资负债经营。

垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，第一时间与建设单位对接，同时了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促完成付款。针对账龄长的应收账款，除与建设单位展开有效对接沟通外，还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部张晓琳律师

编辑：吉喆

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雷石普法 | 一人公司股东举证公司财产与股东财产相互独立的责任

01

案情介绍

2016年1月6日，上海A法院受理B公司诉上海C公司买卖合同纠纷一案，并于2016年5月10日作出判决，判令C公司于该判决生效之日起十日内向B公司支付货款1，275，799元，并支付以1，275，799元为本金，自2015年11月24日起算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。

该案生效后，B公司于2016年8月19日向A法院申请执行，并于同日立案。A法院查明，C公司系一人有限责任公司，于2011年5月11日成立，其唯一股东为D股份公司。2017年4月7日，上海市E区人民法院依法受理案外人杨某对D股份公司破产重整的申请。

同年6月8日，E法院指定某律师事务所为D股份公司的破产管理人。其后，破产管理人委托某会计师事务所就D股份公司及其子公司C公司2014年-2016年在资产独立方面及关联交易情况进行专项审核。

2017年8月20日，某会计师事务所出具《专项审计报告》，报告指出，D股份公司与子公司C公司在2014年至2016年资金往来及业务往来全部纳入各自独立的账务核算，未发现未记录及混同核算情况，两公司资产保持独立。

2016年2月5日，宁波市某区人民法院受理案外人某电池股份公司诉C公司买卖合同纠纷一案，后某电池股份公司申请追加D股份公司为共同被告，法院予以准许。

因C公司和D股份公司下落不明，宁波市某区人民法院采用公告方式送达审理此案，并于2016年7月13日作出判决，判令C公司向案外人某电池股份公司支付相应货款和利息，以及D股份公司对C公司的付款义务承担连带清偿责任。

B公司向上海市E区人民法院提起诉讼，请求D股份公司对（2016）沪0115民初4072号一案民事判决书确定的债务承担共同连带责任,审理中，D股份公司向E区人民法院提交司法审计申请，审计内容为2011年至2017年间，D股份公司和C公司是否存在财产混同。

经依法摇号，上海市某高级人民法院委托F会计师事务所进行司法会计鉴定。该会计师事务所于2018年4月13日出具《司法会计鉴定意见书》，结论为未发现两公司有资产混同的现象。C公司和D股份公司独立开具银行账户，分别建立各自独立的财务会计核算机构，独立设置账簿记载各自的经营情况和财务状况，并按公司法规定编制年度财务会计报告，且经会计师事务所审计。

两公司的业务往来和资金往来均按各自编制会计凭证分别记载对应的账册中，其发生额和期末余额，除个别项目因一方未及时记账，期后已作补记或调节后双方都能保持核对一致，可清晰地反映各自的财产以及资金流向和余额。

根据对两公司往来账的查证和分析：2012年至2014年的期末，C公司占用了D股份公司的资金。2011年期末和2015年至2017年，D股份公司占用了C公司的资金。

至2017年4月止，占其对子公司投资额的4．8％。根据审计中重要性原则，母公司占有子公司投资额低于5％的资金，尚不构成对其经营和利益造成重大损失，没有充分足够的法律依据证明C公司财产独立性受到影响，公司的法人人格独立遭受否认。

02

争议焦点

对于上海C公司向B公司的付款义务，作为上海C公司的唯一股东，D股份公司是否应承担连带清偿责任？

03

裁判要点

结合D股份公司的破产管理人庭前自行委托审计形成的《专项审计报告》的结论，即“未发现未记录及混同核算情况，两公司资产保持独立”，D股份公司已经举证完成其与子公司上海C公司财产相互独立。B公司在此基础上提供的采购订单、发票等不足以证明两者人格混同，亦没有进一步证据予以证明，故对于B公司要求D股份公司对上海C公司的付款义务承担连带责任的诉请，不予支持。

04

招贤纳士 | 律师及品宣部门多职位招聘

关于我们

北京雷石律师事务所是经北京市司法局批准设立的综合型合伙制律师事务所，成立于2012年，总部位于北京CBD核心商业区五A+级万达广场写字楼A座。雷石律师事务所汇集了国内外各大知名学府的专业型人才，拥有多位具有注册会计师、证券从业资格、基金从业资格、专利代理人资格等资格的双证律师。
北京雷石律师事务所现已建成北京市通州区分所、郑州市分所和泉州分所，办公条件和环境改善明显，律师队伍不断扩大，给客户带来了一个全新的律所形象。此外，雷石律所目前正在筹备海口、石家庄分所，现有总员工百余人。经过多年的积淀，目前雷石律师事务所各位律师已经在公司上市与挂牌、基金发行、刑事辩护、民商事诉讼与仲裁等业务领域取得了傲人的成绩。

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招聘岗位

01提成律师

1.独立执业两年以上

2.具备明确业务方向和优秀的执业能力，有独立承办各类诉讼案件或非诉讼项目的经验，有一定的案源拓展能力；

3.无投诉、无行政处罚，维护律所品牌；

4.有团队意识，能合作，能承案，优先考虑；

5.薪酬面议，我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

02授薪律师

1.独立执业两年以上

2. 具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力；

3. 民商业务要求从事民商事争议解决业务两年以上，刑事/刑民交叉业务要求从事相关业务两年以上，具备独立办案能力，持有北京律师执业证优先；

4. 自我驱动力强，渴望通过专业规范的业务办理，高质量、高强度的业务训练，快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先；

5.薪酬面议，我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

03实习律师

1.年龄在35岁以下；

2. 团队宗旨：能打善战、快速成长、舒心工作，提供极有竞争力的薪酬待遇和成长空间；

3. 非常良好的学习成长氛围，由合伙人和资深律师手把手指导，同时有大量高端民商事及刑民交叉领域案件的实战机会；

4. 清晰的职业发展规划和引导，高质量的职业成长战斗力培训，确保每个团队成员走上规范成长的快车道；

5. 团队文化友好、人际关系简单融洽，团建制度化、专用舒适座椅，各项福利补贴优厚。

招聘岗位

01新媒体策划总监

1.熟悉企业品牌建设，做过品牌建设和品牌推广工作，熟悉官网、微信等新兴媒体的渠道建设，能够执行以上渠道的日常操作和维护；

2.熟练使用office办公软件和ps/pr/ai，能够使用相机拍摄录制，能够简单布光。

3.负责公司重大活动、会议和相关来访的策划、实施及宣传工作；

4.负责对外PR工作，拓展和维护社会化新媒体资源关系网络，通过多渠道宣传品牌形象；

5.负责定期梳理汇报新媒体平台维护情况，深入挖掘、研究其营销策略，提出优化建议。

6.根据公司及品牌的各个阶段，制定调整品牌发展策略

7.创意、策划、组织实施阶段性品牌推广计划

02文品宣传（平面设计师、品牌宣传、新媒体运营）

1.使用相机、闪光灯拍摄律师照片，拍摄视频并负责后期处理（要求熟练掌握PS/AI平面设计软件；熟练掌握PR或剪映、万兴喵影等剪辑软件）

2.熟悉品牌建设，做过品牌推广工作，有自我驱动力；

3.负责律所的活动、会议组织、策划；

4.负责对外宣传工作，拓展和维护新媒体资源关系网络，多渠道宣传律所形象；

5.定期梳理新媒体平台推广情况，研究改善营销策略，提出优化建议。

简历投递

联系人：李明世

电话：13120179885（微信同步)

邮箱：limingshi@leishilaw.com

须注明应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供

特别优异者可适当放宽要求

雷石环境

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