雷石普法 | 转移夫妻共同财产,离婚后财产的分配

01


基本案情




原告雷某某(女)和被告宋某某于2003年登记结婚,双方均系再婚,婚后未生育子女。双方婚后因琐事感情失和,于2013年上半年产生矛盾,并于2014年2月分居。
雷某某曾于2014年3月起诉要求与宋某某离婚,经法院驳回后,双方感情未见好转。2015年1月,雷某某再次诉至法院要求离婚,并依法分割夫妻共同财产。宋某某认为夫妻感情并未破裂、不同意离婚。
雷某某称宋某某名下在中国邮政储蓄银行的账户内有共同存款37万元。宋某某称该37万元,来源于婚前房屋拆迁补偿款及养老金,现尚剩余20万元左右。
宋某某称雷某某名下有共同存款25万元,要求依法分割。雷某某对此不予认可,一审庭审中其提交在中国工商银行账户自2014年1月26日起的交易明细,显示至2014年12月21日该账户余额为262.37元。
二审审理期间,应宋某某的申请,法院调取了雷某某上述中国工商银行账号自2012年11月26日开户后的银行流水明细,显示雷某某于2013年4月30日通过ATM转账及卡取的方式将该账户内的19.5万元转至案外人雷某齐名下。宋某某认为该存款是其婚前房屋出租所得,应归双方共同所有,雷某某在离婚之前即将夫妻共同存款转移。
雷某某提出该笔存款是其经营饭店所得收益,开始称该笔款已用于夫妻共同开销,后又称用于偿还其外甥女的借款,但雷某某对其主张均未提供相应证据证明。另,雷某某在庭审中曾同意各自名下存款归各自所有,其另行支付宋某某10万元存款,后雷某某反悔,不同意支付。

02


法院判决




夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。
本案中,宋某某婚前房屋拆迁款转化的存款,应归宋某某个人所有,宋某某婚后所得养老保险金,应属夫妻共同财产。雷某某名下中国工商银行账户内的存款为夫妻关系存续期间的收入,应作为夫妻共同财产予以分割。雷某某于2013年4月30日通过ATM转账及卡取的方式,将账户内的19.5万元转至案外人名下。
雷某某开始称该笔款已用于夫妻共同开销,后又称用于偿还其外甥女的借款,前后陈述明显矛盾,对其主张亦未提供证据证明,对钱款的去向不能作出合理的解释和说明。

结合案件事实及相关证据,认定雷某某存在转移、隐藏夫妻共同财产的情节。对雷某某名下中国工商银行账户内的存款,雷某某可以少分。判决宋某某婚后养老保险金归宋某某所有,对于雷某某转移的19.5万元存款,由雷某某补偿宋某某12万元。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  王冬梅

编辑:吉喆

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雷石普法 | 公司法人是不是消费者?

《消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护”。
《消费者权益保护法》中的消费者范围并未区分自然人与法人,并未明确指出消费者仅限于自然人。从民法上“法无禁止即可为”原则来看,消费者应该包含自然人、法人和其他组织。
但是在实务中,法人是否能属于消费者还存在不同的看法。律师在这里认为法人为社会提供商品或者服务时,其身份是经营者;当法人向其他行业的经营者购买商品或者服务时,其身份则是消费者。
《消费者权益保护法》的目的是为了保护处于力量弱势和信息劣势地位的群体的权利免受侵害,虽然没有明确消费者的定义,也没有排除法人的消费者身份。
首先、个人消费者是一般意义上的消费者,其生活需要购买的是一般意义上的生活用品;法人也有生命,法人为维系生存活动需要而购买的办公用品,也属于生活消费范畴。生活消费不论是个人购买还是法人购买,最终都是具体的人来使用,满足正当需要。
其次、过分强调《消费者权益保护法》最初的立法本意是为了保护个人生活消费行为的观点并不适当,法律的文字是固定的,但其规范对应的客观世界在变化,人们对法律的理解也是随着认识水平的提高而加深的,这也是与时俱进的必然。
最后、法人有其独立的社会行为和社会属性,当法人权利收到损害时,无法依照其独立性进行维权,这并不符合《民法典》中对于法人地位的保护。 

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雷石业绩 | 合同纠纷案胜诉

01


案件简介




2019年6月18日,为某公司与盛某公司签订《服务协议》,约定为某公司协助盛某公司的客户力某发展有限公司办理某资质通过现场审核,咨询费为5万元,分三期支付款项,具体为甲方应在签订本合同三个工作日内向乙方支付合同总额的30%,服务费为15000元;甲方客户力某公司某资质受理成功后,三个工作日内甲方向乙方支付合同总额的40%,服务费为20000元;甲方客户力某公司获得某资质证书后3个工作日内向乙方支付合同总额的30%,服务费为15000元。
2019年7月8日,盛某公司向为某公司支付了笔咨询费15000元,为某公司向盛某公司开具发票。2020年11月17日,为某公司协助盛某公司客户力某公司完成了某系统集成的受理。
2020年12月11日,为某公司协助盛某公司客户力某公司完成了某资质的现场审核。2021年3月13日,甲方客户力某公司获得了某证书。盛某公司应当按照约定于2020年11月20日前支付第二期咨询费20000元,于2021年3月17日前支付第三期咨询费15000元。
为某公司多次沟通催要,盛某公司均以各种理由不予支付。2021年11月18日,为某公司委托律师向盛某公司发送律师函催款,盛某公司于2021年11月24日签收后仍未支付。故为某公司提起本案诉讼。
代理律师接到本案后,认真研读了相关材料,查阅了案例和法律规定,制定了严密的诉讼策略,及时的提起了诉讼,经过代理律师的努力,最终法院支持了原告的全部诉讼请求。
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02


律师释法




《中华人民共和国民法典》第四百六十五条
依法成立的合同,受法律保护。
依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民法典》第五百七十七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法典》第五百七十九条
当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。

END

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雷石普法 | 如何区分圈套型赌博犯罪与赌博型诈骗犯罪

圈套型赌博犯罪,是指设置圈套诱骗他人参赌获取钱财。该种赌博罪是司法解释规定的犯罪类型。多发在车站、码头、闹市等人流量比较大的公共场所,其行为表现为设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财。严重危害社会治安,群众对此反映强烈。
有一类圈套型赌博设赌者以笔的颜色形式诱骗他人赌博。赌博规则是猜对者赢,猜错者输。由于设赌者能够控制铅笔的颜色,以致参赌者猜此色变彼色,猜彼色变此色,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。
赌博型诈骗犯罪,是指以赌博为手段实施的诈骗。行为人通过形似赌博的行为,输赢原本没有偶然性,但伪装具有偶然性,诱使对方参与赌博,从而不法取得对方财物。在赌博型诈骗中,被害人参与赌博当然是违法行为,但是不影响行为人的定性,因为诈骗罪的构成要件并不要求对方的财产处分行为出于特定动机,只要行为人的诈骗行为导致给付人处分财物,进而行为人取得财物致使给付人财产受损,即可成立诈骗罪。
圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪的区别。区分圈套型赌博犯罪与赌博型诈骗犯罪的关键是正确区分赌博罪中的欺诈行为与以赌博为手段的诈骗罪中的欺诈行为。在现实生活中,赌博与欺诈经常是交织在一起的,设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段来赢取更多的钱财,一点骗术不使用的赌博并不常见,正可谓“十赌九诈”。
赌博罪中的欺诈行为有两种:一是赌博前的欺诈行为,即编造虚假事由,引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博;
二是赌博过程中的欺诈行为,即在赌博过程中使用“诈术”,做手脚,或者说“出老千”,增加赢的概率。在圈套型赌博中虽然有欺诈手段,但是赌博的输赢主要是靠行为人的赌博技巧、经验和运气来决定的,行为人并不能控制赌局的输赢。
所以赌博罪中欺诈行为的目的是营利,一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的;二是通过抽头渔利或者收取各种各样的手续费、入场费等获取财物的目的。而赌博型诈骗中的欺诈发生在赌博过程中,即赌博过程中采用了欺诈的手段弄虚作假,支配、控制赌局的输赢,单方面确定赌博胜败的结果,使对方参赌人员基于错误认识,误以为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。
行为人通过欺诈手段的实施来控制赌局的输赢,已经突破了赌博的规则束缚,做到实质上的只赢钱不输钱,主观上非法占有故意明确,属于以赌博之名,行诈骗之实的行为,实质上符合诈骗罪的构成要件。
由此,赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪的关键区别是:赌博型诈骗罪中的欺诈手段能够控制赌博的输赢,相应的主观目的是非法占有;圈套型赌博罪的欺诈是诱骗他人参与赌博或者在赌博过程中通过欺诈增加赢的概率,而非控制赌局的输赢,营利是其主观目的。

雷石普法 | 如何区分圈套型赌博犯罪与赌博型诈骗犯罪


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雷石普法 | 以案说法:离婚协议中约定房归子女,能否排除在后形成的债权强制执行?

01


前言




在众多离婚纠纷的法律事务中,夫妻二人解除婚姻关系,但将属于夫妻二人的共同房产约定归子女所有的情况日益增加。但对于夫妻共同债务的债权人来说,这样的行为难免有转移财产之嫌。那么什么情况下,夫妻共同将共有房产约定归属子女,可以排除在后形成的债权强制执行呢?下面由北京雷石律师事务所的民商事诉讼律师,已一例实际判决来进行分析。

02


相关案例




(2021)最高法民申7090号民事裁定书,该案就是针对本文所述情况下的民事裁决。再审申请人顺德丰公司,于2016年基于金钱债权请求查封一处被申请人李谋远名下的房屋。该房屋原系被申请人李谋远父母李某和邓某夫妻共同财产。2009年李某与邓某离婚,离婚时签订离婚协议书,约定本案案涉房屋归二人之子李谋远所有。
2015年,因李谋远尚未年满18周岁,因此原登记在邓某名下的案涉房产,过户登记到了李谋远的父亲李某名下。再审申请人查封请求得到人民法院的支持,人民法院作出冻结该房产的执行行为。李谋远不服,提出执行异议,后被驳回,进而提起执行异议之诉。执行异议之诉后,顺德丰公司向最高人民法院提起申请再审。
最高人民法院于2021年12月16日作出(2021)最高法民申7090号民事裁定书,最高人民法院认为:2009年邓某与李某离婚协议约定案涉房屋归李谋远所有,离婚协议书中对案涉房屋的约定虽然不直接产生物权变动的法律效力,但案涉房屋作为邓某与李某原婚姻关系存续期间的夫妻共同财产,双方在婚姻关系解除时约定案涉房屋归儿子李某远所有,具有生活保障功能。李某远享有将案涉房屋的所有权变更登记至其名下的请求权。
2016年,顺德丰公司基于金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较李某远的请求权与顺德丰公司的金钱债权,李某远的请求权具有特定指向性,且该权利早于顺德丰公司对邓某所形成的金钱债权,李某远的请求权应当优于顺德丰公司的金钱债权受到保护。
综上,最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定驳回顺德丰公司的再审申请。

03


结语




综上所述,任何一例法律实务过程中,专业的法律分析都是非常重要的,本案是最高法作出民事裁定书,具有很强的指导意义。但最高人民法院的裁决更是需要充分的法律实务经验和优秀的庭审技巧而这些恰恰才是案件委托律师的价值。专业的事情交由专业的人士去处理,发生任何法律纠纷,聘请律师代为处理才是维护自身合法权益的最优方式。更多法律咨询、案件委托,欢迎到北京雷石律师事务所与律师面对面沟通。

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雷石普法 | 非法经营同类营业罪解读与案例分析

01


法律及司法解释规定




刑法第一百六十五条:国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号,20100507)
第十二条〔非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)〕国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

02


实务要点




 如何理解非法经营同类营业罪规定的“利用职务便利”
“利用职务便利”,是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。
 如何理解非法经营同类营业罪规定的“自己经营”
“自己经营”包括以私人名义另行注册公司,或者以亲友的名义出面注册公司、企业,或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。
 如何理解非法经营同类营业罪规定的“经营与其所任职公司、企业同类的营业”
“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势,利用其所任职公司、企业的人力、资金、物质,信息资源、客户渠道等,在市场竞争中占据有利地位,排挤所任职的国有公司企业,损害国有公司、企业的利益。

03


经典案例




国有公司、企业的部门经理等中层管理人员,是否构成非法经营同类营业罪的主体?
——参考案例第187号:杨文康非法经营同类营业案
非法经营同类营业罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。实践中,一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理,如部门经理、业务经理、项目经理等,有的还称为科长、处长、部长等,这类经理因系日常称谓,而非法律用语,且其负责的不是整个公司、企业的管理,而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理,其经营、管理权有限,故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯,非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定,而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员,一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
 国有控股公司的经理,是否符合非法经营同类营业罪的主体要件?对“同类营业”应坚持怎样的判断标准?
——参考案例第1298号:吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案
1.刑法意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业,但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说,经委派到国家出资企业中从事公务的人员,虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”,甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”,但其本人在符合特定条件情况下,仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。
所谓符合特定条件,主要从三个方面考察:
一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业,或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。
二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等,均不影响委派的认定。
三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
2.“同类营业”并非“同样营业”。行为人利用其担任国有公司总经理期间获得的交易信息及前期所做工作,通过其他公司运作融资项目,将本应属于所在单位的交易机会据为己有,其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。

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雷石普法 | 股权被稀释的情况下,公司股东如何保证对公司的控制权

01


前言




公司在不断发展壮大的过程中,创业公司的创始人股东,股权被稀释是不可避免的。控制权对核心公司创始人的重要性不言而喻,同时,公司创始人保持对公司企业强有力的控制权,有利于公司企业稳定发展,并让股东及团队对公司企业未来的发展更具有信心。
不管是创业,还是公司持续经营发展,没有投资人外部资金的注入,是很难持续发展扩张的。而当有了新股东的加入,势必稀释股权。那么,公司在不断的融资的过程中,公司股东股权被稀释的情况下,该如何保证对公司的控制权呢?

02


相关反面案例




2010年5月,金融危机之后,1号店创始人于刚在资金困境中从深圳平安融资8000万元,让出了1号店80%股权,失去了1号店控制权。深圳平安整合1号店没有达到预期结果后,逐步将1号店控股权转让给了沃尔玛。经过多次于刚离职的传闻后,1号店正式确认创始人于刚和刘峻岭离职。随后,于刚和刘峻岭发布内部邮件,向1号店员工宣布,决定离开1号店。
2008年,金融危机的蔓延,受到当时市场转冷影响经营的俏江南,为了缓解资金压力,也开始寻求外部投资者,最终,张兰选择了鼎晖创投,后者投资2亿元,占有了俏江南10.526%的股份。当时俏江南的注册资本仅为1400万元。2011年3月,俏江南提交上市申请。但当时,由于现金交易使得收入和成本无法可靠计量,无法保证报表的真实性,2012年1月,俏江南出现在证监会披露的终止审查企业名单中。
为了上市,俏江南在2012年4月启动了赴港IPO。但民营企业在港或境外上市,需要受到“10号文”的制约,即《关于外国投资者并购境内企业的规定》,中国公民境内资产转移到自己的境外公司去持有,需要去外管局审批与登记。俏江南上市失败,俏江南财务状况恶化,张兰已经无法回购鼎晖所持的股份。
2014年4月,CVC宣布,已获得相关监管部门批准,完成对俏江南控股权的收购,公司在俏江南持股比例已达82.7%。随后,CVC将股权抵押给银行。2015年3月,CVC被曝出向香港法院申请冻结资产令,要求冻结张兰名下的相关资产。7月,俏江南集团确认,CVC的委派代表和张兰均不再担任董事会成员,且不再处理或参与俏江南的任何事务。

03


方式方法




一、投票权委托
股权分散且几个股东股权比例非常接近的情况下,一般选择将上述几个股东绑定并认定为一致行动人;在个别情况下,也会直接认定没有实际控制人。但是如果股权比例较高的一方股东是纯粹的财务投资者,而且不愿意被绑定的话,就会存在问题。委托投票权是股东投票形式的一种创新。公司部分股东通过协议约定,将其投票权委托给其他特定股东来行使。比如京东在上市前,11家投资方将其投票权委托给公司创始人刘强东行使,使得持股20%的刘强东通过委托投票权掌控京东上市前过半数的投票权。
二、一致行动人协议
根据证监会《上市公司收购管理办法》(2008年修订)第83条的规定,一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。
通过协议约定,某些股东就特定事项采取一致行动。意见不一致时,协议股东跟随一致行动人投票。一致行动人与投票权委托的区别在于投票权委托可以是全权代理,而一致行动人指的是针对特定事项的部分代理。比如阿里巴巴上市招股书,创始人马云仅持有7.8%的股权,软银把不低于阿里巴巴30%普通股的投票权委托给了马云和蔡崇信行使。
三、有限合伙持股
有限合伙企业的合伙人分为普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人执行合伙事务,承担管理职能,而有限合伙人只是作为出资方,不参与企业的管理。可以让股东不直接持有股权,而是把股东都放在一个有限合伙企业里面。
让这个有限合伙企业来持股。创始人当普通合伙人,其他投资人为有限合伙人,由普通合伙人执行合伙事务,代表合伙企业行使对标的公司的股东权利。按照法律规定,有限合伙企业的有限合伙人不参与企业管理,这样一来,合伙企业享有的表决权,就被创始人掌握,从而达到创始人控制合伙企业、进而控制公司的目的。
四、境外架构中的”AB股计划”
AB股模式,即将股票分为A、B两个系列,其中对外部投资者发行的A系列普通股有1票投票权,而管理层持有的B系列普通股每股则有N票(通常为10票)投票权。如果公司使用境外架构,可以用AB股计划,及实行”同股不同权”制度。
主要内容包括:公司股票区分为A序列普通股与B序列普通股,其中A股由机构投资人与公众股东持有,B股由创业团队持有,两者设立不同的投票权。比如百度将其A序列普通股每股设定为1个投票权,B序列普通股每股设定为每股10个投票权。
五、创始人一票否决权
《公司法》第三十六条规定:有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。
《公司法》第四十二条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
即《公司法》允许有限责任公司通过公司章程对股东会的表决方式作出特殊约定,股东可以行使一票否决权。
这是一种消极防御性策略,当创始人的股权低于50%时,股东会层面决定给予创始人某些事项的否定权,主要针对一些重大事项而设置,如合并、分立、解散、融资或上市。创始人可以要求对于公司重大事项的决定,没有其同意表决不允许通过。

04


小结




企业创立之初,公司创始人或股东就要考虑公司控制权的问题,事先合理设计股权结构和控制机制,做好股权顶层设计,股东之间要有进入、退出和调整机制。只有做好合理的制度规定,才能保证公司创始人或股东一直拥有公司得的控制权,才能保证公司发展的连贯性,增强企业凝聚力,企业才能稳定、有序、有效的发展。

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01


案情摘要




原告在被告开发注册并运营的“Hxxx海外购”APP上购买了一款P品牌相机(含镜头)。但原告收到的涉案产品镜头型号和与被告提供的商品信息不符,被告的行为构成欺诈,要求退货退款并三倍赔偿。被告主张双方不是买卖合同关系,而是代购的委托关系,被告仅是提供境外购物网站信息的服务商,故不应承担赔偿责任。
一审法院经审理后认为,被告在介绍涉案商品时提供了错误信息,导致原告作出了错误的意思表示,被告的行为构成欺诈。支持了原告诉请。被告不服上诉,仍坚持双方为委托关系。
二审法院经审理后认为:上诉人没有明确其提供的是“代为购买”的服务,仍然称其为销售境外商品的购物网站。消费者作出购买商品的意思表示是基于上诉人网站上经过上诉人编辑的境外商品的中文信息,消费者的下单、支付均在上诉人网站内完成。
上诉人向国内消费者提供境外商品信息,是一种主动销售行为,在“代为购买”的委托关系中,代购者是被动接受客户指定的商品信息后再去采购相应商品,二者在行为模式上存在明显差异。因此双方是买卖合同关系。本案中,上诉人在销售涉案商品时提供了错误信息,并导致被上诉人作出了错误的意思表示,构成销售欺诈。故驳回上诉维持原判。

02


争议焦点




境内购物网站向消费者提供境外商品信息,并由消费者在网站内下单购买,网站主张双方系委托购买的代购关系,消费者主张构成买卖关系。此类关系如何认定?能否适用消费者权益保护法?

03


裁判观点




境内购物网站向消费者提供境外购物网站上的商品信息,并由消费者在境内购物网站内下单购买,双方构成买卖合同关系。境内购物网站主张双方系委托关系,理由不成立。消费者主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》,要求对内购物网站对消费欺诈行为三倍赔偿,予以支持。

04


相关法条




《中华人民共和国消费者权益保护法》
第四十四条 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

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雷石普法 | 集资诈骗罪解读与案例分析

01


法律与司法解释




《刑法》第一百九十二条

以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第四十九条:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;

(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条:实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的;
(十)以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的;
(十一)利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的;
(十二)其他非法吸收资金的行为。
第七条:以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条:集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
第九条:犯非法吸收公众存款罪,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的,处五万元以上一百万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处十年以上有期徒刑的,并处五十万元以上罚金。
犯集资诈骗罪,判处三年以上七年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的,并处五十万元以上罚金或者没收财产。

02


实务要点




(1)如何理解“集资诈骗数额”
司法实践中,非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑,但是,“诈骗数额”应以行为人实际骗取的数额计算。据此,集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。
(2)集资诈骗罪的利息如何计算
与返还本金不同,支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分,而且,利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题,故原则上应当计入诈骗数额。
同时规定“本金未归还可予折抵本金”,主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为,集资诈骗案案发后能够追回的案款毕竟有限,很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。
而且,实践中支付本金时往往已经扣除了利息部分,比如名义上支付了100万元的本金,扣除高息20万元,仅实际支付80万元,对此实事求是地认定本金80万元也更为可取。
(3)集资诈骗罪的认定和处理
集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。

但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

03


典型案例




(1)周辉集资诈骗案

如何认定网络借贷信息中介机构或其控制人是否具有非法占有目的?如何区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪?
网络借贷信息中介机构或其控制人,利用网络借贷平台发布虚假信息,非法建立资金池募集资金,所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑事责任。
是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营,但又通过各种方式抽逃转移资金,或供其个人肆意挥霍,归还本息主要通过借新还旧来实现,造成数额巨大的募集资金无法归还的,可以认定具有非法占有的目的。
(2)江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案
集资诈骗罪案件中,如何认定行为人是否具有非法占有目的?
行为人以非法占有为目的,采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,未经有权机关批准,向社会公众非法募集资金,骗取集资款的行为,构成刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪。在认定行为人是否具有非法占有目的时,应当坚持主客观相统一的认定标准,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因,若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小,根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息,将募集的款项隐匿、挥霍的,应当认定行为人具有非法占有的目的。
(3)袁鹰、欧阳湘、李巍集资诈骗案
非法传销过程中携传销款潜逃的行为如何处理?
传销或者非法传销活动虽然具有价格欺诈等特征,但与非法集资行为存在区别:一是非法集资行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱;而传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取,没有下线就没有利益。二是非法集资一般没有或者很少有货物经营行为;而传销行为存在货物买卖行为,基本上是上线低价买进再高价卖给下线。三是非法集资的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金,受害人数众多;而传销中往往是最底层、最后发展的下线、加盟者遭受损失,上线和先加入者一般不会有损失。因此,对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为,由于有买卖货物的行为,是在非法经营活动中进行诈骗活动,没有侵犯金融管理秩序,主要侵犯的是传销参与者的财产权和市场经济秩序,因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

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雷石普法 | 公司解散纠纷之诉

01


前言




公司解散是指引起公司人格消灭的法律事实。根据公司解散事由的不同,公司解散可分为公司自行解散、强制解散和司法解散三种形式。我们这里讨论的纠纷是第三种司法解散。司法解散又称裁判解散,是指公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗的,依法律的规定命令其解散;或者公司经营出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局时,依据股东的申请,由法院裁判解散公司。

02


经典案例




2011年9月20日,王某作为甲方、邹某作为乙方经协商签订一份《房地产项目合作开发协议》(以下简称合作开发协议)。约定双方共同出资设立某房产公司,共同投资进行房地产项目合作开发。公司注册资金2500万元,其中王某出资1500万元占60%,邹某出资1000万元占40%,于2011年9月30日前双方缴清全部出资额。
合作开发的第一块项目双方按照出资比例承担责任和分配利润,合作开发过程中,对于重大事项的决策,定期或专门召开股东会进行讨论由双方共同决定。甲方委派执行董事和总经理,乙方任监事,为便于项目开发,由甲方负责项目的具体实施。项目实施过程中,如发现资金短缺,经双方协商一致可按双方出资比例灵活增补。
从取得利润年度开始分红,项目开发销售结束(销售率达90%,按国家规定缴清土地增值税后清算),将小区移交有关部门,进行项目账务结算并按比例进行分红。分红金额必须双方协商一致,保留适当保修金和其他必要留存款,具体金额由投资双方共同决定,保留时间为5年,5年后分配结束。合作开发协议对开发过程中的手续办理、财务管理、工程实施、房屋销售、物业管理、合同管理等均进行了明确约定。
周某作为王某的委托代理人在合作开发协议上签名。2011年9月18日,邹某与王某共同制定并签署某房产公司章程。公司章程规定公司经营范围为房地产开发、销售,物业管理;公司注册资本2300万元,其中股东王某出资1300万元,邹某出资1000万元;股东会由全体股东组成,是公司的最高权力机构,决定公司的经营方针和投资计划,对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等作出决议:股东会议由股东按照出资比例行使表决权;股东会会议应对所议事项作出决议,决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过,但作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司分立、合并、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;公司设执行董事1名,设经理1名由执行董事兼任,设监事1名;公司营业期限为30年,从营业执照签发之日起计算;公司有下列情形之一的可以解散:(一)公司章程规定的营业期限届满;(二)股东会决议解散;(三)因公司合并、分立解散;(四)公司被依法宣告破产;(五)公司被依法责令关闭。
2011年9月27日,某房产公司设立,工商登记信息显示,注册资本2300万元,股东王某出资1300万元,股东邹某出资1000万元,法定代表人原为王某,2014年5月6日变更为周某。
2011年9月27日,会计师事务所出具验资报告,明确某房产公司注册资本2300万元,经审验截止2011年9月27日,公司已收到全体股东以货币缴纳的注册资本2300万元,其中王某缴纳出资1300万元、邹某缴纳出资1000万元。某房产公司设立后,开发建设商业中心一期项目,但股东至今未清盘结算。2012年10月12日、11月29日,周某与邹某另行签订《开发区新地块合作开发协议》及《补充协议》,约定双方共同出资3000万元,以某房产公司名义开发新地块房地产即二期、三期项目。
后因资金及利益分配问题发生纠纷,邹洪斌向法院提起诉讼,要求周某、某房产公司归还借款1380万元及利息。经该院审理认定上述周某与邹某签订的合作开发协议,邹某的投资款后因签订补充协议而转化为借款,于同年11月12日做出民事判决,判决周某、某房产公司共同返还邹某借款本金1327.01万元及利息。某公司开发的永昌商业街一期、二期、三期项目已经完工,但尚有部分房产未销售完毕,项目未清盘结算。
2014年5月6日,邹某与王某召开股东会,并形成更换公司执行董事为周某的决议。2016年1月20日,周某、王某召开股东会,形成公司对外借款月利率不超过2%并以公司房源进行担保,担保房源网签至王某名下的股东会决议。本次会议邹某未参会。2016年3月20日,周某、王某、李彦良、殷鉴敏召开股东会形成因施工方催款,拿出50套房源按每平方3000元的价格特价销售的决议。2019年11月25日,某房产公司向邹某发出召开股东会通知,通知内容为某房产公司股东、法定代表人周某召集全体股东于2019年12月14日在某房产公司二楼会议室召开股东会,会议主题为:1、关于张家港法院拍卖;2、施工单位农民工质保金被法院扣划:3、壹期项目应付账款及利息。
2021年7月6日,邹某委托他人参加某房产公司股东会,会议议程为1、通报公司近年运营情况;2、通报近年一期商铺销售情况;3、关于邹某向法院起诉要求解散公司的议题。
该次股东会形成决议为:同意周某通报的销售情况;2、不同意解散公司。2016年起邹某多次向某公司、王某、周某发函,要求查阅公司财务账册并要求王某、周某整改公司经营行为,纠正损害公司行为。
邹某为证明2016年1月20日、2016年3月20日形成的公司股东会决议无效,向一审法院提交一份2011年9月25日隐名股东投资协议书,协议书载明隐名投资人周某等人分别出资1000万元、250万元、150万元以及显名投资人王某出资的100万元合计出资1500万元,与邹某出资的1000万元设立某房产公司,隐名股东与显名股东同意按四方内部出资比例行使和承担该协议及公司章程规定的权利和义务。
关于公司房地产项目经营事务,根据合作开发协议、股东会议和公司章程等约定应由显名股东王某行使的权利,均由周某代为行使,其他三方不参与项目具体管理。王某的执行董事职务在公司成立三个月后变更由周某担任。公司项目开发过程中,任何一方不得撤回投资。公司有关事项经股东会讨论,应事先与隐名投资人协商,充分听取意见,但如果不能形成统一意见的,周某有最终决定权。项目销售超过2500万元开始分红,该协议还对其他事项进行了约定。现邹某作为某房产公司的股东,认为目前公司处于停止经营状态,经营管理发生严重困难,且公司已持续两年以上无法召开股东大会,作出有效的股东会决议,提起诉讼要求解散公司。

03


以案说法




《公司法》第183条规定了公司僵局作为申请法院裁判解散的事由。该条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
公司在存续期间如果长期发生严重的内部矛盾,导致公司的正常经营无法进行,甚至使股东的利益受到严重损失,此时,若公司继续存续,则对股东利益明显不利。
《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条规定,单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十三条规定的,人民法院应予受理:
(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;
(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;
(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;
(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
但是此案中依据合作开发协议、公司章程及公司实际经营管理的情况,邹某并不参与公司经营管理,尽管邹某作为公司股东与执行董事周某之间因投资、借款问题产生矛盾,但并未影响公司的正常经营管理。
公司股东大会也能正常召开,对公司的经营管理作出决议,该房产公司经营管理没有达到严重困难的情形,且邹某也无证据证明公司继续存续会使股东利益受到重大损失。因此,法院驳回了邹某的诉讼请求。 

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