北京雷石律师事务所

一、法律规定

刑法第一百七十六条 非法吸收公众存款罪：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

刑法修正案(十一)第十二条对原条文作出下述修改：一是将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，删去罚金具体数额的规定，加大惩处力度；二是增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。

二、司法解释

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号，20100507)

第二十八条〔非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)〕非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的; 该条已经被《两高一部：关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》变相废止。

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(四)造成恶劣社会影响的；

(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号，20110104)

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

根据上述规定，构成非法吸收公众存款罪应符合以下条件：非法吸收公众存款罪的主体可以是自然人，也可以是单位；行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意；行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。

三、其他涉及本罪的指导文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号，20190130)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号，20140325)

《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法〔2011〕262号，20110818)

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号，20170601)

《最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》(法研〔2001〕71号，20010910)

四、要点注释

（一）变相吸收公众存款

变相吸收公众存款是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。

（二）如何区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为

区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。基于此，本解释第二条第(四)项对“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”予以特别强调。

（三）非法吸收公众存款罪规定的“其他严重情节”

“其他严重情节”一般是指：吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪手段恶劣的；屡教不改的；吸收的公众存款用于违法活动；或者给储户造成重大损失的；以及具有其他属于严重危害国家金融秩序的情况。

（四）非法吸收公众存款罪规定的“退赃”

“退赃”，是指将非法吸收的存款退回原所有人。“退赔”，是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。

（五）非法吸收公众存款的数额计算

关于非法吸收公众存款的数额计算。吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额。比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是地认定吸收存款80万元。

（六）非法吸收公众存款案件的人数问题

关于人数的理解。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定中采用的计算依据是“户”。实践中普遍反映，“户”的概念不够明确、也很难统计，为便于实践理解和操作，本解释将计算依据修改为“人”。需要注意的是，首先，“人”不同于“人次”，对于一人多次的情形不得重复计算；其次，实践中大量存在“人传人”等多层次的情形，对此，一般应当将不同层次的人累加计算。

五、案例分析

（一）杨卫国等人非法吸收公众存款案，JZD64－2020

裁判旨要：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

（二）陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案，GB2008－6

裁判旨要：未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。

（三）《中国审判案例要览案例》（2006年刑事审判案例卷）-(2005)沪高刑终字第160号

裁判旨要：证券公司以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人吸收资金的行为，是变相吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪。

（四）《江苏省高级人民法院公报·总第5辑》2009年第5辑- (2009)宿中刑二终字第0042号

裁判旨要：非法吸收公众存款罪保护的客体是国家金融管理制度，随着经济的发展,非法吸收公众存款犯罪的行为方式开始多样化。本案中，行为人以超低价向公众推销产品，以不可能通过经营实现的高额回报为诱饵，通过签订供货合同的方式“预售”产品、吸纳巨额“货款”，属于变相的非法吸收公众存款，破坏了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。

（五）崔甲非法吸收公众存款案-《刑事疑难案例研析》，张笑英主编，人民法院出版社2010年版

裁判旨要：行为人违反国家规定，向社会宣传进行某专项投资可以得到高额回报，虽然其中采取了签订合同的方式，但是行为人并无非法占有款项的故意，且行为人在签订合同后无挥霍或逃匿的行为，因此行为人的行为属于变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，而非合同诈骗罪。

证券虚假陈述责任，指的是证券市场信息披露义务人未履行《证券法》规定的信息披露义务。在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权赔偿纠纷。

《证券法》第七十八条：发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条：虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：

（一）发起人、控股股东等实际控制人；

（二）发行人或者上市公司；

（三）证券承销商；

（四）证券上市推荐人；

（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；

（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任；

（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

从证监会行政处罚的案例中可发现，信息披露问题已经成为重灾区。随着证券虚假陈述民事诉讼案件的增多及情形日益复杂，司法实践中的争议问题也日益涌现。因此，本文以证券虚假陈述责任纠纷为案由进行检索，就司法中的裁判观点进行总结，以期帮助资本市场的相关参与主体能够快速准确地了解证券虚假陈述责任纠纷的司法现状。

第一部分：检索说明

一、案由：证券虚假陈述责任纠纷

二、案例来源：元典智库

三、案例时间：2015年1月1日至2021年9月22日

四、裁判法院：基层、中级、高级及最高人民法院

五、裁判地域：全国

六、文书类型：裁定和判决

七、样本数量：34939份，其中判决书为24161份。（截止2021年9月22日）

第二部分：数据展示

从上图可以看出，2015年至2019年的文书数量稳步上升，2015年为664篇、2016年为2443篇、2017年为6320篇、2018年为5834篇、2019年为9665篇、2020年为8020篇、2021年为1985篇。

从地域分布图中可以看出，证券虚假陈述责任纠纷主要分布在上海、江苏、北京，其中上海地区裁判案例为6235篇、江苏地区为5886篇、北京地区为3551篇，北京地区的案件数量明显少于上海。根据wind数据，截至8月24日，非货币基金规模排名前十的公募基金公司分别是易方达基金、广发基金、汇添富基金、华夏基金、南方基金、博时基金、富国基金、中银基金、鹏华基金、招商基金，北京仅有华夏基金一家入围。在管理私募基金规模超百亿的12个省份中，北京地区私募管理基金规模为7227.34亿元，远不及上海私募的万亿规模。随着北交所的到来，政策的方方面面都会使得中小企业扶植力度进一步加大，目前来看，资本市场三足鼎立的态势让中国更像是个创业者天堂。虽然北交所还不能吸引独角兽企业，实力上与沪深交易所还相距甚远，但对于北京地区证券市场的快速发展是具有里程碑意义的。

从一审案件的标的额分布来看，案件标的主要集中在1-10万，而100万以下的标的案件数量占到了全部案件数量的90%。

高频实体法条

《中华人民共和国证券法》第六十三条

通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告，在上述期限内不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。

投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告，在该事实发生之日起至公告后三日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。

投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之一，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。

《中华人民共和国证券法》第六十九条

收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。　　上市公司发行不同种类股份的，收购人可以针对不同种类股份提出不同的收购条件。

《中华人民共和国证券法》第六十七条

收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。

《中华人民共和国证券法》第九十二条

公开发行公司债券的，应当设立债券持有人会议，并应当在募集说明书中说明债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项。　　公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议。受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经国务院证券监督管理机构认可的机构担任，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。　　债券发行人未能按期兑付债券本息的，债券受托管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《中华人民共和国证券法》第六十五条

通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。　　收购上市公司部分股份的要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。

《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款

债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

《中华人民共和国证券法》第六十六条

依照前条规定发出收购要约，收购人必须公告上市公司收购报告书，并载明下列事项：

（一）收购人的名称、住所；

（二）收购人关于收购的决定；

（三）被收购的上市公司名称；

（四）收购目的；

（五）收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；

（六）收购期限、收购价格；

（七）收购所需资金额及资金保证；

（八）公告上市公司收购报告书时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。

《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款

违反本法第五十六条第一款、第三款的规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

《中华人民共和国证券法》第八十五条

信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

第三部分：典型案例

上海专门法院服务保障“五个中心”建设典型案例之一：潘某等诉方正科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案——（2019）沪民终263号

2019年1月，上海金融法院制定全国首个证券纠纷示范判决机制的规定，该案系实施该机制的首例案件。该案对近年来证券虚假陈述责任纠纷中有关行政处罚与民事侵权的关系予以了明确，将信息披露是否足以影响投资者的投资决策或市场交易价格作为认定是否构成证券虚假陈述侵权的判断标准；并探索确立了既符合现有法律规定又相对公平合理的投资差额损失计算方法，以第一笔有效买入后的移动加权平均法计算买入均价，尽可能地剥离影响股价的其他因素，客观全面地计算投资者买入成本；采用同步指数对比法，引入第三方专业机构损失核定机制，更为精准地核定每个投资者受市场风险影响的比例程度，创设性地构建了科学化、精细化、个性化的损失计算方法，对同类案件具有较强的示范意义和引领作用。

上海金融法院发布2020年度十大典型案例之一：许某鑫等诉上海普天邮通科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案——基于“多因子量化模型”精确核定证券虚假陈述投资者损失——（2020）沪民终294号

揭露日的意义在于阻却交易因果关系，只要首次公开向市场释放的信息足以对理性投资者起到重新判断相关证券价值、注意投资风险的警示作用即可，对于揭露的具体行为并不要求达到全面、完整、准确的程度。上市公司举证证明投资者的部分或全部损失是由与虚假陈述无关的其他因素造成的前提下，对于确定该些风险因素分别对投资者损失的影响比例问题，可借助专业机构或人员以科学方法量化确定。

2016年度上海法院金融商事审判十大典型案例之三：顾某诉甲公司证券虚假陈述责任纠纷案——（2015）沪二中民六（商）初字第90号

当前，个别上市公司在证券发行或者交易过程中存在对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为，严重损害了投资者的合法权益。法律规定上市公司存在虚假陈述行为，不仅要受到监管部门的行政处罚，而且应赔偿投资者因虚假陈述所造成的经济损失。本案判决依法制裁了虚假陈述行为，从司法层面规范了上市公司的信息披露行为，有利于维护证券市场的交易秩序，推进资本市场运行的公开、公平、公正。判决对投资者索赔条件和损失计算方式进一步地细化明确，便利了投资者在此类案件中的索赔，有效保护中小投资者的利益。

2017年度上海法院金融商事审判十大典型案例之六：黎某诉甲公司证券虚假陈述责任纠纷案——（2017）沪民终196号

本案争议焦点在于投资者可否就其融资融券交易中信用账户内的投资损失直接主张赔偿。本案明确了投资者作为股份的实际持有人，对信用账户内资产享有实质性的财产权利。我国《证券公司融资融券业务管理办法》中将信用账户内资产界定为信托财产，目的在于为证券公司的债权提供担保，它不等同于《信托法》上的信托，不直接适用信托的基本规则。在证券市场中，投资者通过融资融券账户进行投资与通过普通账户投资在盈亏规则和行权模式上并无本质区别，只是在融资融券交易中嵌套了一层与证券公司的借贷法律关系。投资者是信用账户的积极管理者和损益承担者，对信用账户内的投资损失有法律上直接的利害关系，有权依据《证券法》直接向上市公司主张证券侵权损害赔偿。本案判决具有一定示范价值，对维护证券市场的公开、公平、公正，保护中小投资者的利益具有积极意义，同时也为证券侵权纠纷中新类型问题的司法处理积累了经验。

2019年度上海法院金融商事审判十大案例之一：全国首例证券纠纷示范判决潘某等诉方正科技公司证券虚假陈述责任纠纷案——证券虚假陈述民事赔偿责任的司法认定标准——（2019）沪民终263号

1.投资者在虚假陈述行为实施日至揭露日期间存在多笔买入卖出交易的，自第一笔有效买入后，以移动加权平均法计算买入均价能够更为客观地反映实际投资成本。证券市场系统风险的扣除可以根据每个投资者的持股期间和交易记录，将同期个股跌幅均值与大盘、行业指数的跌幅同步对比，用相对比例方法确定市场风险对每个投资者损失的影响程度。

2.本案系全国首例证券纠纷示范判决。对于同一虚假陈述行为引发的投资者索赔案件，法院通过示范判决确定案件的共通事实及法律适用标准，后续案件通过委托专业调解组织参照司法裁判标准进行调解，从而公正高效化解纠纷。案件审理中，引入第三方专业机构对证券投资者损失进行核定，使判决结果更具有公信力，同时较好地解决计算难问题。

一、前言

二、损害公司利益责任纠纷的案件检索分析

三、损害公司利益责任纠纷的数据可视化分析

四、董事高管损害公司利益现状的统计分析

五、董事高管损害公司利益的既存问题及原因分析

六、结语

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一、前言

公司治理结构不断优化，理论和实务界对董事高管损害公司利益的法律问题更加关注。近年来，董事高管损害公司利益的案件数量呈现上升趋势，本文采用大数据分析以及理论归纳的研究方法，通过对样本案例进行类型化分析，发现我国司法实践中存在董事高管违反受信义务损害公司利益判断标准不清晰及即存利益的问题。基于此，本文在数据上对上述两项问题进行明确，并对其原因加以分析。

二、损害公司利益责任纠纷纠纷的案件检索分析

检索平台：聚法案例数据库、中国裁判文书网

检索条件：案由：企业债权转股权合同纠纷

案    由：企业债权转股权合同纠纷

案件数量：199

三、企业债权转股权合同纠纷可视化分析

（一）、检索条件

1.数据来源：中国裁判文书网、元典深思智库。

2.地域范围：中国内地

3.案件类型：损害公司利益责任纠纷

4.文书类型：判决书、裁定书

5.时间区域：2017年-2021年9月

关键字：企业高管; 公司权益; 赔偿数额; 过错责任

（二）检索结果

根据上述条件进行检索，从上述数据库中，一共检索到裁判文书13301篇，其中一审裁判文书8926份，二审裁判文书3494份，再审判决书60件。以上数据于2021年8月18日从上述数据库获取。

本次检索获取了2021年09月03日前共199篇裁判文书。

四、损害公司利益责任纠纷的数据可视化分析

（一）案件审结年度变化趋势

通过分析数据得知，案由设置为损害公司利益责任纠纷，本报告样本的案件审结情况为：2017年1948件，2018年2789件，2019年3429件，2020年3810件，2021年9月前1325件。总体来看，在全国范围内，股东资格确认权纠纷数量呈逐年递增的趋势，自2017年起，损害公司利益责任纠纷案件数量就大幅增加。

（一）案件地域分布情况

由上图可以看出该检索条件下文书的地域分布情况，集中在广东、上海、江苏、北京、浙江。

 （一）高频实体法条

此处统计了该检索条件下文书中被援引的高频实体法条，援引次数最多的五条分别是：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条。

（四）高频程序法条

此处统计了该检索条件下文书中被援引的高频程序法条，援引次数最多的五条分别是：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。

四、董事高管损害公司利益现状统计分析

对上述样本初步统计，可以发现在所有董事高管损害公司利益的案件中，关涉受信义务与股东代表诉讼的案件是最多的。在受信义务中主要表现为董事高管违反勤勉义务与忠实义务的判断标准模糊，司法实践中将董事高管违反勤勉义务的判断标准分为单纯客观标准与主客观结合两类，忠实义务的行为表现主要类型为董事高管违法自我交易、篡夺公司机会及违反竞业禁止三类。股东代表诉讼前置程序运行情况可以划分为履行前置程序进入诉讼、豁免前置程序及股东起诉因前置程序履行被驳回三种。

五、董事高管损害公司利益的既存问题及原因分析

在对样本案例进行分析的基础上，发现有关董事高管违反勤勉义务判断标准中还存在立法规范原则化和频繁援用概括条款的问题。立法规范过于原则化即《公司法》中对于董事和公司高级管理人员在公司中的角色义务缺乏明确的区分，相关的立法规范尚未形成统一的制度体系，这将会导致法院在裁判说理中论证度降低。频繁援用概括条款是指法院在裁判中往往将违反两种不同类型义务的当事人作笼统化的判决，以“违反忠实勤勉义务”来模糊认定。因此，对董事高管违反勤勉义务判断标准既存问题进行原因分析，可以发现董事和高级管理人员之间承担受信义务的基础都是不一样的，他们有不同的职务范围，所涉及获取的信息也存在差异，因此在造成公司利益损害的行为方式上也存在差异，不可一概而论。我国目前尚未引入商业判断规则，但理论界对于我国引入该项规则呼声已久，没有合理的董事高管风险涤除机制让其成为典型的风险规避者，其基本权利在存在商业风险的合理交易活动中也缺乏保护。董事高管违反忠实义务判断标准中存在的问题即为我国信息公开与披露制度不健全以及公司机会判断标准不完善，对其原因进行分析发现我国对于忠实义务产生的理论基础始终没有明确，同时在自我交易、篡夺公司机会以及竞业禁止方面的判断标准也规范模糊。所以应该完善董事高管违反勤勉义务判断标准和董事高管违反忠实义务判断标准两类。针对完善董事高管违反勤勉义务的判断标准，提出确立董事高管违反勤勉义务判断标准的原则，进一步细化董事高管违反勤勉义务的主客观判断标准，在我国董事高管的行为判断中引入一般理性标准人的衡量标尺，同时也应当结合主体的主观与客观条件进行判断，进一步强调我国应当借鉴域外先进的立法经验。我国具有适用商业判断规则良好的理论与实践土壤，因此可以在结合我国实际情况的基础上引入商业判断规则。完善董事高管违反忠实义务的判断标准方面，针对目前存在的关于忠实义务基础关系性质争议，重述忠实义务基础关系可以为董事高管违反忠实义务判断标准的明确奠定根基，进而强化董事高管违反忠实义务判断标准的制度供给，构建董事高管违反忠实义务的责任体系。

六、结语

从类案检索的13301份案例情况可知，针对损害公司利益责任纠纷检索报告分析的裁判结果来看，从我国的司法裁判案例中检视出目前存在的实体与程序问题，主要包括董事高管违反受信义务损害公司利益判断标准不清晰和股东代表诉讼前置程序制度供给不足两类。纵观这两项基本类型，可以发现其中存在很多的法律问题，而这些法律问题产生的根本原因还在于负有勤勉义务主体界分模糊、董事高管违反忠实义务的判断标准制度供给不足，以及股东书面请求与回复制度不健全、监事会独立性差等。通过分析我国目前存在的问题，在结合域外国家先进立法经验的基础上，本文从完善董事高管违反受信义务判断标准和完善股东代表诉讼前置程序方面提出具体建议，以期探索出完善上述问题的有效路径，减少董事高管对于公司利益的损害，促进董事高管任职的良性发展。