雷石普法 丨 “股东资格确认权”常见纠纷的大数据分析及司法认定研讨


雷石普法 丨 “股东资格确认权”常见纠纷的大数据分析及司法认定研讨

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对于股东资格的问题来说,越来越多的投资者将资金投入到公司中,以获取投资收益,实现资本的最大化利用。但在投资的过程中,由于自身顾虑及制度限制的原因,股权代持现象越来越普遍。本文将对通过类案检索的84份案例的审判情况和裁判思路进行梳理和分析,并在此基础上,结合相关的法理,对股权代持协议的效力认定及其处理的法律问题进行分析。股权代持协议效力认定的前提是股权代持法律关系性质的确定。

一、中国股东资格确认权纠纷的案件检索分析

(一)、检索条件

1.数据来源:中国裁判文书网、元典深思智库。

2.地域范围:中国内地

3.案件类型:商事-股东资格确认纠纷

4.文书类型:判决书、裁定书

5.时间区域:2016年-2021年8月

6.关键字:股权代持 效力认定 股权归属 收益分配

 

(二)检索结果

根据上述条件进行检索,从上述数据库中,一共检索到裁判文书84篇,其中一审裁判文书28份,二审裁判文书54份,再审判决书2件。以上数据于2021年8月18日从上述数据库获取。

 

二、股东资格确认权纠纷的数据可视化分析

(一)案件审结年度变化趋势

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通过分析数据得知,案由设置为股东资格确认权纠纷,本报告样本的案件审结情况为:2016年50件,2017年11件,2018年10件,2019年5件,2020年7件,2021年8月前1件。总体来看,在全国范围内,股东资格确认权纠纷数量呈逐年递减的趋势,自2017年起,股东资格确认权纠纷案件数量就大幅减少。


(一)案件地域分布情况


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由上图可以看出该检索条件下文书的地域分布情况,集中在山东,甘肃,陕西,广东,湖北。山东,广东,甘肃,陕西,江西。

 

(三)高频实体法条

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此处统计了该检索条件下文书中被援引的高频实体法条,援引次数最多的五条分别是:《中华人民共和国公司法》第七十一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条,《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国公司法》,《中华人民共和国公司法》第二十五条。五条分别是:《中华人民共和国公司法》第七十一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条,《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国公司法》,《中华人民共和国公司法》第二十八条。

(四)高频程序法条

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此处统计了该检索条件下文书中被援引的高频程序法条,援引次数最多的五条分别是:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。五条分别是:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。 



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北京雷石律师事务所  严子桓


三、股东资格确认权中常见代持情形的效力及认定。

(一)、股权代持协议效力认定及其处理的现有裁判思路

1、股权代持协议被认定无效的事由

股权代持协议效力认定的争议主要来源于代持原因中的规避法律规定,即股权代持行为存在不法因素。实务中,有的会以协议违反法律强制性规定、违反社会公序良俗原则、“以合法形式掩盖非法目的”等为由直接认定股权代持协议无效,有的判决认为委托代持的约定系各方真实意思表示,且不与相关监管规定相抵触而认定协议有效。协议的有效性应根据《民法典》第143条和第153条的规定来认定。其中第143条说明具备下列条件的民事法律行为有效:1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.不违反法律、行政法规的强制性规定,不违反公序良俗。可以看出,只要满足第143的相关条件,就可以为有效合同,那代持协议的效力也应该是有效的。

 

2、效力认定后的处理

《民法典》第一百五十七条明确规定了合同无效的法律后果,包括财产返还、折价补偿或损害赔偿,《九民纪要》第32条至35条对该条的具体适用进行了详细的说明,根据规则的相关原理,合同无效后对财产利益的处理旨在恢复原状和利益平衡,当无法恢复原状或没有意义时,在合同当事人之间的分配原则可以考虑公平原则的运用。从检索案例的裁判可以看出,对股权代持协议被认定无效后的处理就是根据上述合同无效的处理规则来进行裁判的。


首先,就股权利益的分配问题,将决定权交由双方当事人,先由双方当事人进行协商,协商不成按公平原则分配。由于双方放弃适用协议约定的分配方式,法院结合对投资收益的贡献程度和对投资风险的交易安排两方面因素的考虑,最终进行合理分配。与此同时,代持股份判归名义股东所有,再由名义股东偿还实际出资人的投资本金和补偿相应比例的投资收益,由于金额巨大而名义股东的偿付能力有限,经当事人申请,法院允许双方协商抛售股票,若协商不成,实际出资人还可申请法院拍卖、变卖代持股票。

其次,股权的归属,即股东资格并不能由当事人的约定来确定,或者说,代持人与被代持人之间对此的约定并不能及于合同之外的包括公司、公司的股东及公司的其他利益人。在股权代持协议被认定无效后的处理结果上,基本确认了名义股东持有公司股权的效力,名义股东与目标公司及其他股东的关系中,名义股东的法律地位及相关权利义务来源于《公司法》等法律的规定,并且这些规定属于强制性规定,股权代持双方的约定并不能改变该事实。

 

(二)影响股权代持协议效力认定及其处理的事实要素

股权代持协议的效力是根据《民法典·总则编》和《民法典·合同编》中关于民事法律行为效力和合同效力的规定进行认定。股权代持协议效力认定的争议主要来源于代持原因中的规避法律规定,即股权代持行为存在不法因素,其中,股权代持的方式、公司的身份也是重要的影响因素。


1、股权代持行为发生的原因商业实践中,实际出资人之所以选择股权代持的方式,是因存在特殊身份或者其他规定的限制等等,归纳来说可以分为两类:一类是为了规避现行法律规定,包括强制性和非强制性规定,包括法律法规以及规章的规定。另一类是出于隐私考虑或者其他不方便显名的原因。这种代持不一定涉及规避法律强制性规定,实际出资人或是出于一定目的才进行的的代持股权。所以并非所有的股权代持行为都违反或者规避法律规定,公司法也并未禁止股权代持关系,当股权代持行为是基于正常的商事安排,是符合契约精神的,应当受到法律保护。


2、股权代持的方式对于代持股权关系,有实际出资人和名义股东两个权利主体的存在,按照名义股东是否实际控制代持股权,分为名实分离的股权代持和名实不分离的股权代持,相对于名义股东有控制权的代持,实际出资人借名义股东之名控制股权时,会产生更大的风险。同时代持股权所在的公司及公司的其他股东对股权代持的存在是否知情,也将产生不同的效果,据此将股权代持分为隐名的股权代持与不完全隐名的股权代持。在隐名代持下,公司及其他股东对实际出资人的存在并不知情,此时只有名义股东享有优先购买权,实际出资人难以通过股权转让的方式取得股权;在不完全隐名代持下,公司及其他股东对实际出资人的存在是知情的或者说是默许的,但实际出资人要获得股东资格成为真正的股东,还要参照股权转让的交易模式对股权归属进行变动。这直接决定实际出资人能否获得股权,同时还需履行股东名册和工商登记簿的变更登记。




从类案检索的84份案例情况可知,针对股东资格权确认纠纷检索报告分析的裁判结果来看,就股权代持行为的效力认定,《公司法解释(三)》认可了有限责任公司股权代持的合法地位,股权代持协议是当事人真实意思表示,具备生效要件,不违反法律强制性规定、不违背公序良俗的应认定为有效。就股权归属问题,应当区分名义股东是否真正参与公司管理、享有股东权利,来判定股权归属于名义股东,还是将其拍卖、出售,而不能直接判归名义股东所有;同时,还应将被代持目标公司的相关意见纳入参考范围。因此,股权代持的存在有其合理性和必要性,也是对现有相关争议问题解决的重要手段,只要规范股权代持行为,明确有效的构成要件,就能对股东资格权的确认做到切实的帮助。





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雷石普法 丨 最高院关于债权人代位权纠纷裁判要旨分析

雷石普法 丨 最高院关于债权人代位权纠纷裁判要旨分析


雷石普法 丨 最高院关于债权人代位权纠纷裁判要旨分析

     债权人代位权是一项重要的债的保全制度,尤其在公司之间以“三角债”的形式大量存在。伴随着《民法典》的颁布,对于代位权的规定也有一定的改变,不论是条文本身还是学术理论的革新,对该项法律的适用都有很大的影响。基于此,本文通过几则最高人民法院的裁判案例,分析该纠纷中的裁判规则,以供参考。

本文利用华宇元典网站进行检索,案由为“债权人代位权纠纷”,检索年份为2015年至20218月,文书类型为判决书。共检索到裁判文书10811篇,其中一审案件7849篇,二审判决书2843篇,再审判决119篇。

数据分析

雷石普法 丨 最高院关于债权人代位权纠纷裁判要旨分析

在地域分布上,东部、中部地区案件数量占比较大。江苏省、广东省、山东省、河南省较多,江苏省占比10.5%、广东省占比9.2%、山东省和河南省均占比7.7%


雷石普法 丨 最高院关于债权人代位权纠纷裁判要旨分析

从案件数量看,自2015年起至2020年,案件数量逐年上升。2015年为777件、2016年为1115件、2017年为1494件、2018年为1975件、2019年为2447件、2020年为2600件、20211月至8月为408件。


总体来看,债权人代位权纠纷的案件数量平稳上升,在2019年之前增长速度较为稳定,因疫情影响,增长速率在2020年放缓。


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北京雷石律师事务所:李明世 


法律规定

《中华人民共和国合同法》

    第七十三条:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。  

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

《民法典》

    第五百三十五条:因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。


(红色部分为修改)


债权人代位权的行使要件

(一) 债权人对债务人享有合法到期的债权,如果经过判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决书、执行证书等生效法律文书确认,仅做形式确认;对于因何产生的债权不限定,合同之债、不当得利之债、无因管理之债、无因管理之债、追偿债权等均可。

(二) 债务人对次债务人存在合法到期的债权,根据民法典规定,该债权只需要为财产给付内容,包括相关从权利亦可以成为代位权的客体。

(三) 债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现,参照《高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第13条规定,即债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张债权进行认定。

(四) 怠于行使与债权有关的从权利,债务人对次债务人的从权利应当具备以下条件:(1)未经诉讼或者仲裁裁决,如已经经仲裁或者诉讼确认,可以通过执行程序或者保全程序救济;(2)非专属于债务人自身的债务;(3)债权人能否将次债务人一并提起代位权诉讼,应当遵循法律规定和债务人与次债务人权利义务的限制。

(五) 代位债权非专属于债务人自身的权利,比如基于抚养、扶养、赡养、继承关系产生的权利和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、工伤保险、人身损害赔偿请求权产生的权利等。

最高院裁判旨要

    (一)    中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案——《最高人民法院公报》 2011年第11(总第181)-最高人民法院(2011)民提字第7

债权人在提起本案代位权诉讼之前,以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权,表明其并未放弃自己的权利。本院2008821日发布并于同年91日施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定:债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。该规定亦表明,债权人提起代位权诉讼,同时引起两个债权的诉讼时效中断,即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权,两个债权均应属于受人民法院保护的诉讼时效期间内的债权。

(二)    成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案——《最高人民法院公报》 2012年第6(总第188)-最高人民法院(2011)民提字第210

企业改制或者改造只是企业变更的一种形式,根据法人财产原则和企业债务承继原则,变更设立后的公司应当承继原企业的债权债务。虽然招商局公司在改制时与成都港招公司签订了《债权、债务及资产处置协议》,但无论是招商局公司对成都港招公司负有的348155万元的债务,还是招商局公司欠招商银行的230万美元的贷款,均是招商局公司改制前的对外负债,根据法人财产原则以及企业债务承继原则,改制后的招商房地产公司均应负责偿还改制前的招商局公司的债务。

故武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人,要求其承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务,不仅符合合同法第七十三条和本院《合同法解释(一)》关于债权人代位权制度及其构成要件之规定,而且符合本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的原则和规定。

(三)    中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案——《最高人民法院公报》 2004年第4(:90)

债务人工艺品公司既未积极向债权人汇金农行履行到期债务,又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人涤纶厂的到期债权,而在其债权到期后,通过签订延期还款协议,将还款时间延长8年之久,明显损害了债权人汇金农行的合法权益。工艺品公司的上述行为,导致汇金农行的债权不能实现,属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权

债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定,并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中,作为次债务人的涤纶厂完全有权向债权人汇金农行行使抗辩。

(四)    最高人民法院第二巡回法庭发布关于公正审理跨省重大民商事和行政案件十件典型案例之一:辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案——最高人民法院(2015)民提字第186

汇丰公司亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等,对此,受诉人民法院应予立案受理。至于汇丰公司提出的债权人代位权主张最终能否客观成立,属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项,应当在立案以后,根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张,结合举证质证以及庭审情况综合判定。


小结

代位权作为债权人保障自身权利的重要制度,也是《民法典》中存在重大革新的制度之一,在合同法对合同保全制度规定的基础上,进行细化和完善,并且形成“合同的保全”专章,维护了债权人的合法权利,保障了债权的实现。并且扩张了债权人代位权的行使范围,不限于金钱债权,而包括债权和与该债权有关的从权利,有助于实现代位权制度的功能和目的。


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雷石普法|伪造公司印章怎么判刑?

雷石普法|伪造公司印章怎么判刑?

雷石普法

LEISHILAW

此罪是行为犯,只要行为人实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,原则上就构成犯罪,应当立案追究。伪造公司印章罪规定于刑法第二百八十条第二款,是指没有办理合法手续,私刻公司的印章的行为的犯罪。

有犯罪事实指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为,这是立案的首要条件。有犯罪事实,包含两个方面的内容。


1、要立案追究的,必须是依照刑法的规定构成犯罪的行为。立案应当而且只能对犯罪行为进行。如果不是犯罪的行为,就不能立案。没有犯罪事实,或者根据《刑事诉讼法》第15条第1项的规定,有危害社会的违法行为,但是情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的,就不应立案。由于立案是追究犯罪的开始,此时所说的有犯罪事实,仅是指发现有某种危害社会而又触犯刑律的犯罪行为发生。至于整个犯罪的过程、犯罪的具体情节、犯罪人是谁等,并不要求在立案时就全部弄清楚。这些问题应当通过立案后的侦查或审理活动来解决。


2、要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生。包括犯罪行为已经实施、正在实施和预备犯罪。

雷石普法|伪造公司印章怎么判刑?

北京雷石律师事务所:任玉锋

伪造公司印章罪规定于刑法第二百八十条第二款,是指没有办理合法手续,私刻公司的印章的行为的犯罪。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。


量刑标准之一:伪造公司印章的——处三年以下有期徒刑;

量刑标准之二:伪造公司印章的——处拘役;

量刑标准之三:伪造公司印章的——处管制;

量刑标准之四:伪造公司印章的——处剥夺政治权利。


伪造公司印章罪是行为犯,不要求达到一定结果就可以认定该罪,也就是说只要行为人作出了该行为,即没有办理合法手续,私刻公司的印章就可认定伪造企业印章罪,同时该罪还是故意犯罪。以上是伪造公司印章罪量刑标准。


本罪侵犯的客体,是公司、企业、事业单位、人民团体对印章的管理使用活动。侵犯的对象仅限于依法设立的公司、企业、事业单位、人民团体刻制的以文字、图记形式表明与该主体具有同一性的公章和专用章,以及代表该主体的法定代表人的名章。犯罪对象的不同是本罪与伪造国家机关公文、证件、印章罪的显著区别。


本罪在客观方面表现为伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。主观方面只能是直接故意。


处罚:依照刑法典第280条第2款的规定,犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

雷石普法|伪造公司印章怎么判刑?

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雷石普法|《民法典》中家务劳务补偿制度的解读

雷石普法|《民法典》中家务劳务补偿制度的解读

雷石普法

LEISHILAW

2001年,婚姻法第四十条规定了家务劳动补偿制度,旨在维护家庭稳定,对婚姻存续期间付出较多一方给予适当的补偿,也是保护弱势力的体现。但是在实际操作中,却面临诸多困难,没有很好地发挥它的作用。


随着妇女地位的逐渐提高和家庭观念的变化,更多的女性步入社会,但是妇女承担家庭劳务中的主要承担者这一格局并没有很大改变,女性成为社会劳动力和家务劳动力的双重负担者。因此,家务劳动补偿制度显得尤为重要,家务劳动补偿制度,是对家务贡献者的遗失利益的补偿,也是对尊重家务劳动价值,平衡夫妻关系的重要条件。


《中华人民共和国民法典》(婚姻家庭编)中,第一千零八十八条规定,夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协商;协商不成的,由人民法院判决。将家务劳动补偿扩大适用于夫妻共同财产,是立法的一大进步。对于如何补偿,条文只是规定了“另一方应当给予适当补偿”暂时没有具体的标准和参考依据。

雷石普法|《民法典》中家务劳务补偿制度的解读

北京雷石律师事务所:白佳冉

案例简介


陈先生与王女士于2015年登记结婚,婚后育有一子。2018年,双方开始产生矛盾,并于当年7月开始分居至今,其间孩子随母亲生活。2019年,陈先生向法院提起诉讼要求离婚,后撤回起诉。2020年,陈先生再度起诉离婚,法院判决驳回了陈先生的离婚请求。2020年10月,陈先生向房山法院提起诉讼,主张分割夫妻共同财产和债务,孩子由其父亲抚养。王女士方主张其婚后一直全职照顾孩子、料理家务,男方除了上班外啥事不管,也要求分割财产,同时要求陈先生补偿物质和精神损失16万。


判决结果


法院一审判决准予陈先生与王女士离婚;孩子由王女士抚养,陈先生每月给付抚养费2000元,享有探望权;共同财产由双方平均分割。而对于王女士要求的补偿款,法院判决陈先生给付王女士家务补偿款5万元。

《民法典》实现了家务补偿制度的参考,也体现了法律对于婚姻存续关系中弱势群体的保护,更加凸显权利义务平等公正的精神。

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雷石普法|酒后身亡,同桌是否担责

雷石普法|酒后身亡,同桌是否担责

雷石普法|酒后身亡,同桌是否担责



雷石普法

LEISHILAW

近年来,因为共同饮酒导致伤亡而引发的法律纠纷案件屡见不鲜,这也让更多朋友知道:推杯换盏这种事,千万不要勉强他人。但是,也并不是只要一起喝酒出了事故就要担责,我们就来看看这起例外情形。


白某于某天晚上在外聚餐喝酒,结束后朋友将其送往酒店后离开。随后白某独自离开酒店,经过某湖边时不幸溺水而亡。其家人认为与白某一起的9名共同聚餐者没有尽到注意和照顾义务,应当对白某的死亡承担责任,遂诉至法院。


一审法院经审理,判决:驳回原告的全部诉讼请求。事后,原告提起上诉。厦门中院二审维持原判。

雷石普法|酒后身亡,同桌是否担责

北京雷石律师事务所:张晓琳律师

被告尽到了谨慎注意义务了吗?


法院经审理认为,没有证据表明在吃饭唱歌期间9名同桌聚餐者有对白某进行劝酒、灌酒的行为,且其中4人在白某等人吃饭唱歌尚未结束时就已先行离开。饮酒之后,白某等6人是走路到住宿酒店,可见白某行动正常,此时并未处于醉酒状态。此次聚餐的组织者李某夫妇将白某在内的4人安全送至酒店住宿,待所有人办好手续拿到房卡并送至电梯后方才离开,故李某夫妇已经尽到了相应的谨慎注意义务。


从监控录像中可见,白某办理住宿手续时神志正常,并没有醉酒的相关表现,因此同住酒店的另3名聚餐者在此情况下也并不存在违反谨慎注意义务的情形。白某的直接死因是溺亡,是在其自行离开酒店后发生,而其离开酒店的行为也出乎一般人预料,且监控中可见其离开酒店时步伐稳定还边走边打手机,也可证明当时白某并未醉酒,行动自如。综上, 9名被告均不存在违反谨慎注意义务的情形。


那么在什么情况下才会担责?


参加宴请中如果饮酒出事有4种情况共同饮酒人需承担法律责任

01、强迫性劝酒

比如用“不喝不够朋友”等语言刺激对方喝酒,或在对方已喝醉意识不清没有自制力的情况下,仍劝其喝酒的行为。

02、明知道对方不能喝酒,仍劝酒

比如明知对方身体状况,仍劝其饮酒诱发疾病等。

03、未将醉酒者安全护送

如饮酒者已失去或即将失去对自己的控制能力,神志不清无法支配自身行为时,酒友没有将其送至医院或安全送回家中。

04、酒后驾车未劝阻,导致发生车祸等损害的

发生这类情形,我们要极力劝阻,以免发生触犯刑事责任的行为。而且阻止酒后驾驶也可避免危害行为的发生。


律师提示:


01、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,造成损害的应当承担侵权责任。”朋友间聚会饮酒属善意的正常社会交往,对于在聚会饮酒后意外死亡的后果,组织、参与聚会的人员只有在存在与该后果相关过错的情况下,才应当承担侵权赔偿责任。

02、聚会饮酒系社会生活中情谊行为,属社交自由空间,法律干预应适当谨慎。在共同饮酒过程中有人饮酒过量或者醉酒,其他组织、参与者负有保障醉酒者免于发生危害的谨慎注意义务。如果未尽到应有的谨慎注意义务,则组织、参与者存在过错。但该谨慎注意义务的程度以一般人的普通注意为限,即应在一般人的可预见范围内。

03、具体案件中,聚会组织、参与者对醉酒同伴的谨慎注意义务应当根据当时的饮酒状况、同伴在饮酒后的状态、酒后休息场所的条件等因素进行综合评价。

雷石普法|酒后身亡,同桌是否担责

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雷石普法|对执行分配方案有异议如何救济

雷石普法|对执行分配方案有异议如何救济

雷石普法|对执行分配方案有异议如何救济



雷石普法

LEISHILAW

执行法院作出分配方案后,异议人有权以提出反对意见的债权人为被告向法院提起诉讼。执行分配方案作出后,债权人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议,其他债权人对该异议提出反对意见的,异议人可以自收到通知之日起十五日内,以提出反对意见的债权人为被告,向执行法院提起诉讼。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十七条的规定:“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”;


第十八条的规定:“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的,执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”

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北京雷石律师事务所:任玉锋

在执行实务中,应重点关注以下内容:


一、债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。

程序异议是指债权人或被执行人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为,向执行法院请求救济的情形。异议人可依据《民事诉讼法》的规定提出执行行为异议,对裁定不服异议人可向上一级法院复议。


实体异议是指债权人或被执行人对于分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、分配顺位存在的异议。异议人可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》的规定,在法定期限内以提出反对意见的债权人或被执行人为被告向执行法院提起执行分配方案异议之诉。


二、异议人应在规定十五日内向法院提起诉讼,但提起诉讼后未在法定期限内交纳案件受理费,法院可依法裁定异议人撤回起诉。嗣后,若异议人再次提起民事诉讼,已超过法律规定的起诉期限的,法院可对异议人的起诉裁定不予受理。所以,异议人在主张自己的诉权时还应注意相关法律法规对诉讼期限的规定,及时交纳案件受理费以保障异议人能正常行使诉讼权利。

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雷石普法|用人单位与劳动者签订劳动合同的法律 风险及注意事项

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近年来,随着我国法律体制的逐步健全,公民的法律意识随着法制社会的完善而逐步提高,在遇到劳动纠纷时,劳动者越来越多的寻求法律的帮助维护自身合法权益。


用人单位由于自身管理制度以及法律意识的缺失,签订劳动合同、履行劳动合同、解除劳动合同时存在不规范的做法,在劳动仲裁、诉讼时会承担更多的法律风险以及后果。


本文,主要就用人单位与劳动者签订劳动合同时需要明确的法律问题进行探讨,以期用人单位能够合法合规的与劳动者建立劳动关系,避免由于自身的原因承担不必要的法律责任。

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北京雷石律师事务所:任玉锋

一、劳动合同应载明《劳动合同法》规定的必备条款


根据《劳动合同法》第81条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”用人单位与劳动者签订劳动合同,一般是由用人单位提供劳动合同文本,劳动者核对劳动合同条款后,双方协商一致签订劳动合同。


根据《劳动合同法》第17条规定:“劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”


以上条款是劳动合同的必备条款,用人单位在拟制劳动合同时不得遗漏或者有意删除,否则会因为合同缺少必备条款而导致劳动合同在形式上存在缺陷。劳动合同相关内容的约定及条款设置是否合理,在很大程度上可能会对日后劳动合同的履行产生重要影响。

二、用人单位与劳动者不仅要订立书面劳动合同,同时劳动合同的形式和内容也要符合法律的相关规定。


根据《劳动合同法》第10条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”所谓劳动关系是指,用人单位招用劳动者为其单位工作,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而形成的权利、义务关系。用工之日,通俗地讲,就是劳动者开始上班的第一天。只要劳动者实际提供劳动,用人单位实际用工,就建立了劳动关系。


根据《劳动合同法》第14条第3款的规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同,在解除劳动合同时赔偿方式不同,固定期限劳动合同在合同到期后,用人单位不想与劳动者继续履行劳动合同,解除合同时只需要支付补偿金,而无固定期限劳动合同在没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件时解除劳动劳动,属于用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,应当支付经济补偿标准二倍的赔偿金。


根据《劳动合同法》第82条的规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当每月向劳动者支付二倍的工资。”用人单位与劳动者建立了劳动关系,而未签订书面劳动合同,将支付二倍的工资作为惩罚。


用人单位与劳动者订立书面劳动合同,是对用人单位的一种保护。虽然用人单位与劳动者因劳动纠纷进行仲裁时,因为没有劳动合同,劳动者需要证明其与用人单位建立了劳动关系,但是相关机构是可以根据工资、打卡、聊天记录等方式认定双方建立了劳动关系。如果用人单位想通过不订立劳动合同来否认存在劳动关系,这个目的是很难实现的。希望用人单位既要遵守法律规定,规避法律风险,也要尊重每一名劳动者,做有社会担当的民族企业。

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雷石普法|员工长期超时加班后猝死!用人单位该如何承担赔偿责任?

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近日,安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理了一起生命权纠纷案件,认定用人单位让员工加班的行为存在过错,根据过错程度、证明责任分配规则和公平合理原则,判决用人单位对员工死亡造成的损失承担20%的赔偿责任。


胡某于2015年入职广州某包装公司合肥分公司(以下简称某包装公司),在生产部门从事操作工岗位,实行综合计算工时工作制。2020年10月16日8时左右,胡某上完夜班回家后感到身体不适,后因脑干出血、心脏停搏,经医治无效死亡,年仅41岁。


胡某上有年迈母亲,下有一个尚未成年的孩子,妻子无经济来源。胡某的突然去世,给家庭带来巨大悲痛。胡某的法定继承人提起诉讼,认为某包装公司安排胡某长时间加班加点,胡某生前12个月中有绝大多数月份加班工时超过100小时,每天加班时间最长8.32个小时、最短2.25小时,发病死亡当月仅半个月已完成188.7小时工时。公司忽视保障胡某身体健康的基本责任,侵害了胡某的生命权、健康权,最终导致胡某病亡,要求某包装公司承担30%的赔偿责任。

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北京雷石律师事务所:张晓琳律师

法院经审理认为,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。用人单位因特殊原因需要延长工作时间的,每月不得超过36小时。胡某死亡前一年期间内,其平均日工作时间、延长工作时间及月工作时间均已远超法律规定的上限。某包装公司作为用人单位应当负有保障包括劳动者身体健康在内的劳动权利的义务,但其经常性地安排胡某超过法律规定的时间上限进行加班,显然存在侵权行为。胡某从事的岗位虽经当地人事劳动局批准实行非标准工时制,但某包装公司没有按批复要求制定工时管理制度和具体的实施办法,而是根据工作需要随意性地、经常性地安排胡某加班。且在胡某多次向主管发微信表示“累死了、干不动了、我要休息”等情况下,某包装公司仍罔顾其诉求,不顾胡某身体健康状况,持续安排胡某加班,故其对胡某的长期加班,健康权、身体权无法得到基本满足存在过错。根据胡某长时间超负荷加班、多次拒绝加班表示需要休息,以及其发病当天上完夜班后回家感到身体不适这一过程的紧密度,结合日常生活经验,胡某长期加班与其死亡结果之间的因果关系无法排除。


综合考虑胡某年龄状况、发病时间、救治情况、工作状况,以及其疾病发生原因的多因一果性和一定的偶然性,在该案因果关系无法确定的情况下,法院根据某包装公司的过错程度、证明责任分配规则和公平合理原则,酌定由某包装公司对胡某死亡造成的损失承担20%的赔偿责任。


一审宣判后,胡某的法定继承人、某包装公司均服判。

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雷石普法|人脸识别技术要慎用,一不小心就侵权

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近年来,一些经营者滥用人脸识别技术侵害自然人合法权益的事件频发,引发社会公众的普遍关注和担忧。7月28日,最高人民法院举行新闻发布会,发布《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》针对实践中反映较为突出的问题,从侵权责任、合同规则以及诉讼程序等方面规定了16个条文,自今年8月1日起施行。


其中,《规定》第2条第1款明确,在宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所违反法律、行政法规的规定使用人脸识别技术进行人脸验证、辨识或者分析,应当认定属于侵害自然人人格权益的行为。比如,今年“3.15晚会”所曝光的线下门店在经营场所滥用人脸识别技术进行人脸辨识、人脸分析等行为,就严重损害自然人的人格权益。


当前,部分小区使用人脸识别门禁系统,引发了社会热议。有人认为,将人脸识别作为住户身份验证方式,是一种智能化管理,可以更精准识别出入小区人员,让小区管理更安全、更高效。也有意见认为,在录入人脸信息时,小区物业要求人脸信息和详细住址、身份信息相绑定,这些信息一旦泄露,可能给公民个人隐私造成损害。

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北京雷石律师事务所:王鹏举律师


“A


对此,《规定》第10条第1款专门规定:“物业服务企业或者其他建筑物管理人以人脸识别作为业主或者物业使用人出入物业服务区域的唯一验证方式,不同意的业主或者物业使用人请求其提供其他合理验证方式的,人民法院依法予以支持。”根据这一规定,小区物业在使用人脸识别门禁系统录入人脸信息时,应当征得业主或者物业使用人的同意,对于不同意的,小区物业应当提供替代性验证方式,不得侵害业主或物业使用人的人格权益和其他合法权益。


一段时间以来,部分移动应用程序(APP)通过一揽子授权、与其他授权捆绑、“不点击同意就不提供服务”等方式强制索取非必要个人信息的问题比较突出,这既是广大用户的痛点,也是维权的难点。对此,《规定》明确了此类处理人脸信息的新规则。


《规定》第2条第3项引入单独同意规则,即:信息处理者在征得个人同意时,必须就人脸信息处理活动单独取得个人的同意,不能通过一揽子告知同意等方式征得个人同意。


为强化人脸信息保护,防止信息处理者对人脸信息的不当采集,《规定》第4条对处理人脸信息的有效同意采取从严认定的思路。对于信息处理者采取“与其他授权捆绑”“不点击同意就不提供服务”等方式强迫或者变相强迫自然人同意处理其人脸信息的,信息处理者据此认为其已征得相应同意的,人民法院不予支持。


伴随着人脸识别应用场景越来越广泛,未成年人的人脸信息被采集的场景也越来越多。人脸信息具有唯一性和不可更改性,未成年人的人脸信息一旦泄露,侵权影响甚至可能伴随其一生,特别是技术歧视或算法偏见所导致的不公平待遇,会直接影响未成年人的人格发展。


《规定》坚持最有利于未成年人原则,从司法审判层面加强对未成年人人脸信息的保护。按照告知同意原则,第2条第3项规定,信息处理者处理未成年人人脸信息的,必须征得其监护人的单独同意。


从责任认定角度看,《规定》结合当前未成年人人脸信息保护现状,明确将“受害人是否未成年人”作为责任认定特殊考量因素,对于违法处理未成年人人脸信息的,在责任承担时依法予以从重从严,确保未成年人人脸信息依法得到特别保护,呵护未成年人健康成长。


值得一提的是,新规还明确, 有下列情形之一,信息处理者主张其不承担民事责任的,人民法院依法予以支持:

(一)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需而处理人脸信息的;

(二)为维护公共安全,依据国家有关规定在公共场所使用人脸识别技术的;

(三)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为在合理的范围内处理人脸信息的;

(四)在自然人或者其监护人同意的范围内合理处理人脸信息的;

(五)符合法律、行政法规规定的其他情形。

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雷石普法|网络刷单等行为违法吗?

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案例1. 


A公司诉称,B公司是一家专门提供视频刷量服务的公司,其与吕某、胡某某通过分工合作,运用多个域名,不断更换访问IP地址等方式,连续访问A网站视频,在短时间内迅速提高视频访问量,达到刷单成绩,以牟取利益。A公司认为,B公司的行为严重损害了其合法权益,破坏了视频行业的公平竞争秩序,B公司、吕某、胡某构成共同侵权。遂向法院提起诉讼,请求判令B公司、吕某、胡某立即停止不正当竞争行为,刊登声明、消除影响,并连带赔偿A公司经济损失500万元。


一审法院认为,B公司、吕某、胡某某在市场竞争中,分工合作,共同实施通过技术手段干扰、破坏A公司运营的A网站的访问数据,违反公认的商业道德,损害A公司以及消费者的合法权益,根据 反不正当竞争法 第 二条 规定,构成不正当竞争。


二审法院,判决驳回上诉,维持原判。


案例2.


深圳市酷美传媒有限公司组织员工以及亲友帮忙下单,实际不发货,待流程结束后通过其他渠道退款,另外再给17元/单的刷单佣金。当事人的进货单据和订单明细显示,实际进货量、销售量、销售额与其在淘宝天猫店宣传月显示的销售量“1.5万+”严重不符。当事人承认其在平台的销售数量是通过刷单实现的。


当事人的行为违反了反不正当竞争法第八条第一款规定,依据第二十条第一款责令当事人停止违法行为,处罚款5万元。

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北京雷石律师事务所:湛娜娜


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【思考理解】


案例一中视频刷量行为是互联网行业的新型竞争手段。本案中的视频刷量行为的实质系提升相关公众对网络产品的质量、交易数量、关注度等的虚假认知,起到吸引消费者的目的;


案例二中“刷单炒信”本质就是造假,即在点击、阅读、观看、消费等方面,利用造假手段让自己的数据“好看”,误导市场、诱导消费,实现自身利益最大化。


故都应当按照《 反不正当竞争法》第八条予以规制。

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