北京雷石律师事务所

《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定：对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。也即是6万元至200万元为数额较大，200万元以上的为数额巨大。

对于量刑，自然人犯该罪，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的（6万元以上），处三年以下有期徒刑或者拘役。数额巨大的（200万元以上），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号），在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”

根据刑法的规定，本罪是目的犯，行为人必须具有“谋取不正当利益”的主观目的；从反面解释可以认为，如果行为人仅仅是从搞好双方的业务关系为出发点，并没有谋取不正当利益的主观故意的话，就不能认定为本罪。

深龙检刑不诉[2018]285号——本案的行贿金额以及是否涉及单位行贿尚未查清，现有证据也不足以证实刘某某有谋取不正当利益，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。

甬镇检刑不诉[2018]73号——依据现有证据，无法证实被不起诉人王某某谋取了不正当利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定，不构成对非国家工作人员行贿罪。

开检诉刑不诉[2018]3号——经本院审查并退回侦查机关补充侦查，本案现有证据仍不足以证明、认定被不起诉人张某某为其及其公司谋取不正当利益而给予其他公司工作人员以财物的事实。

三城检公诉刑不诉[2016]21号——本案中，柳某某虽通过转账向汤某某给付了人民币20万元，但是现有的证据不足以证实其给付款项的目的系为谋取不正当利益。

台椒检公诉刑不诉[2015]55号——现有证据不能证实周某某是为谋取不正当利益而行贿，不符合起诉条件。

饶县检公诉刑不诉[2015]号——根据顾爱平的供述及辩解，其公司送好处费的目的是为了能及时收到货款，不让验收、使用部门拖延验收。根据侦查机关取得的证据可以表明，上海弘枫公司的产品质量优良，其向上述两公司的供货价格均低于其公司同期供货价格。在经济活动中，供货方及时收取货款是正当行为。现有证据无法证明上海弘枫公司的行为属于谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

肖某对非国家工作人员行贿、挪用公款案二审刑事裁定书——（2014）宜中刑二终字第38号

二审法院认为：肖某以1000万元的价格整体购买伟星公司的行为，属于正常的市场交易，认定肖某送给颜某某20%股权是为谋取不正当利益的证据不充分，指控肖某对颜某某行贿构成犯罪，证据不足，不予支持。原公诉机关指控肖某向余某甲行贿，仅有肖某的供述，没有其他证据印证，属孤证，该项指控证据不足，不予支持。

杜某某犯非法处置查封的财产罪一审刑事判决书——（2014）广利州刑初字第220号

本院认为，众森公司经合法程序取得原广元市第一建筑有限责任公司位于利州区南河的27亩工业划拨用地土地开发资格，于2008年1月8日，又与一建公司签订《拆迁协议书》，约定：“由一建公司负责拆除众森公司所拍土地上的房屋”。在一建公司迟迟不配合进行拆迁的情况下，众森公司承诺给法人姬某某一定的好处，但众森公司所要取得的是自己的合法利益而非非法利益，其行为不符合向非国家工作人员行贿罪的构成要件。故指控的该罪名不成立。

绍兴和畅房地产开发有限公司、杨晟等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

法院认为：公诉机关所举证据不能证明被告行贿是为了谋取不正当利益。故公诉机关指控被告构成非国家工作人员行贿罪证据不足，对此指控本院不予支持。被告人徐锃钥的辩护人提出的被告人徐锃钥不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，本院予以采纳。

候某某受贿罪一案再审刑事判决书——（2014）庆中刑再字第1号

法院认为：本案中，唐某向张某乙、候某某行贿的事实属实，其妻因保险业务促成领取佣金的事实亦属实，但根据中国保险监督管理委员会《关于规范人身保险业务经营有关问题的通知》规定“保险公司应按照保险代理协议约定向代理人支付佣金”，及甘肃省人寿保险公司佣金管理规范的规定，其妻所得的佣金并非从投保单位取得，也非不正当利益，而是一种合法收入，与行贿行为之间无必然的因果关系。本案中，从行贿的目的看，唐某是为给在保险公司担任营销员的妻子承揽业务而获取保险行业规定的佣金，张某甲是为给单位提高业务量，促成保险业务而以保险公司单位名义向张某乙、候某某行贿，从行贿行为看，联系业务到签订保险合同、返还回扣，都是以庆城县保险公司的名义与对方联系实施的，庆城县保险公司的上级主管机关相关领导也曾参与、决定，从行贿的资金来源看，是由唐某先行垫付，后由保险公司报销，行贿款是保险公司给付的公款而不是个人款项。故本案中的行贿情形符合单位行贿的行为特征，唐某的行为不是个人行贿行为。因唐某的行贿数额未达到单位行贿罪的定罪标准，只能认定为一般违法行为，不能以犯罪论处。

本罪构成要件中的谋取不正当的利益是重点，具体可以分为实体上的不正当利益和程序上的不正当利益：实体上的不正当利益可以理解为“本不能得而得到的利益”，如不正当获得某个项目、某个业务、某个补贴指标等。程序上的利益，可以从《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条进行反面解释，如果行为人谋取的是符合法律、法规、规章或者政策规定的利益，并且获得该利益并没有享受到程序上的帮助或者便利条件，就应当认定为正当利益。如果不满足上面的要求，就不构成本罪。

很多用人单位认为，试用期本就是双方互相考核适应的阶段，如劳动者没有达到用人单位的期待值，就可以依法直接辞退，但事实上并非如此。本文针对用人单位如何解除与试用期劳动者劳动关系问题，进行探讨。

《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

以上是用人单位辞退试用期期间劳动者的法律依据，现实中，在试用期期间被辞退的理由主要是在试用期期间被证明不符合录用条件。司法实践中，仲裁委或法院均要求用人单位承担证明劳动者不符合录用条件的举证责任，否则用人单位就要承担败诉的不利后果。

笔者经查阅北京市相关判例，针对劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件而被辞退的情况，总结出用人单位的举证责任，大概包括：

（A）在录用劳动者时告知劳动者录用条件及职位职责,并要求劳动者签字确认;

（B）针对劳动者的岗位职责，告知劳动者试用期期间的考核标准、考核方法、考核后果，并要求劳动者签字确认，考核标准尽量客观化、明细化；

（C）试用期期满时，将考核结果（不是领导或同事之间的评价，注意保留考核所依据的事实证据并附后）书面形式告知劳动者，并要求劳动者签字确认;

（D）如考核不合格，应在试用期期满之时，发函解除与劳动者的劳动关系，并要求劳动者签字确认。

从上述法律规定可知，判断商业宣传的行为是否属于虚假宣传，重心在于是否足以引人误解，也即是说，即使在宣传中关于其实质表述不存在虚假，但是只要在最终消费者的选择中存在误解、欺骗性的引导，也属于虚假宣传。同时要注意，如果是明显夸大的形式进行宣传，那么属于不正当竞争行为而非虚假宣传，而像吃XXX永葆青春活力，明显属于违背常识的宣传，不会引起误解，不构成不正当竞争或虚假宣传。

具体到此次事件，两家公司均有借虚假宣传招揽顾客的倾向，而且作业帮还在其网店中标注限时低价抢购等，但并无原价销售的记录，虽然表面上告示降价，但实际上价格未变或略有降低，有的广告以降低价格来招来顾客，但实际商品的次要部分降了一些，重要部分未降低，甚至比原来还要高，同样属于欺骗消费者的行为。

对于虚假宣传的行为，一般只是给予行政处罚，停止宣传并处以罚款，情节严重的会被停止其广告业务。如果构成犯罪，则会被追究刑事责任。为规避此类风险，建议品牌方和广告经营者尽早将业务合规提上日程。此外，对于商家和媒体而言，行政处罚只是反面监督其依法宣传、诚信经营的一种方式，最重要的还是品牌方从长远发展的角度切实注重自己商业信誉、品牌形象的建设与维护。