北京雷石律师事务所

基本案情

争议焦点

律师说法

裁判摘要：

劳动者按用人单位岗位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。即使劳动者与其他单位存在人事关系，但在非因劳动者自身原因导致该人事关系未正常履行且劳动者从其他单位取得的报酬不足以维持基本生活的情况下，用人单位以劳动者与其他单位存在人事关系为由，否认用人单位与劳动者之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

案    号：

（2017）苏0830民初2724号

《最高人民法院公报》2019年第12期（总第278期）第42-44页

基本事实：

2015年9月14日，原告澳吉尔公司(甲方)与被告曾广峰(乙方)签订《劳务雇佣合同书》，约定：

一、甲方雇佣乙方为明祖陵基地经理，乙方需在甲方明祖陵基地的日常生产经营和管理方面提供劳务。

二、劳务期限：本合同自签订之日起一年，期满前一个月双方可协商续订；期满不再续订时，乙方必须办理交接手续……

三、甲方每月15号左右，以工资名义，用现金或转账名义支付乙方的劳务报酬5650(1580)元，乙方应于收到劳务报酬之日起，三个工作日内向甲方出具收条。

四、双方的义务和责任。

1．乙方同意根据甲方需要担任基地经理一职，根据甲方制定的该岗位责任书(详见附件)的内容和要求提供劳务，完成明祖陵基地的生产经营及管理。

2．乙方接受甲方对其提供劳务的考核。未经甲方许可，乙方不得从事与受雇劳务无关的活动或业务。 

3．乙方应尽心尽责提供服务，不得以权谋私、损害甲方利益并在提供劳务过程中，遵守甲方制定的《员工手册》中员工应遵守的规定及处罚规定，并同意在违反时按照其中相对应的内容接受甲方的处理，从劳务费中给付扣除或结算……

六、其他。

1．甲方有权对公司的《员工手册》和管理制度进行相位修改。修改公布后的内容，乙方已经通过相应途径知悉、了解的，对应条款适用本合同的履行。

2．甲方有权在本合同有效期内，根据需要调整乙方的岗位职责、劳务范围，劳务报酬等事项也将做出相应调整。甲方作出上述调整后，乙方在一个支付报酬周期内无异议的，视为乙方接受上述调整和安排。

七、本合同的附件如下：附件一：《保密协议》；附件二：《岗位职责书》；附件三：甲方制定的《员工手册》及有关规定。被告自协议签订之日遂入职原告处担任基地经理一职，按原告要求从事相应工作，原告也向其发放工作牌，按照公司管理制度对被告进行考勤、考核并按月发放工资。2016年9月一年期满后，双方又续签一份合同。　

另查明，被告曾广峰系盱眙县三墩电灌站职工，属事业单位在编人员。但因官滩镇三墩电灌站属于财政定额补助的事业单位，其收入无法正常发放职工工资，一年只能发放10 000左右不等的生活费，曾广峰等多名职工外出自谋职业维持生存，仅在农忙灌溉季节回电灌站从事相应工作。

2016年12月18日，被告曾广峰因在工作中受伤，此后双方就该事宜协商不成，曾广峰遂未再至原告澳吉尔公司处上班。2017年2月，曾广峰向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与澳吉尔公司的劳动关系，盱眙县劳动仲裁委经审理认为，双方虽签订的是劳务雇佣合同，但澳吉尔公司制定的各项规章制度适用于曾广峰，曾广峰受澳吉尔公司的劳动管理，被安排有报酬的劳动，该劳动是澳吉尔公司的业务组成部分，故裁决确认双方存在劳动关系。

原告澳吉尔公司不服仲裁结果，遂起诉至法院。

法院认定：

一审法院：原告澳吉尔公司向被告曾广峰发放工作牌，与曾广峰签订合同约定权利义务，要求曾广峰遵守其单位制定的各项规章制度，并以此对其考核、考勤并发放工作报酬，曾广峰依约提供劳动并领取报酬，双方之间权利义务关系符合劳动法律关系的内涵。澳吉尔公司、曾广峰所形成的事实法律关系的性质并不以双方约定而改变。

曾广峰虽与盱眙县三墩电灌站间存在人事关系，但由于单位经费等多方面原因，双方并未保持正常的劳动关系履行状态，盱眙县三墩电灌站发放的生活费亦不足以维持曾广峰的正常生活，曾广峰在此情况下至澳吉尔公司处就职以维持生计，是行使其基本及天然的权利，于法并无不妥。

二审法院：合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。就本案而言，虽然上诉人澳吉尔公司与被上诉人曾广峰所签订的合同名称为《劳务雇佣合同书》，但该合同内容却反映，澳吉尔公司制定的各项规章制度适用于曾广峰，曾广峰受澳吉尔公司的劳动管理，从事澳吉尔公司安排的有报酬的劳动，且曾广峰提供的劳动是其业务的组成部分，故该合同约定的权利义务内容并不符合劳务合同的法律特征，而与劳动关系法律特征相符，因此应当认定本案合同性质为劳动合同。

虽然在上诉人澳吉尔公司与被上诉人曾广峰签订合同之后，曾广峰仍然与盱眙县三墩电灌站间存在人事关系，但由于单位经费等多方面原因，双方并未保持正常的履行状态。澳吉尔公司上诉所称应参照适用的《公务员法》中不得兼职的限制条件，是在保障公务员及相应人员正常的基本生活水平的前提下确定的，现盱眙县三墩电灌站发放的生活费难以维持正常生存，在此情况下，曾广峰至澳吉尔公司处工作，并不违反法律限制性规定。

裁判摘要：

公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直接的利益关系，不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人条件，其以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

案例索引：

指导案例148号：(2017)最高法民终63号

基本事实：

2005年11月3日，高光和邹某某作为公司股东（发起人）发起成立海南博超房地产开发有限公司（以下简称博超公司），高光、邹某某出资比例各占50%，邹某某任该公司执行董事、法定代表人。

2011年6月16日，博超公司、三亚南海岸旅游服务有限公司（以下简称南海岸公司）、三亚天通国际酒店有限公司（以下简称天通公司）、北京天时房地产开发有限公司（以下简称天时公司）四方共同签署了《协议书》，对位于海南省三亚市三亚湾海坡开发区的碧海华云酒店（现为天通国际酒店）的现状、投资额及酒店产权确认、酒店产权过户手续的办理、工程结算及结算资料的移交、违约责任等方面均作明确约定。2012年8月1日，天通公司以博超公司和南海岸公司为被告、天时公司为第三人向海南省高级人民法院提起合资、合作开发房地产合同纠纷之诉，提出碧海华云酒店（现为天通国际酒店）房屋所有权（含房屋占用范围内的土地使用权）归天通公司所有以及博超公司向天通公司支付违约金720万元等诉讼请求。海南省高级人民法院做出（2012）琼民一初字第3号民事判决，支持了天通公司的诉讼请求，判决做出后，各方当事人均未提出上诉。

之后，高光遂据此向海南省高级人民法院就(2012)琼民一初字第3号民事判决提起本案第三人撤销之诉。

法院认定：

本案系高光针对已生效的海南省高级人民法院(2012)琼民一初字第3号民事判决而提起的第三人撤销之诉。第三人撤销之诉制度的设置功能，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益。由于第三人本人以外的原因未能参加原诉，导致人民法院作出了错误裁判，在这种情形下，法律赋予本应参加原诉的第三人有权通过另诉的方式撤销原生效裁判。因此，提起第三人撤销之诉的主体必须符合本应作为第三人参加原诉的身份条件。本案中，高光不符合以第三人身份参加该案诉讼的条件。

1.高光对(2012)琼民一初字第3号民事判决案件的诉讼标的没有独立请求权，不属于该案有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对当事人之间争议的诉讼标的，有权以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求的主体。在(2012)琼民一初字第3号民事判决案件中，天通公司基于其与博超公司订立的《协议书》提出各项诉讼请求，海南省高级人民法院基于《协议书》的约定进行审理并作出判决。高光只是博超公司的股东之一，并不是《协议书》的合同当事人一方，其无权基于该协议约定提出诉讼请求。
　　2.高光不属于(2012)琼民一初字第3号民事判决案件无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人，是指虽然对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的主体。第三人同案件处理结果存在的法律上的利害关系，可能是直接的，也可能是间接的。本案中，(2012)琼民一初字第3号民事判决只确认了博超公司应承担的法律义务，未判决高光承担民事责任，故高光与(2012)琼民一初字第3号民事判决的处理结果并不存在直接的利害关系。关于是否存在间接利害关系的问题。通常来说，股东和公司之间系天然的利益共同体。公司股东对公司财产享有资产收益权，公司的对外交易活动、民事诉讼的胜败结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益权利。从这个角度看，股东与公司进行的民事诉讼的处理结果具有法律上的间接利害关系。但是，由于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定为代表股东的整体利益。因此，虽然公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追加股东作为第三人参加诉讼。本案中，虽然高光是博超公司的股东，但博超公司与南海岸公司、天时公司、天通公司的诉讼活动中，股东的意见已为博超公司所代表，则作为股东的高光不应再以无独立请求权的第三人身份参加该案诉讼。至于不同股东之间的分歧所导致的利益冲突，应由股东与股东之间、股东与公司之间依法另行处理。

如何写好证据目录，对于具有法律专业知识的人员来说很简单，但对于普通老百姓来说，在遇到诉讼问题时却是难题。有的当事人经导诉教过了还是写不好，到窗口立案时发现仍没写对；

有的没有经过咨询，到窗口立案时直接拿一沓材料，完全没有整理过，窗口审查人员又无暇解释，占用了很多时间；

有的当事人甚至质疑法院为什么要他写这个证据目录，认为是法院刁难他，甚至还为此投诉窗口人员；

有的干脆说你来帮我写吧。

其实，写一份规范的证据目录并没有那么难，注意把握以下几点：

一、证据目录的格式要求。

实务中，证据目录一般要求制作成表格形式。一般要素有：序号、证据名称、证明对象和内容（也可以表述为证明目的）、页码。有的法院还要求写明证据形式（书证、物证、视听资料等）和证据来源。

需要提醒的是，提交的证据最好是提交复印件，可以在立案时、开庭时拿原件核对，而与证据目录装订在一起的应该是复印件，以避免原件丢失。

提交人需在提交人处签名或者盖章，并填写提交日期。因为证据的重要性，我们强调证据亦和诉状一样，需为当事人真实意思表示，故应为提交人亲笔签名或者盖章，而不是打印签名。若有委托诉讼代理人，因代理人已获授权，亦可由代理人在提交人处签名。

二、如何区分民事诉讼中的证据种类？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，我国的民事诉讼证据可被分为八种，分别是：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

1、当事人陈述。

是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述。由于民事纠纷是在当事人之间进行的，所以，他们最了解争议的事实。对于人民法院来说，当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，应当给予重视。但是，双方当事人在案件中处于对立地位，他们之间存在利害冲突，他们可能会夸大，缩小甚至歪曲事实。所以，人民法院对于当事人的陈述应当客观地对待，注意其是否有片面和虚假的成分。既不可盲目轻信，也不能忽视其作用。只有把当事人的陈述和该案的其他证据结合起来，综合研究审查，才能确定其是否可以作为认定事实的根据。

2、书证。

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。比如合同、书信、文件、票据等。书证是民事诉讼中普遍并大量应用的一种证据。

3、物证。

物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。比如，质量不合格的家具、被汽车撞坏的自行车等。

4、视听资料。

视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。

5、电子数据。

电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。

6、证人证言。

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。

7、鉴定意见。

鉴定意见是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。比如，医学鉴定、指纹鉴定，产品质量鉴定、文书鉴定、会计鉴定等。由于鉴定结论是运用专业知识所作出的鉴别和判断，所以，具有科学性和较强的证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。

8、勘验笔录。

所谓勘验，是指人民法院审判人员，在诉讼过程中，为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或指定有关人员进行查验、拍照、测量的行为。对于查验的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。勘验笔录是一种独立的证据，也是一种固定和保全证据的方法。

证据是列举不完的，总之，万变不离其宗。诉讼的输赢关键在证据，证据很重要，证据目录也很重要。如果您在遇到诉讼问题时自己无法解决，欢迎您咨询雷石律师事务所。

近年来，我国离婚率不断攀升，2020年离婚率达到了40%左右。

夫妻离婚后，随之而来的是家庭财产分割、孩子抚养权与抚养费纠纷。虽然在调解书或判决书中，明确规定了抚养权和抚养费，但在具体执行过程中，因为抚养费问题导致无法探视、甚至对簿公堂的不在少数。

那么，常见的抚养费纠纷有哪些？又如何避免这些问题呢？

不抚养孩子的一方，需要负担过高的学习、医疗费用吗？

王女士与章先生离婚后，约定孩子由王女士抚养，章先生每个月给付孩子800元抚养费，教育费、医疗费由双方平摊。孩子长大后，王女士为了给孩子创造好的学习环境，选择家附近一家私立幼儿园，学费较昂贵，同时，还给孩子报了几个兴趣班。如此一来，章先生每个月给付的抚养费就不够。王女士希望章先生能多给一些教育费用，而章先生则认为，没有必要选择高学费的私立幼儿园，更没有必要上兴趣班，因此拒绝支付教育费用。于是，王女士申请强制执行，要求章先生平摊孩子的学费和兴趣班费用。

在执行实践中，时常会遇到离婚子女的教育费用、医疗费用过高，一方独自难以承受，而另一方则拒绝平摊的情况。前者认为，教育费用是必要的支出，对方必须承担。后者则认为，私立学校、过多的兴趣班是不必要的支出，应由抚养孩子一方自行承担。在医疗费用上，哪些是必要开支？哪些是不必要的开支？已经离婚的两人经常争论不休。

在实践中，对于超出判决书或其他生效法律文书确定的费用，执行法官会从是否有利于孩子身心健康、个人全面成长的角度综合考虑认定哪些是必要支出，哪些应该支持。同时，唐雪瑜提醒，在选择学校和兴趣班时，双方可事先沟通，产生的各种费用一定要开具正规发票。

《民法典》第一千零八十五条 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

对方不让我探视孩子，我有权不给抚养费吗？

夫妻离婚后，对孩子探视也时常产生纠纷，也是“老大难”的执行案件。虽然在离婚协议中，对探视孩子的时间和方式有明确约定。但在现实中，抚养孩子的一方因为各种缘由，拒绝对方的探视，甚至将孩子藏起来。每当这时候，没有直接抚养孩子的一方就以对方拒绝探视为由，拒绝给付抚养费，双方又因此闹上法院。

探视权和抚养费不能混为一谈。协助另一方探视孩子是直接抚养孩子一方的义务，而给付抚养费是非直接抚养方的义务，一方是否协助探视，不代表另一方就能免除给付抚养费的义务。

根据法律规定，支付抚养费但未取得抚养权的一方，在子女未成年时应无条件按规定、约定或人民法院裁判支付抚养费，承担抚养义务的一方，只有在不利于子女身心健康的情况下才可以中止对方探视权。

如果在夫妻就孩子探视权达成协议或者法院就探视权作出判决的情况下，抚养孩子的一方仍然不让见孩子，不让探视孩子，那该怎么办呢?

在实践中，如果非直接抚养人要求探视时，被直接抚养人拒绝对方的探视，非直接抚养人可以到法院申请强制执行，由法院协助完成探视。但如果非直接抚养人没有及时给付抚养费，直接抚养人也可以申请强制执行。

《民法典》第一千零八十六条 离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式，时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

过年给了红包，当月能否不给抚养费？

离婚双方通常会约定给付抚养费的方式、时间，如每月固定时间，通过微信或者银行转账的方式给付抚养费。但遇到一些特殊节点，例如在春节时，家中长辈给孩子的压岁钱红包，能不能折抵当月的抚养费呢？

非直接抚养的一方认为，春节期间已经给了红包压岁钱，就是给付的抚养费，而另一方则认为，过年期间，长辈给孩子红包是中国的习俗，压岁钱不等于抚养费。针对这种情况，律师建议在离婚协议中，对可能会产生的费用往来，可预先进行约定，在给付抚养费时，给付费用的一方一定要明确该笔费用的性质，避免产生纠纷。

最后律师要特别提醒，离婚双方发生抚养费纠纷，应尽量平和地协商解决，切莫影响到孩子的身心健康。

我国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都将“电子数据”和“视听资料”作为不同的证据形式列出。

我们都知道电子数据与视听资料存在着许多共同点，也存在许多不同点，那么视听资料和电子数据的异同是什么呢?北京雷石律师事务所律师为您解答。

从分类范畴来看，视听资料和电子证据的区分在于视听资料是以模拟信号的方式在介质上进行存储的数据，而电子数据是以数字信号的方式在介质上进行存储的数据。

视听资料应限定于以模拟录音录像设备如磁带录像机、磁带录音机、胶卷相机等设备形成的数据。电子数据则更强调数据的记录方式，是指以电子方式记录的数据。

除了上述不同点之外，二者在审查认定上很大程度是相同的。

1、在合法性审查方面，二者都应证明其来源是否合法，是否能提供视听资料及电子数据的形成时间、地点、制作人、制作过程及设备情况的说明。出示的该视听资料及电子数据是否为原件，如不是原件，是否附有无法调取原件的原因、出示件的制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原件持有人的签名及盖章。出示件的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法。

2、在真实性审查方面，要审查视听资料及电子数据的内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。该视听资料与电子数据是否能与其他证据一起形成证据链，证明案件事实。如对视听资料及电子数据的真实性有疑问，不能直接进行判断的，应当进行鉴定。

3、在关联性审查方面，要明确电子证据及视听资料要证明的目的，二者要证明什么样的案件事实及情况，该事实及情况对案件中争议问题的解决有无实质性的意义。该证据所反映的事实及情况同有关的书证、物证、证人证言是否相吻合，是否有矛盾。

除了审查认定上的相同点，视听资料和电子数据还具有其他很多相同的特点：

(1)形式多样，直观性强，客观实在，内容丰富；

(2)既有易于保存的一面，又有容易被损坏、覆盖、灭失的一面；

(3)占用空间少，传送和运输方便；

(4)可以反复重现，作为证据易于使用，审查核实时便于操作；

(5)存在被伪造、变造的可能性；

(6)对技术要求高，伴随科技发展的进程而不断更新、变化。

上述就是电子数据与视听资料最主要的异同，如果您还有其他疑惑，欢迎随时咨询北京雷石律师事务所律师。