夫妻财产

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    夫妻财产制度在婚姻法中有着明确的规定,夫妻财产在夫妻关系存续期间归夫妻共同所有,夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。如果没有特别约定的情况下,法定财产权保护了夫妻双方共同的权益,同理可证夫妻共同债务问题。那么既然有法定的夫妻共同财产,我们先看看哪些属于共同所有的财产范围。


夫妻财产


    法院在审理离婚案件的时候,对于财产分割问题会分清个人财产,夫妻共同财产,家庭共同财产等问题,坚持男女平等,保护妇女儿童权益,照顾无过错方,尊重当事人意愿的原则合理合法的解决纠纷。在夫妻关系正常存续期间,甚至结婚之前,吴律师建议夫妻双方考虑好财产分配问题,协商经济问题也是婚姻的准备工作之一,如果在婚前,双方可以进行婚前财产公证;如果在婚姻存续期间,对某些需要财产约定的事项一定要找律师咨询,积极听取律师建议,订立婚姻财产约定协议;如果面临离婚纠纷,更要积极委托律师保障自己的合法权益。关于财产范围,我国《婚姻法》是这样规定的。


法条规定

《中华人民共和国婚姻法》


    第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:

  (一)工资、奖金;

  (二)生产、经营的收益;

  (三)知识产权的收益;

  (四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;

  (五)其他应当归共同所有的财产。


    夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权


    第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:

  (一)一方的婚前财产;

  (二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;

  (三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;

  (四)一方专用的生活用品;

  (五)其他应当归一方的财产。


    第十九条  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。


    夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。


    夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。




    夫妻关系共同存续期间,除了财产也会有债务,那么对于债务的约定,我国法律原则上认为如果是一方的债务则由一方的个人财产进行偿还,如果是共同债务则由夫妻共同财产进行清偿,离婚纠纷中也会对债务的分担进行判决,如果财产或者债务确实难以析出的,法院也有可能判决先进行离婚诉讼,财产问题另案处理。另外,对一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的, 或非法变卖、毁损的,分割财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方,法律规定应予少分或者不分财产。


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雷石普法|出借账户,真假债权人如何分辨?

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    经常有这种情况发生,在借贷关系中,出借款项并不是从实际出借人的账户里转出,出借人会授权他人为借款人转账,而借款人也可能将收款账户指定为他人名下账户,在民间借贷纠纷法律实务中,证明存在借贷法律关系的较为主要证据就是银行流水,对于这种存在出借账户转出或者接收款项的现象,该如何分辨实际借款人呢?


雷石普法|出借账户,真假债权人如何分辨?

【案情】

    被告熊某因资金周转需要,向顾某借款。顾某通过案外人张某账户将400万元转入吴某账户,再由吴某账户转入熊某账户。被告熊某向吴某出具了借条,但未标明出借人。吴某将借条拍照后,将借条交给顾某。此后,顾某将债权转让给案外人王某,王某清偿债务后取得原始借条。被告熊某向王某重新出具了借条,并撕毁了原始借条。因顾某与吴某男女朋友交恶,吴某持银行流水及借条照片打印件诉请判令被告熊某偿还借款,并当庭陈述张某向其转账的款项系张某还款,借条原件被盗,仅能提供银行流水佐证借贷的真实发生。王某知悉后,提出异议,但拒绝加入已开始的案件审理,执意另案起诉。



关于法律定义的分析
雷石普法|出借账户,真假债权人如何分辨?第三人是指对原、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权,但案件处理结果可能同他有法律上的利害关系,而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案原告吴某与另案原告王某均对同一笔债权提出主张,请求权的内容具有一定的一致性,但两案原告对事实做出了真、假陈述,基于此出现了两份待证的借贷关系。


    请求权是指权利人在特定法律关系中得请求他人为特定行为(作为,不作为)的权利。


    本案原、被告争议的诉讼标的是原告吴某所主张的与被告熊某之间的借贷关系,另案诉讼标的则是王某所主张的基于债权转让与被告熊某形成的借贷关系,两者间具有排他性,不能并存,各自独立,且王某在另案中对本案原告吴某主张的诉讼标的(借贷关系)及诉请(债权请求权)作出否定性评价,且该否定性评价与本案被告熊某立场相一致,故王某如能加入本案诉讼,也是基于两案事实上的对抗,并处于辅助被告熊某举证的地位。王某参与诉讼的目的是为了排除本案原告吴某诉讼标的的真实性,以保障其另案诉请获得支持。因借贷关系中的权利义务具有单一对应性,王某并不能在本案原告吴某主张的借贷关系中以原告方当事人的地位主张被告给付,也就是说,王某并不能在自己否认的借贷关系中主张请求权,王某相对于本案原、被告所争议的诉讼标的并无独立请求权。再看法律上的利害关系,该关系包含以下几个层面的内容:


    1、无独立请求权的第三人与原、被告之间的法律关系有民事法律上的牵连,即民事法律权利、义务上的牵连;


    2、无独立请求权的第三人与当事人一方的法律关系直接影响了当事人双方的法律关系。反之,如无论本诉争议的结果如何,案外人皆可要求被告向其履行义务,则对本案处理结果无所谓法律上的利害关系,可自行放弃对权利的行使,也不应被通知到已开始的本诉中;


    3、无独立请求权第三人在法律上的利害关系依本诉案件的处理结果而定,即法院对本诉当事人之间争议的处理,对无独立请求权第三人的权利、义务有预决意义,本诉案件的处理结果对无独立请求权第三人有无法律上的利害及其内容起着决定作用。依据上述对法律上利害关系三个层面的解析,可知王某与本案处理结果存在法律上的利害关系。法律规定承担责任的无独第三人有提起上诉的权利,但并未排除不承担给付义务的案外人成为无独第三人的权利,判断是否可以成为本诉案件的无独第三人,仍应以案件处理结果与其是否存在法律上的利害关系为依据。综上,通知王某参与诉讼具有法律上的依据。



基于诉讼程序的分析
雷石普法|出借账户,真假债权人如何分辨?    从程序角度也能印证通知王某以本案无独第三人身份参与诉讼的必要性。譬如,基于两案对借贷关系的一致确认,如本案原告吴某主张的借贷关系得以确认,在只有王某一方对另案上诉的情况下,因二审程序有别于一审程序,二审法院并无要求无独第三人身份参与诉讼的程序,如本案原告吴某基于正当理由未申请参加上诉审,鉴于二审法院不能超越职权介入争议方的举证,如二审法院依上诉人王某提供的新证据对另案作出改判,将会出现两份判决结果完全相反的生效判决。原告吴某诉权行使的障碍,虽有第三人撤销之诉为救济,但势必增加当事人讼累。鉴于王某在本案中并无给付义务,通知其作为无独第三人参与诉讼仅是程序应然,但诉权毕竟属于当事人私权,王某仍可对该权利予以放弃,但诉权的放弃,将导致其丧失提起第三人撤销之诉的权利。


律师结语


    现实中,出借账户行为存在诸多风险,多数情况对于出借账户方是不利的,如何防范风险,避免讼累,欢迎联系北京雷石律师事务所进行专业咨询。


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夫妻共同债务

夫妻共同债务


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    夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻家庭共同生活的需要,以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务,是在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。夫妻共同债务的认定与处理,是离婚案件中审理的疑难问题。


夫妻共同债务


《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》

    已于2018年1月8日由最高人民法院审判委员会第1731次会议通过,自2018年1月18日起施行。 其中,对夫妻共同债务做了明确具体的规定:

    第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。


    第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。


    第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。


夫妻共同债务还包括以下几个方面

(一)婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产,为购置这些财产所负的债务;

(二)夫妻为家庭共同生活所负的债务;

(三)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务,或者一方从事生产经营活动,经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;

(四)夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务;

(五)因抚养子女所负的债务;

(六)因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;

(七)为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务;

(八)为支付正当必要的社会交往费用所负的债务;

(九)夫妻协议约定为共同债务的债务;

(十)其他应当认定为夫妻共同债务的债务。

夫妻共同债务


法条规定

《中华人民共和国婚姻法》


    第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”在承担责任的方式上,夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任,不论双方是否已经离婚,均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部,它不分夫妻应承担的份额,也不分先后顺序,夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务,一方财产不足以清偿时,另一方负有清偿责任。


    最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十三条规定:债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。夫妻共同债务与个人债务有明确的界限,其范围和偿还方式都有明确区别。夫妻一方的个人债务,依《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定,有如下情形不能认定为夫妻共同债务,应按个人债务处理,由一方以个人财产清偿:

(一)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外;

(二)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;

(三)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务;

(四)其他应由个人承担的债务。

夫妻共同债务是为维持夫妻共同的家庭生活而产生,应由夫妻双方共同承担,用夫妻共同财产进行偿还;夫妻共同财产不足以偿还的,应以夫妻个人财产偿还。夫妻一方的个人债务用一方用个人财产偿还。确定为个人债务的,债权人不得向另一方要求偿还


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雷石普法|关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题

雷石普法|关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题

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    关于组织、领导传销行为主体的界定,领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅限定于最初的发起人,在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者,对领导者身份的认定,应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行考虑,具体问题具体分析。


雷石普法|关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题

【案情】

    云联惠公司采取“消费全返”运营模式吸收会员,要求参加者以缴纳费用等形式获得资格(升级会员),从而形成会员层级网络,吸收资金。消费者通过云联商城或推荐人等方式免费注册成为普通会员,公司系统根据推荐关系自动识别上下线关系,普通会员需缴纳“入门费”99.9元或999元可升级为金钻、铂钻会员,上下线不设层级限制,形成一定传销会员体系,即形成了多层级的金字塔型结构,层级计酬以下线的收入为依据计算和给付上线报酬,返利方式以每个下线人员通过缴纳升级、消费、推荐奖励等方式获得白积分收入时,云联商城的后台系统都会根据上下线层级关系自动计算、分配上线各层人员获得的白积分。云联惠公司经营活动符合组织、领导传销活动罪特征,属传销公司。被告人杨元召利用网络、微信,以会员消费积分全返为名,吸引不特定公众成为会员、经销商、组成一定层级,采取“复式计酬”方式,引诱发展人员继续发展他人参加,组织、领导的活动人员在30人以上且层级在3级以上。

【裁判】

    海南省屯昌县人民法院经审理裁判:


    一、被告人杨元召犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人币五万元。


    二、被告人杨元召非法所得人民币190797.08元,予以追缴,上缴国库。宣判后,被告人杨元召提出上诉。海南省第一中级人民法院终审裁定,驳回上诉,维持原判。

【评析】

1


关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题
雷石普法|关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题    传销组织是一种“金字塔”型的销售模式,因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常意义上,在传销组织中除了最底层的销售人员,其他层级的传销人员都存在组织领导行为,但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员,因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释,所谓传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动中起到关键作用的人员。结合司法解释规定,实践中对于组织领导行为可作如下理解:


    第一,在传销启动时,实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的;在传销实施中,积极参与传销各方面的管理工作,例如讲课、鼓动、威逼利诱,胁迫他人加入等,均属于组织、领导者。


    第二,“组织”行为应当作限制解释,即指该组织具有自己的产品或服务,有独立的组织体系,有独立的成本核算。因此,在一个传销组织中,所谓组织者只包括合伙人或公司股东,除此之外的人不应当作为组织者加以处理。


    第三,领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅限定于最初的发起人,在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者,对领导者身份的认定,应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行考虑,具体问题具体分析。


  如果不通过“建立、扩大等起关键作用”的扩大化解释,传销组织总部董事长之外的其他区域董事,无法纳入组织、领导者,进行刑事处罚。从这个意义上说,组织、领导传销活动罪并非一种有组织犯罪,并不具备严格的控制特征,也就可以不通过有组织犯罪的逻辑来认定。传销活动是由大大小小的组织组成的,也就是所谓的层级。
2


对本案的定性问题
雷石普法|关于组织、领导传销活动罪的主体认定问题    本案中,云联惠公司采取“消费全返”运营模式吸引会员,要求参加者以缴纳费用等形式获得资格(升级会员),从而形成会员层级网络,吸收资金。消费者通过云联商城或推荐人等方式免费注册成为普通会员,公司系统根据推荐关系自动识别上下线关系,上下线不设层级限制,形成一定传销会员体系,即形成了多层级的金字塔型结构,层级计酬以下线的收入为依据计算并给付上线报酬。从被告人主观方面来看,其于2015年加入云联惠,对于云联惠的运营体制了然于心,并主动发展下线,扰乱市场经济秩序,对传销活动的扩散起到推动作用,于此可认定其行为构成组织、领导传销活动罪。


    对于组织、领导传销活动罪主体的定性并不仅仅以最初的发起人为打击对象,此种积极参与,发展人数巨大的参与者也可以定义为领导者。这也是传销活动的扩散性和影响性所决定的,积极发展下线的成员其危害性随着下线的不断扩展也在不断增加,所以法律将之纳入为组织、领导传销活动罪的主体。


    在对其经营方式进行概括性理解的同时也要根据公司成立、营业方式进行具体了解,不盲目打击创新型企业。根据刑法第二百二十四条之一的规定,对传销活动的组织者、领导者,应当依法追究其刑事责任。对一般违法人员,本着教育、挽救大多数的原则,可以由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚。当组织、领导传销活动中的参与人员未达到人数、级别的标准但又侵犯市场秩序,或者违反了许可证制度时,则应根据其在传销活动中的地位、作用区别对待,作出不同的处理。


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民间借贷相关问题

民间借贷相关问题


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    民间借贷是一种历史悠久、在世界范围内广泛存在的民间金融活动,主要指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间,以及法人或其他组织相互之间,以货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,发放贷款等相关金融业务,不属民间借贷范畴之列。


民间借贷相关问题


关于民间借贷的利息问题

1

能否得到支持的不同情形

    没有约定利息的,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

    利息约定不明的,分为两种情况。属自然人之间借贷的,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间的借贷外,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

2

利息的支付期限

借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定[注释4]仍不能确定,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。

3

计付利息的上限

    借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

    借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

    借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按照前述方法计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。


逾期利息

1

约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限

    出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

2

未约定或者约定不明的,区分不同情况处理

    A.既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;B.约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

3

超过年利率36%部分的利息可要求返还

    没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

4

利息的预先扣除

    借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

5

提前偿还借款的利息计算

    借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。


民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪时

1

驳回起诉的情形

    人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

2

应予受理的情形

    公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。或者,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

3

继续审理的情形

    人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。


中止审理的情形

    民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。


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民间借贷相关问题
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聊聊那些收不回来的投资

聊聊那些收不回来的投资


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    自从2018年各种P2P公司接连暴雷以来,作为律师,我们经常接到全国各地投资者的咨询,“我投资的钱回不来了,怎么办?”,“投资的公司跑路了!”,“这是我们全家的钱,怎么办呀?”,每当接到这样的咨询我们都深表同情,希望能多帮到投资者一点。今天吴律师给大家分析一下,如果钱回不来了,兑付本金或者利息有困难了,之后应该怎么办?


聊聊那些收不回来的投资



什么叫做P2P



    首先我们需要明确一点,什么叫做P2P,这个名词是英文Person-to-Person的简写,又称为点对点网络借款,属于民间小额借贷,借助移动互联网,进行理财和金融行为的一种服务平台。P2P小额借贷是一种将非常小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种商业模型。它的社会价值主要体现在满足个人资金需求、发展个人信用体系和提高社会闲散资金利用率三个方面,由网络信贷公司(第三方公司、网站)作为中介平台,借助互联网、移动互联网技术提供信息发布和交易实现的网络平台,把借、贷双方对接起来实现各自的借贷需求。借款人在平台发放借款标,投资者进行竞标向借款人放贷,由借贷双方自由竞价,平台撮合成交,在借贷过程中,资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现,它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融模式,这也是未来金融服务的发展趋势。简单理解,P2P平台本身,只是一个中介的角色,平台一端是需要借款但是无法向银行等机构借到款,愿意支付更高利息的人;另一端是有闲钱,但是期望自己的理财收益可以更高的人。


    在正常合规的P2P 业务中,P2P平台做的只是最简单的把需要钱的人,作为标的挂在平台上,然后提供给期望投资的人,本质上是出借人和借款人之间交易。就像房产中介一样,只是在买方和卖方之间搭桥,钱是买方给卖方的,不是给中介的。同时为了防范借款人出现风险(毕竟是银行不放款或者放款额度不足的客户),P2P平台需要做好贷前风险管理,有效评估借款人的资质和潜在的风险。整个过程中,正规P2P只是中间人的角色,钱都是给了借款人,债权是借款人和出借人之间的,没有P2P平台的事情,根本不存在挤兑的概念。那为什么现在大量的P2P平台出现了挤兑,以及暴雷的现象呢?因为违规了,因为他们做的根本不是P2P的生意。


    一般这种假借P2P名义进行融资服务的公司会组件一个资金池,把客户的资金吸收到这个池子里,然后再以比较大的资金额度投资一些大的项目。资金池的特点是,流入和流出都是动态的,所以一旦流入方开始不流入了,或者反向取款,整个池子就成了左边流出,右边也流出,自然就干涸了,然后就兑付困难的。


    正规P2P,根本就没有资金池,没有流入流出动态平衡的概念,所有投资人的钱,都是实实在在打款到了借款人的账户,双方有约定期限,到期赎回,不到期投资人也无权赎回的,所以没有挤兑的概念。


    不正规的P2P,也就有可能涉嫌刑事犯罪,比如非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,这类罪名均属破坏社会主义市场经济秩序罪一类,它们侵犯的客体是国家的经济管理制度,客观方面表现为行为人实施了违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,危害国计民生,使国家经济遭受严重损害的行为。在主观方面绝大多数是由故意构成,个别由过失构成。



两者的主要区别



    概念不同。前者是指行为人违反国家有关规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。后者是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。


    客观方面表现不同。前者表现为,行为人实施了非法向社会公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。“非法吸收公众存款”,是指完全仿造银行吸收存款的做法,以确定的存款期限、利率,面向社会公众吸收存款。“变相吸收存款”,是指行为人为回避以“存款”的形式吸收公众资金引起麻烦,受到追究,在未经过中国人民银行或者国务院批准的情况下,擅自开办所谓的“基金”或“基金会”等,再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓活动,还有的以吸收投资,扩大企业再生产为名,无固定利率,年底分红,实际许以高出银行利率很多的股息,吸收公众存款。后者表现为使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。“使用诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资额的一种手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有关机关批准,向社会公众募集资金的行为。


    主观方面不同。前者具有非法牟利的目的。但行为人非法吸收公众存款的行为是否已获利,获利数额大小,甚至亏损,资不抵债,都不影响罪名的成立。只有达到“扰乱金融秩序”的程度的,才构成犯罪。后者具有非法占有集资款的目的。间接故意和过失不构成犯罪。按照法律规定,非法集资的行为,必须达到“数额较大”的程度,才构成犯罪。


律师总结


    一般在平台暴雷之后,业务员会向投资者反复强调公司是没有资金池的,投资的项目是真的,不要报案,不要报警,要给老板足够的时间准备还款计划,但是刑事案件的侦破和资金的回笼是有时效性的,如果平台给你感觉是假的,律师建议直接报案,不要给他们更多的时间转移财产了,没有哪个平台会主动告诉你他们涉嫌犯罪的。在报案之前,律师建议投资人先到被投资公司所在地的经侦部门了解报案所需要的材料,自行或委托律师帮助整理材料,提交给办案民警,等待案件侦查的进度。也有很多投资人开始就不停的询问律师,“他们这个算集资诈骗啊还是非法吸收公众存款呀?”这里我们首先明确一个概念,非吸一般指的是非法从事金融活动的行为,吃利差,但是不具备非法占有的目的。诈骗和集资诈骗这种罪名是以非法占有为目的的,他们的典型特点就是伪造各种文件,让投资人相信投资的项目,把钱骗到手之后进行下一轮吸金的庞氏骗局,直到无法兑付的时候,或者资金池大到一定程度的时候卷钱跑路。具体的罪名认定还需要经侦在侦察活动中进行相关的证据收集,通过检察院起诉,法院审判阶段后才能认定,所以在您报案的时候,律师是无法给您确切答复的。


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聊聊那些收不回来的投资
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雷石普法|可以减少赔偿违约金的方法

雷石普法|可以减少赔偿违约金的方法

雷石普法

    在商业活动中,设立合同是我们最常见的民事法律行为,为保证合同双方能遵守各自的合同权利,顺利履行各自的义务,往往合同中都设有违约责任条款。但如果真的因为某些情况改变了初衷,作为违约方如何减少赔偿违约金呢?今天,雷石律师事务所的罗斌律师,就围绕这个话题,简单了解一下。
雷石普法|可以减少赔偿违约金的方法

    首先,应当了解调整违约金过高问题,其实就是平衡合同自由和合同正义的问题。


    法律是鼓励设置违约金条款的,因为合同法规定,如果没有事先约定违约金数额,违约金最多赔偿为守约方损失的100%,如果有事先双方同意并约定的违约金数额,在不是约定过高的情况下,可以按照约定的违约金数额赔付。


法条规定
    《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利,允许当事人可以约定一定数额的违约金,或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,体现了缔约自由的宗旨。同时,依据公平与诚实信用原则,对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性,其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。因此,若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预,在一些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。


其次,了解违约金过高情形下的法律释明及举证责任的分配

    为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,也防止判决后当事人就违约金问题上诉、申诉,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以根据案件的具体情况,就违约金是否过高进行释明。简单说,法院是可以主动依职权释明违约金过高的。


    在当事人请求对违约金予以适当调整的情形下,人民法院应当正确确定举证责任。违约方首先要对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任。由于对于违约造成的损失,守约方较之违约方就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力,因此,不应过分强调违约方的举证责任。违约方如果能就违约金过分高于损失这一问题使法官产生合理怀疑,就应当认定完成了证明义务。此时,应将证明责任分配给守约方,令其证明损失的数额及违约金的合理性。


最后,我们说一下违约金过高的调整。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失,以实际损失为基础,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。


    根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。


律师总结

    我们可以看到,法律虽然鼓励合同中设置违约金条款,但为了同时保证合同的正义性;考虑到违约金的目的是为了补偿损失,而不是为了通过违约金而获取利益的目的。当违约金过高时,法院可依职权释明是否主张违约金过高,违约方也可依申请减少违约金赔偿数额。


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风险转移与违约责任控制

风险转移与违约责任控制


雷石普法


    在合同履行的过程中,标的物的转移一般意味着风险转移,是控制违约责任的方式。违约的产生原因除了标的物的方面,还有法律风险方面,控制违约责任的幅度可以有效抑制不利后果的影响,除了协商解决违约问题,还要充分运用法律相关规定争取有利的态势。

风险转移与违约责任控制


违约责任与风险转移

风险转移与违约责任控制

法条规定

《合同法》


    第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。


    第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。


     所以标的物的交付就是风险转移点,就可以依此界定标的物风险责任归属。交付越早肯定更有利于卖方。


    从《合同法》角度考虑,除了另有约定,交付既引起所有权的转移也引起风险责任的转移。而第九章对于买卖合同的规定,更为风险转移的判定提供了更多的细节,相关的规定主要有:


    第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。


    第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。


    第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物至于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。


    第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。


    通过对这些条款,我们可以看出当合同约定不明时标的物毁损灭失的风险将以这些方式转移。如果这些转移方式正是当事人所需要的,则无需另行约定,反之则必须在合同中明确约定。


违约责任的控制

风险转移与违约责任控制

    任何违约都有可能造成合同相对方的经济损失,如果已经违约,即便合同中没有明确的规定,出于合同附随义务的考虑,违约一方应当及时通知合同相对方,以便相对方及时采取措施防止损失扩大,而对方损失的减小往往意味着己方责任的减轻。同理,当合同相对方出现了违约行为时,自己一方也应及时采取措施防止损失扩大。


《合同法》


    第一百一十九条规定当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。


    这个规则属于民法中的减损规则,目的在于防止损失的扩大而引起更为严重的后果。


    当一方当事人出现违约或者可能违约的情形时,或明知合同相对方已经出现违约或可能违约的情形时,按照法律规定,当事人应当采取积极措施,减少损失。当违约或可能违约的一方已经尽了最大努力,仍然不能履行或者不能完全履行合同的,应当及时向对方说明情况,以便对方及时采取措施尽量避免或者减少损失。而且这类通知应当留下足够的证据以证明通知确以发出,以便于界定相对方何时已经知道并应采取防止损失扩大的措施。至于防止损失扩大而支出的合理费用则是属于取证及判断的问题,支出的费用是否合理可以在争议解决阶段协商或者由法院、仲裁机构认定。


    与设法减少对方的损失相对应,自己的损失也应考虑如何转嫁给违约方。通常情况下,追究违约责任的时效是三年。但除了追究违约责任以外,合同行为还会涉及其他法定权利的形式,而行使这些权利的期限也有很大不同。


    例如《合同法》分则对赠与合同规定了不同权利的行使时效。其中第一百九十二条规定,受赠人由严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有抚养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务三种情形之一的,赠与人可以撤销赠与,而且“赠与人的撤销权,自知道或者应到知道撤销原因之日起一年内行使。“而该法对受赠人违法致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时的追究时效,则规定得更为短暂,即”赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。“




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风险转移与违约责任控制
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雷石普法|股东如何退出公司

雷石普法|股东如何退出公司

雷石普法
雷石普法|股东如何退出公司




股权转让
雷石普法|股东如何退出公司    股东可以通过转让股权的方式退出公司。按照法律规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,也可以向股东以外的人转让股权。向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。但是如果其他股东在接到转让通知后三十日内,既未答复,亦不购买的,或是过半数股东不同意转让但也不购买的,则视为同意转让。股份有限公司股东持有的股份可以依法转让,但应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。



公司减资
雷石普法|股东如何退出公司    当股东想退出公司时,可以请求公司通过减资的形式回购自己的股权。当然,公司不能随便减资,有限公司要减资必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,股份公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。同时,公司决定减资时,还要通知债权人,并需在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,没有接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。



要求公司回购股权
雷石普法|股东如何退出公司    在股东会议上,股东如果对股东会下述几项决议中的任何一项投反对票的,可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
    (1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
    (2)公司合并、分立、转让主要财产的;
    (3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
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解散公司
雷石普法|股东如何退出公司    股东可以通过召开股东会议作出关于解散公司或是修改公司章程中的解散事由的决议。就解散公司或修改章程的决议而言,有限责任公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。


    《公司法》规定,当公司的经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的。持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。


律师总结
    以上就是曹志杰律师总结的在现行法律框架内公司股东退出公司的合理途径。




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雷石普法|二倍工资的仲裁时效

雷石普法|二倍工资的仲裁时效

雷石普法

    法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,自用工之日满一个月的次日开始计算二倍工资。但你知道二倍工资的仲裁时效吗?错过仲裁时效可能会得不到超出一倍部分的赔偿金,今日雷石律师将为您普及二倍工资仲裁时效的相关法律问题。
雷石普法|二倍工资的仲裁时效

案例索引

    霍某于2005年4月入职甲公司,入职后双方曾签订过一份劳动合同,合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日,该合同期满后,双方未再续签劳动合同。霍某在甲公司最后工作至2012年1月15日。2012年4月16日,霍某申诉至仲裁委员会,要求甲公司支付2005年4月至2012年1月期间各项加班费;2005年4月至2012年1月期间未休年休假工资;2008年2月至2012年1月期间未签订劳动合同二倍工资差额94000元等。霍某不服仲裁裁决,起诉至法院。


    法院经审理认为,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。霍某最后工作至2012年1月15日,于2012年4月16日申请仲裁。霍某关于加班费、未休年休假工资的请求未超过仲裁时效。霍某主张支付2010年之前未签订劳动合同二倍工资差额的请求,超过一年的仲裁时效,不予支持。


    用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。霍某与甲公司2009年1月1日签订的《劳动合同书》于2009年12月31日到期后,双方未续订劳动合同已满一年,视为双方于2010年12月31日已经订立无固定期限劳动合同。故法院对于霍某主张支付2010年12月31日至2012年1月期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求,也不予支持。

裁判要义

    劳动者可以在劳动关系终止之日起一年内主张劳动关系存续期间拖欠的加班费和未休年假工资等劳动报酬。用人单位与劳动者未签订劳动合同应支付的二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿,不属于劳动报酬,不应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,劳动者应自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。

法官释法

    《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议案件规定了一般时效和特殊时效两种时效,绝大部分劳动争议适用一年的一般时效,即劳动者和用人单位须从知道或应当知道权利受侵害之日起一年内主张权利。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款又规定了特殊时效,特殊时效不受一年时间的限制。在劳动法领域,适用特殊时效最典型的是劳动者追索劳动报酬的争议,劳动者可以在劳动关系存续期间或劳动关系终止后一年内主张劳动关系存续期间未足额发放的所有劳动报酬。所谓“劳动报酬”,应指劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价,劳动者在加班时间内和未休年假期间同正常工作一样均是在向用人单位提供劳动,相应的加班费和未休年假工资当然也应属于劳动报酬的范畴。二倍工资中的一倍工资(正常劳动所得)也是劳动者提供劳动的对价,属于劳动报酬;而二倍工资中的超出一倍部分虽然也称“工资”,但实质是《劳动合同法》针对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形设定的惩罚性赔偿,劳动者获得惩罚性赔偿的法律依据是《劳动合同法》的强制性规定,并非提供劳动的对价,不属于劳动报酬。因此,工资、加班费和未休年假工资等劳动报酬适用劳动争议的特殊时效,未签订劳动合同二倍工资中的超出一倍部分只能适用劳动争议的一般时效。

相关法律规定

    根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)第28条第2项规定:“用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。”


    第28条第5项规定:“二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。”


律师评述


    综上所述,若劳动者想要主张二倍工资的赔偿,需要自劳动者知道权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁。劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。若用人单位未依法支付二倍工资,劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害,故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算。




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