离婚案件中处理子女抚养问题的意见

离婚案件中处理子女抚养问题的意见


雷石普法


    人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。


离婚案件中处理子女抚养问题的意见


    离婚虽然是两个人的事,但是牵扯到不止两个人,两人离婚最受影响的就是两人的子女,特别是幼小的、未成年的子女,离婚影响到儿女的身体和心理的成长,为了更好的维护离婚子女的权益,减轻离婚对子女的伤害,我国最高人民法院颁布实施了离婚案件中处理子女抚养问题处理的具体意见,人民法院在执行离婚案件中处理子女抚养问题时可做借鉴。


离婚案件中处理子女抚养问题的若干具体意见的内容


    最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知



    最高人民法院

    全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院:


    现将《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》印发给你们,请认真执行。在执行中注意总结经验,有何意见和问题,请及时报告我院。


    附:最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见(最高人民法院审判委员会第603次会议讨论通过)


    人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见:


    1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:

  (1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;

  (2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;

  (3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。


    2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。


    3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

  (1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

  (2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

  (3)无其他子女,而另一方有其他子女的;

  (4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。


4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。


  5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。


6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。


7、子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

    有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。

    无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。

    有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。


8、抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。


9、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。


10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。


11、抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。

    十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。


    12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:

  (1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;

  (2)尚在校就读的;

  (3)确无独立生活能力和条件的。


13、生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。


14、《中华人民共和国收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。


15、离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,或者子女要求增加抚育费的,应另行起诉。


  16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。

  (1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;

  (2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

  (3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;

  (4)有其他正当理由需要变更的。


  17、父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。


18、子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。

  (1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;

  (2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;

  (3)有其他正当理由应当增加的。


19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。


  20、在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。


21、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人,人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。


离婚案件中处理子女抚养问题–抚养费


1、《中华人民共和国婚姻法》第三十七条离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。


    2、关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。


  3、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。


律师总结


把离婚诉讼中可能遇到的子女抚养问题都做了具体的意见和建议,人民法院处理双方离婚诉讼案件时如果需要此类问题时可以按照此通知来处理子女的抚养问题,如果对于人民法院判决的子女抚养当事人不履行的,那么人民法院可以根据相关的法律采取强制执行的措施。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

离婚案件中处理子女抚养问题的意见
离婚案件中处理子女抚养问题的意见

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):离婚案件中处理子女抚养问题的意见

雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些

雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些

雷石普法


    我们知道,权利的主张是受诉讼时效影响的,超过了诉讼时效,法院就会裁定不予受理,也就是说,我们无法得到法院的支持,取得自己的合法权益了,那么是不是有些情形是不适用诉讼时效限制的呢?随时都可以主张呢?下面雷石律所曹志杰律师就带大家详细了解下。


雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些

民法总则第196条对于不适用诉讼时效的请求权的规定


(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些

具体来说,哪些情形不适用于不适用诉讼时效的请求权?


(一)人身权的请求权
(二)财产性支配权:包括物权和知识产权

(三)抗辩权

(四)形成权
(五)存款本息的请求权具有无特定履行期限,存款人可以随时请求金融机构兑付的特殊性,如果适用诉讼时效,会关系到民众的生存利益,对于民众的生存利益会带来深刻影响,也不符合这个法律存在的特性,所以存款本息不适用。
(六)认购人是基于对国家和对金融机构的信赖购买债权的,他的投资具有类似于储蓄的性质,所以由国债和金融债产生的支付体系请求权不应该适用诉讼时效



业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|一般不适用诉讼时效的情形有哪些

孟晚舟事件中涉及的法律问题

孟晚舟事件中涉及的法律问题


雷石普法


    孟晚舟女士在加拿大的遭遇深深牵挂着大洋彼岸中国同胞的心,在昨天加拿大法院裁决孟女士不构成双重犯罪,不违法加拿大当地法律,应予以释放,如果接下来顺利的话,4天后孟晚舟女士就能回到中国国土上了。今天吴律师带您简单的回溯一下事件的过程以及其中主要的法律幺点问题。


孟晚舟事件中涉及的法律问题


双重犯罪原则


    那么所谓的双重犯罪原则,又是什么呢?这是一个引渡相关原则,是指可引渡的犯罪必须是请求引渡国家和被请求引渡国家双方都认为是犯罪的行为。在孟晚舟案件中,美国是请求引渡国家,加拿大是被请求引渡国家,如果对伊贸易在两国都构成犯罪,根据引渡条约,孟晚舟就会被引渡至美国接受审判。


    我国刑法关于保护管辖的相关条文规定应当同时遵循三个条件:


    1,侵犯的是我国国家或公民的利益,在犯罪人,犯罪地与中国无关时适用。

    2,行为人的行为是重罪,即我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。

    3,行为地法律不认为是犯罪的除外。


    加拿大应美国要求正式启动对孟晚舟的引渡程序,引渡听证中孟晚舟的律师团队提出辩护意见,指出逮捕孟晚舟违反了双重犯罪原则。引渡请求所指的行为符合双重犯罪原则是该罪行可以被引渡的前提条件,加拿大《引渡法》与《加美引渡条约》均对此原则有明确规定。美国以欺诈类罪名指控孟晚舟,而被指控的行为本质上是孟晚舟违反了美国的《国际紧急经济权力法》和对伊朗的金融制裁条例。加拿大的《特别经济措施法》没有针对伊朗的制裁,且不承认长臂管辖和第三方制裁,因此孟晚舟的行为在加拿大不构成犯罪,不符合双重犯罪原则。

孟晚舟事件中涉及的法律问题


美方对孟晚舟的指控缺乏确凿证据


    美方指控华为将Skycom作为非官方的子公司运营,以此开展在伊朗的业务,同时隐瞒了这两家公司间的联系,而且认为孟晚舟和其他华为代表做了虚假陈述等,并罗列一些所谓孟晚舟虚假陈述的事件。然而,从美国检方指控孟晚舟的材料中看,几乎没有看到能够证明孟晚舟做了虚假陈述的确切事实以及能够支持这些事实的确凿证据,基本上是猜测或怀疑。


    例如美方的控中文书中不时地使用“有可能”等词语,如“有可能因此违反了美国的制裁法案”,“并可能因为违反了上述法案(处理了华为在伊朗的交易)而面临着刑事处罚“,同时把Skycom的“雇员”使用了华为的电邮地址猜测是“华为员工“,特别是美方的指控中竟然把路透社发表的一系列描述华为如何控股Skycom的文章也作为指控的证据等等。


    在美国的司法制度中,刑事案采用的定罪标准是“超越合理怀疑”原则(Beyond reasonable doubt),也就是在法庭审判时,检方若要指控被告有罪,一定要提出确凿可信的证据来证明被告的犯罪事实。而这次美国对孟晚舟的犯罪指控,没有提出任何华为公司向伊朗输出禁运商品的事实以及相关联的证据,尤其是对孟晚舟本人的犯罪指控缺乏事实依据和确凿可信的证据,而是东拉西扯、推理猜测。


    美方想要指控孟晚舟犯罪,尤其是重罪,在证据上至少要做到“超越合理怀疑”的程度,也就是说,所有的证据都不会有任何的疑义,都必须指向确切犯罪的事实,才能定一个人的罪。自称为法治之上国家的美国应当明白,推理猜测无法代替铁的事实。这次美国请求加方扣押孟晚舟,就是想从孟晚舟的口中得出一些蛛丝马迹,即实施先抓人后取证的卑鄙手段。在孟晚舟事件中,加方却偏听偏信美国的无端猜测或怀疑,在孟晚舟转机之时随意抓人,更为令人发指的是,加方竟然给孟晚舟带上了手铐和脚镣,加方的行为严重地侵犯了中国公民的人身权,手段极其卑鄙,性质极为恶劣,引起海内外华人的极大愤慨。


美国的“长臂管辖权”


    美国和加拿大的法律均属于英美法系,美国对伊朗出口的管制法案,属于美国国内法,很多人问,美国有什么权力依据本国的国内法限制和制裁与伊朗有国际贸易关系的第三国公司或公民?这里需要了解一下美国的“长臂管辖权”。


    Long Arm Jurisdiction(长臂管辖权)作为一个法律用语是美国人的“专利”,主要指当被告人的住所不在美国法院地州,但和该州有某种最低联系,而且所提权利要求的产生与这种联系有关时,就该项权利要求而言,该州对于该被告人具有属人管辖权,可以在州外对被告人发出传票。起初,“长臂管辖权“主要用于美国境内州际之间法院对人的管辖权,即可以对及于本州以外的外州人实施管辖。后来,美国的“长臂管辖“之手就伸得越来越长了,不仅适用于美国州际之间的诉讼,也扩大到国际上,包括对外国公民的长臂管辖。


    美国实施对伊朗的制裁,要求加拿大依据美国的国内法对正在加拿大转机的中国公民进行扣留并寻求引渡,这就是美国法院的“长臂管辖权“。“长臂管辖权”是基于美国法院根据长臂法案的授权,依据的主要是所谓“效果原则”和“最低限度联系”原则。


    所谓“效果原则”指的是,只要某一发生在国外的行为在本国境内产生了所谓的“效果”,不管行为人是否具有本国国籍或住所,也不论该行为是否符合当地法律,只要这种效果或影响的性质使美国行使管辖权不是完全不合理,对于因此种效果而产生的诉因,美国法院便可行使管辖权。所谓“最低限度联系”主要基于两个条件:一是犯罪嫌疑人或被告是否在该法院地从事连续性的商业活动;二是原告的诉因是否源于这些商业活动,至于犯罪嫌疑人或被告是否在法院地,则无关紧要。


    在孟晚舟事件中,尽管她本人是中国国籍,身处第三国——加拿大,但由于她所在的公司或其本人的行为在美国境内产生了所谓的“效果”,以及与美国法院地有所谓的“最低限度联系”,该地区法院就可以行使所谓的长臂管辖权。事实上,早在2018年8月,美国纽约东区联邦法院就发出了针对孟晚舟的逮捕令。


    美国的“长臂管辖权“是美国实施全球司法霸权的体现,是其域外司法管辖权的扩张,严重违背了“一个国家不应该在另一个国家的领土上行使国家权力”的国际法原则,美国的“长臂管辖“不但将造成国际法律案件管辖冲突的泛滥,最重要是严重地侵犯了其他国家的司法主权和第三国公民的合法权益。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

孟晚舟事件中涉及的法律问题
孟晚舟事件中涉及的法律问题

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):孟晚舟事件中涉及的法律问题

离婚后如何变更孩子的抚养权

离婚后如何变更孩子的抚养权


雷石普法


    孩子抚养权的归属问题一直是离婚案件中争议的热门话题。抚养权确定后,子女跟随父或母一方生活,一般情况下不能随意变更抚养人,这样更利于为子女创造一个稳定的生活、学习环境。但若出现法律规定的几种情况,即可变更子女的抚养权,更好地保护孩子的身心健康,使其茁壮成长。


离婚后如何变更孩子的抚养权



协议变更


    若夫妻双方协商一致,决定变更子女的抚养权,可以签订变更抚养权的协议。只要协议内容合法,是双方真实意思表示,一经签字即发生法律效力,无需到法院提起变更抚养权的诉讼。我国法律为了保护未成年人的身心健康,在父母一方想要变更抚养权的时候,鼓励双方当事人以协商为主,尽量以和谐的方式交流变更孩子的抚养权。为保证协议的效力,双方可以共同申请办理变更子女抚养协议的公证。



法定变更情形



根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》


    第16条的规定,该条纹一共规定了四项可以变更子女抚养权的理由,其中三项为具体理由,一项为兜底条款,具体内容为:


    (1)    与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。

    若拥有抚养权的一方患有严重疾病、伤残,同时肩负照顾子女的生活重任,显然对子女的成长会受到一定影响。无论从生活陪伴还是从经济收入方面,都不再能给子女创造一个良好的成长环境。因此若对方此时有能力照顾未成年子女,希望变更子女的抚养权,需要提供确切证据证明有抚养权一方确实无力继续抚养子女,法院对具体的影响因素综合进行判断。


    (2)    与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

    不尽抚养义务,对子女的学习、生活漠不关心,没有实际履行照顾子女生活的义务;虐待子女;其他影响子女身心健康的行为,均可成为向法院提起变更抚养权的理由,法院对具体的影响因素进行综合性判断。


    (3)    十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;

    我国民法规定八岁以上的孩子为限制民事行为能力人,十周岁以上的未成年子女即具有一定的认知能力,如果该子女愿意随另一方一起生活,另一方同样希望变更自己为子女的抚养人,与子女的现阶段抚养人协商未果后可向法院提起诉讼,法院此时会着重考虑该子女的意愿。


    (4)有其他正当理由需要变更的。”

    这一条是兜底条款,现实生活中可以变更子女抚养权的情形是多种多样的,以上三条是比较常见的情形,为涵盖更多的情形,我国法律设置了兜底条款,在其他需要变更子女抚养权的情形出现时,当事人可以以此向法院提出诉讼,由法院具体认定和评判是否符合变更的条件。


律师评述


    父母是子女成长道路上的灯塔,影响着子女的一言一行与身心健康。变更子女的抚养权,尽量还是以协商为主,协商不成,再到法院提起诉讼,更好地为子女创造一个和平安稳的成长环境。父母虽然离婚,但不因离婚而消除父母与子女之间的亲子关系,父母对子女的抚养权,不仅是权利,更是义务。在变更抚养权人后,原本作为父或母的抚养人仍应当支付子女的生活费。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

离婚后如何变更孩子的抚养权
离婚后如何变更孩子的抚养权

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):离婚后如何变更孩子的抚养权

雷石普法|追诉时效的相关问题

雷石普法|追诉时效的相关问题

雷石普法

法条规定



    追诉时效,是指刑事法律规定的,对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。


根据《中华人民共和国刑法》


    第八十七条:“犯罪经过下列期限不再追诉:


    (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
    (二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
    (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
    (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。


    如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”由此可见除特殊情况之外,追诉犯罪分子都存在时效问题,但特殊情况下追诉时效也可以一直延长。


雷石普法|追诉时效的相关问题

追诉时效也存在中断的问题


    是指在时效进行期间,因发生法律规定的事由,而使以前所经过的时效期间归于无效,法律规定的事由终了之时,时效重新开始计算。


根据《中华人民共和国刑法》


    第八十九条:“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。即在追诉期限以内又犯罪的,前罪的追诉时效便中断,其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。”有此规定是因为行为人在前罪的追诉时效期间内又犯新罪,表明其并无悔改之意,前罪所体现的人生危害性并没有消除,从刑罚特殊预防的目的出发,因而对前罪的追诉时效从犯后罪之日起计算。



追诉时效还存在延长的问题
    是指追诉时效进行期间,因为发生法律规定的事由,而使追诉时效暂时停止执行。


根据《中华人民共和国刑法》


    第八十八条:“:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”存在上述两种情况时,追诉犯罪分子不受时效的限制。



我国刑法之所以规定诉讼时效,主要因为如下原因:


    1、充分发挥刑罚的预防犯罪的目的。对犯罪人实施刑罚,其目的在于有效地预防犯罪,如果犯罪人犯罪后在法定的期限内没有再犯罪,说明犯罪人已认识到犯罪的社会危害性而改恶从善,刑罚已无在进行处罚的必要。


    2、有利于社会的安定团结,对于轻微的刑事犯罪,经过一定的时间和环境的改变,当事人之间已相互详解,如果超过追诉时效再追究当事人的刑事责任,会破坏社会的安定团结,不利于社会稳定。


    3、集中力量打击现行犯罪,犯罪后未及时受到刑罚处罚,随着时间的流失,有罪证据消灭,当事人死亡,如果无限期的追诉,司法机关会陷入难以摆脱的境地不能自拔,形成恶性循环,极大地削弱及时打击现行的力量,不利于社会的稳定。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|追诉时效的相关问题雷石普法|追诉时效的相关问题 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|追诉时效的相关问题

雷石普法|违约后违约金如何计算?

雷石普法|违约后违约金如何计算?

雷石普法

【案情】



    某材料公司、某电气公司双方于2016年5月19日签订了《购销合同》1份,合同约定:标的物名称:改性塑胶粒162吨,每吨12900元,总价2089800元;交货时间:供方按需方发货传真通知日起12日内交货。货物验收:如对货物内在质量有异议,应在交付日起一个月内以书面方式提出异议。违约责任:因任何一方违约,违约方应向守约方支付该订单总金额的30%违约金。合同履行过程中,双方如有争议应友好协商;协商不成立,可向供方所在地人民法院提起诉讼。合同签订后,从2016年5月20日开始供货,同年2016年6月30日止供货完毕,期间供货日期以需方通知为准。


    某材料公司于2016年5月27日开具了11张增值税专用发票,其为86吨货物,金额为1044900元。某材料公司于2016年6月6日、2016年7月6日分别向某电气公司供货27吨,总计54吨,已送货物价款为54吨×12900元=696600元。订单总价款为2089800元。某电气公司未履行收取货物金额为1393200元。


    某电气公司自2016年7月6日起,无故不再通知某材料公司发送剩余货物,某材料公司催问是否送货,某电气公司均未回复,后双方多次协商无果后,某材料公司故诉至法院,要求解除合同并支付以订单总金额2089800元为基数,按约定的30%计算的违约金。


雷石普法|违约后违约金如何计算?

【观点】 



    本案在审理过程中,对违约金如何计算产生分歧意见。


    第一种观点认为,应按约定以订单总金额2089800元为基数,按约定的30%计算的违约金;


    第二种观点认为,应按某电气公司的实际损失为基数,按约定的30%计算的违约金;


    第三种观点认为,应按某电气公司违约未收取货物部分计算违约金,即1393200元×30%﹦417960元为基数,按约定的30%计算违约金。

【分析】 

《民商事审判工作会议纪要》


    第50条规定:认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。本案中,双方当事人对违约金有明确条款约定。违约金条款是合同主体契约自由的体现,除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外,还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本,使合同主体在订立合同时即明确违约后果,从而做到慎重订约、诚信履约。法院对违约金进行调整应依法、审慎,只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时,守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内的举证义务。某电气公司不顾其月生产能力只有30吨,而盲目签订供货时间反映了其在订约时态度是不慎重的,订约后又不诚信履行,应该为自身行为承担后果。
《合同法》


    第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,双方在《购销合同》中的约定系双方当事人真实意思表示,并未违反法律强制性规定,此合同合法有效。双方在协议中已经确定了以订单总金额的30%计算违约金,符合契约精神,如某电气公司认为该违约金约定过高,应承担举证责任,由于某电气公司提供的证明违约金过高的证据不足,应承担举证不能的后果。综上,某电气公司已构成违约,应承担违约责任。审理本案时,兼顾合同的履行情况,应按某电气公司违约未收取货物部分计算违约金。


律师结语


    北京雷石律师事务所提示您,在签订合同时,提高法律意识,增强法律素质,避免不切实际的约定,有些合同条款看似对我方有利,在诉讼实践时起反作用也是有可能的,以合格有效的手段和方式维护权利,才可以争取最大权益。



业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|违约后违约金如何计算?雷石普法|违约后违约金如何计算? 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|违约后违约金如何计算?

聊聊离婚冷静期

聊聊离婚冷静期


雷石普法


    最近,民法典的编纂和草案修改的工作是社会的关注热点,因为民法典在我们社会生活的方方面面都做出了相关的规定,从未出生的胎儿到去世后的遗产继承问题,每个人都离不开这部法律。其中,婚姻家庭编的修改重点是在协议离婚中加入了离婚冷静期的相关规定。这个规定到底是影响了离婚的自由还是挽救了婚姻呢?雷石律师事务所吴律师和您聊一聊。


聊聊离婚冷静期




    2019年,我国登记离婚的有415.4万对,其中不乏冲动离婚和轻率离婚的现象存在。改革开放的30多年,我国的离婚率也翻了6-7倍不止,在这么高的离婚数据下,确实会激发一部分社会的不稳定因素,但是也能体现男女双方自由平等的婚恋观,并促成更多适合在一起的年轻人走到了一起,在第二段,第三段婚姻遇到幸福的人也大有人在。我国民法典草案明确了自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。知道了离婚冷静期是什么,我们就来聊聊在离婚的流程和社会影响方面,到底适不适合引入这个制度。




    我国的离婚程序分为协议离婚和诉讼离婚,协议离婚就是两个人都同意离婚,而且对财产分割,子女抚养无异议,双方一起去离婚登记的情况。在过去,不管是不是有离婚劝导员或者家庭咨询师的存在,我国的离婚登记制度还是很有效率的,如果手续齐全,离婚协议准备充分的情况下,双方是可以一次离婚成功的。诉讼离婚就没这么简单了,诉讼离婚就是俩人达不成协议的情况下,其中一方向法院起诉离婚的情形,现在法院都很忙,从提起起诉到真正进入审理阶段,快的2-3个月,慢则6-7个月,这还是仅仅第一次开庭,之后如果证据准备充分,两三次开庭后,让法官充分的相信了二位没有和好的可能性了,一次判决离婚并完成财产分割、子女抚养安排的也是有的,但是比例很少。毕竟中国人还是抱有一种宁拆一座庙,不毁一门婚的传统家庭本位思想的。在第一次离婚未果的情况下如果再次起诉离婚,如果没有新的情况,要6个月之后才能再次起诉,这个程序还是一审程序,如果这次法官判决离婚,但是另一方对判决不服,提起上诉,还要进入二审程序,前前后后,在一线城市想通过诉讼离婚,没2年也得1年半左右,效率实在是很低的一种离婚方式。那么反观咱们这次的修法条文,一方不同意的就可以撤回离婚申请,各位读者,您觉得30天的犹豫期后,一个人不同意就可以反复,那么协议离婚的制度还能保障多少人的离婚自由权利?

聊聊离婚冷静期




    权利的问题按下不表,我们聊聊结婚这个方面,吴律师个人认为,离婚冷静期不是重点,结婚冷静期才是。既然有冲动的离婚,为什么不考虑冲动的结婚概率呢?在两个年轻人走到一起的时候,热恋阶段,没有几个人会认真冷静的考虑双方的家庭、三观、经济、爱好等问题,头脑一热,为表忠诚:走!结婚去!成了一种520的宣誓礼物。而且对于社会来说,他们俩人从约会到生娃,拉动了多少消费?约会得看电影吃饭,买礼物哄开心,送花送吃的,促进了经济增长,结婚时让两个家庭结合到了一起,开始买房装修、婚礼婚纱、旅游蜜月消费,有了孩子还要奶粉尿布培训班、保姆月嫂和家教一起上,家庭消费肯定是大于个人消费的,对社会经济而言利大于弊。如果两个未经考虑的年轻人一时冲动,却进入了不能高效离婚的死循环,短期内是保障了经济发展以及挽救了部分的家庭,那么对于结婚登记,又会导致一个什么样的长期影响呢?越来越多的年轻人会因为麻烦的离婚程序更加不敢走入婚姻。对长期来说,结婚率肯定会下降,对社会经济来说不一定是好事。



律师结语


    对于真正想要离婚的,需要离婚的夫妻来说,30天的犹豫期、冷静期改变不了什么,你给人家1年冷静期,十个家庭咨询辅导专家,该离还是得离的,如果能够让结婚前的双方得到更多的家庭责任教育,离婚相关法律教育,吴律师个人认为比离婚冷静期的设置要更符合现今社会发展的需要。否则在程序上拖下去,有可能更多在围城中的人想离婚就只能诉讼离婚,诉讼即战争,在漫长的诉讼后,还能在未来路上遇见时微笑着点头打个招呼吗?

业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

聊聊离婚冷静期
聊聊离婚冷静期

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):聊聊离婚冷静期

雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济?

雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济?

雷石普法


    很多控告过的当事人在见到律师后,都会问这么一句话:“我去控告,公安为什么不给我立案?”或者是“警察让我来来回回地跑了几个部门,谁也不管我的事。”要想弄明白这个问题,其实应当先对公安内部的职责分工有一个初步的了解。


雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济?

首先我们要厘清“受理”和“立案”的区别


    “受理”是指公安机关对控告的案件首先接受案件,然后制作案件登记表,并将受案回执交予控告人。


    而“立案”是公安机关根据控告人的控告或者是受理之后经过初查认为确实存在犯罪行为,需要立案侦查,在此情形下,才是真正意义上的立案。



    一般来说,公安内部遵循的是“受理案件首接责任制”,即谁接受、谁负责。按照这个标准,无论人民群众是通过110报警还是去派出所控告,都应当有办案民警首先把案件接受下来,再根据其内部分工不同转移到分管的部门。但现实是,控告人去控告,往往被各个部门之间来回踢皮球,不接受案件也不出具书面的材料。



根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定


    公安机关对扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投案人提供的有关证据材料等应当登记,制作接受证据材料清单,并由扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投案人签名。必要时,应当拍照或者录音、录像,并妥善保管。公安机关接受案件时,应当制作受案登记表,并出具回执。可见,公安机关没有任何理由的情况下不接受案件,是一个非常严重的违法行为。


那么在遭遇到公安机关不受案的情况下,该如何实现权利地救济呢?


    通常情况下,可以向本级公安机关内设的警务督察队进行投诉。警务督察队有对处置公民报警、求助和控告申诉的情况的督查权力;也可以向本级公安部门的纪委或者法制处进行投诉,除此之外,也可以向上级公安机关的上述部门进行投诉。


在受案之后,公安机关不予立案又该怎么办呢?


    首先要求公安机关出具《不予立案通知书》,控告人对不予立案决定不服的,可以在收到不予立案通知书后七日以内向作出决定的公安机关申请复议;公安机关应当在收到复议申请后七日以内作出决定,并书面通知控告人。控告人对不予立案的复议决定不服的,可以在收到复议决定书后七日以内向上一级公安机关申请复核;上一级公安机关应当在收到复核申请后七日以内作出决定。对上级公安机关撤销不予立案决定的,下级公安机关应当执行。



    如果经复议复核仍不能够立案的,可以向人民检察院申请检察监督。人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。


    最后经过上述程序仍不能立案的话,当事人可以携带相关证据材料去有管辖权的人民法院进行刑事自诉,这是维护自己权利的最后一道程序。



律师结语

    由此可见,刑事立案不是想象中的那么容易,需经过很多繁琐的程序,这时一个专业的刑事律师就显得尤为重要,北京雷石律师事务所的专业刑事律师能够为当事人提供最专业的控告方案,维护当事人的合法权利。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济?雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济? 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|到公安机关控告立案难如何救济?

刑法追诉时效问题

刑法追诉时效问题


雷石普法


    《中华人民共和国刑法》


    第八十七条规定,犯罪经过下列期限不再追诉:


    法定最高刑为不满5年有期徒刑的,追诉时效的期限为5年。


    法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,追诉时效的期限为10年。


    法定最高刑为10年以上有期徒刑的,追诉时效的期限为15年。


    法定最高刑为无期徒刑、死刑的,追诉时效的期限为20年。如果20年后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准后,仍然可以追诉。 




刑法追诉时效问题




    雷石律师提醒您,刑法所规定的追诉时效期限,是根据犯罪的法定最高刑确定的,这是罪责刑相适应原则在追诉时效期限上的具体体现。因为犯罪的法定最高刑根基于其社会危害性程度,一种犯罪的社会危害性可能达到的最高程度越高,法律所规定的最高刑就越高。超过了这个时间,如果犯罪人没有继续犯罪,追诉时效经过了,即使是各种证据都齐全了,公安机关也就不再追究其责任了。


    关于追诉时效重新计算的问题,主要体现了刑法的追诉和处罚与行为人的社会危害性相一致的情形,因为行为人在前罪的追诉时效期间内又犯新罪,表明其并无悔改之意,前罪所体现的危害性并没有消除,从刑罚特殊预防的目的出发,对前罪的追诉时效从犯后罪之日起计算。刑法第八十九条第2款规定:在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。即在追诉期限以内又犯罪的,前罪的追诉时效便中断,其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。




我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况

《刑法》

    第八十八条第1款规定:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。


    此种情况下,追诉时效的延长必须具备以下条件:


    1、人民检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者人民法院已受理案件。这是此种追诉时效延长的前提条件。本条中的逃避侦察,雷石吴律师的理解是,不是对犯罪事实的侦察开始,而是对行为人的侦察活动的展开并已形成定罪证据,不能因为仅发现了案情,行为人没有说实话,或者公安机关收集案件证据不足无法定罪,就说行为人属于逃避侦察。我国刑事诉讼法虽然未规定犯罪嫌疑人拥有沉默权(米兰达警告)但是也未规定嫌疑人自证其罪或者自证清白的义务,刑法的追诉时效问题也是给予小案或久拖不决的案件一个结局,尽快让社会恢复秩序。


  2、行为人实施了逃避侦查或者审判的行为。

《刑法》

    第八十八条第2款规定:被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。


    此种情况下,追诉时效的延长必须具备以下条件:


  1、被害人在追诉期限内向人民法院、人民检察院、公安机关提出控告。


  2、人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。“应当立案”是指根据刑法的规定和公认的刑法理论,被控告人的行为已经构成犯罪,应当对其进行立案侦查或者受理案件。


如果有法律问题需要咨询,欢迎联系北京雷石律师事务所。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

刑法追诉时效问题
刑法追诉时效问题

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):刑法追诉时效问题

雷石普法|受贿罪及其延伸

雷石普法|受贿罪及其延伸

雷石普法


    受贿罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。与之相关的包括斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪与介绍受贿罪,几者有何异同呢?


雷石普法|受贿罪及其延伸

法条规定
《中华人民共和国刑法》


    第三百八十五条:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”



    根据上述法条可见,受贿罪侵犯的客体是复杂客体,其侵犯的主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动,次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。如若是受贿罪的索贿犯罪,即国家工作人员利用职务上的便利索取他人财务的犯罪,其行为不仅侵犯了上述的主要客体与次要客体,还侵犯了他人的财物所有权,因为其索贿行为破坏了他人对于财物的旧占有,建立了自己对于财物的新占有。同时受贿罪的犯罪对象“财物”不能简单地理解为钱财或者物品,而应理解为财产性利益,即本罪所指的财物不仅仅包括货币、动产与不动产还包括股票、证券等;本罪所指的财产性利益不仅仅包括既得财产利益还包括可以预见的财产性利益;同时本罪所指的财物不仅仅包括财物的所有权,还包括财物的使用权,例如国家工作人员利用职务之便,索取他人不动产,虽未进行产权变更登记,但其已经实际居住,该行为亦应理解为受贿。特别需要注意的是,本罪所指的利益必须是财产性利益,非财产性利益则不能构成此罪,例如男性国家工作人员利用职务之便,要求女性与其发生性关系,则该行为并不构成受贿而应以其他罪名定罪量刑。受贿罪中的索贿一般只是提出索取财物的意思表示,有时也会存在一定的刁难等情形,但该行为并不存在暴力或者胁迫成分,这正是索贿不同于敲诈勒索之处,其行为并未达到压制被索贿人的反抗的程度,并没有达到使其不得不交出财物的程度。司法实践中,索贿偶尔会与诈骗相互牵扯,如若国家工作人员,利用职务之便,虚构了某个事实或者隐瞒了某个真相,进而索取了被害人的财物,其真实意思并没有为受害人谋取利益的意思表示,或确实不存在为受害人提供便利的客观事实,则此时国家工作人员则可能构成诈骗罪而不是受贿罪。



    本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,非国家工作人员不可单独构成此罪,但若非国家工作人员与国家工作人员一同实施了受贿行为,则二者可能构成受贿罪的共同犯罪,非国家工作人员可以构成国家工作人员受贿罪的共同犯罪主体。本罪的主观方面要求故意,即国家工作人员的过失行为不能构成本罪。例如国家工作人员张三虽为李四利用职务之便谋取了利益,但并未收受李四的财物,则张三并不构成受贿罪,或事后李四虽将财物送与张三,但张三确不知情,则张三仍不构成受贿罪。

所谓斡旋受贿罪

    是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论。由此可见,斡旋受贿罪的主体亦要求特殊主体,即国家工作人员,其主观方面也要求故意,过失不能构成本罪。斡旋受贿与受贿最主要的区别在于斡旋受贿的犯罪主体利用的并不是本人的职权,而是通过本人的职务与地位形成的便利条件,利用了其他国家工作人员的职权,进而实施犯罪行为。特别需要注意的是,在受贿罪中,如若是索取他人财物的行为,则不管受贿人是否为他人谋取利益,均构成受贿罪,而斡旋受贿罪中,不论是收受他人财物还是索取他人财物,均要求为他人谋取利益,才可以构成斡旋受贿罪。

所谓利用影响力受贿罪

    是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。由此可见利用影响力受贿包含两种情形,即包含利用影响力受贿又包含利用影响力斡旋受贿。利用影响力受贿罪与受贿罪和斡旋受贿罪的主要区别在于犯罪主体的不同,受贿罪与斡旋受贿罪皆为特殊主体,而利用影响力受贿罪的犯罪主体为一般主体,国家工作人员的近亲属可以成为本罪的犯罪主体不必多言,何为与国家工作人员关系密切的人,主要包含以下几种:基于血缘关系产生的除近亲属之外的亲属;基于学习关系产生的同学关系;基于感情关系产生的朋友、恋人关系,基于工作关系产生的同事关系,此处需要注意的是该同事不能是国家工作人员,否则就构成斡旋受贿而不是利用影响力受贿。综上可以概括为所谓与国家工作人员关系密切的人就是指其与国家工作人员的关系密切至其可以影响国家工作人员的职务行为的人,或者其可以通过与某名国家工作人员的密切关系可以影响其他国家工作人员为其服务的人。

所谓介绍贿赂罪

    是指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。本罪不同于上述三种罪名,其主要表现为该罪的行为人并非受贿一方的共同犯罪也不是行贿一方的共同犯罪,该罪的行为人主要是在受贿人与行贿人之间起到穿针引线、促进、撮合的作用,帮助双方完成受贿行贿行为。该罪的主体为一般主体,主观方面要求故意,但该罪并不要求行为人有非法占有目的,即不论行为人介绍行为能否获得利益,不影响行为人犯罪行为的构成,但本罪要求情节严重,如果行为人只是简单的口头介绍,而行贿受贿行为最终并未完成,则行为人并不构成犯罪,而不能以介绍贿赂罪未遂来定罪量刑。最后需要注意的该罪的行为人在进行犯罪行为时只能是起到介绍作用,而不能与行贿受贿双方中的任何一方相互勾结,如果行为人为其中任何一方出谋划策,则行为人可能构成该方的共同犯罪而不构成介绍贿赂罪。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|受贿罪及其延伸雷石普法|受贿罪及其延伸 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|受贿罪及其延伸