雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别

雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别


雷石普法


    如何明确劳动关系或是劳务关系,是现今用人单位与劳动者常常遇到的一大难题。很多时候,劳动者在权益受到侵害时才发现自己与用工单位签订的合同是劳务合同而非劳动合同,用人单位也会遇到明明与劳务派遣公司签订了协议,最终却被认定与劳动者形成了劳动关系的情况。今日雷石律师带大家分辨如何认定劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系。


雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别


一、劳动关系的概念

    劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和并接受劳动保护。


    根据《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”同时,人社部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

 (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

 (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”


    若用人单位未与劳动者签订《劳动合同》,劳动者在用人单位处工作且满足以上条件,也可以认定劳动者与用人单位形成了事实劳动关系。


二、劳务关系的概念

    劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体,通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式,也可以是口头形式和其它形式。


三、劳动关系与劳务关系的区别

    1、用工主体不同。劳动关系中用工主体只能是用人单位;劳务关系中的用工主体范围则更为广泛,可以是自然人,也可以是法人或其他组织。


    2、主体双方之间的隶属性不同。劳动关系中,主体双方具有隶属性,劳动者是用人单位的成员,需要遵守单位的规章制度,服从单位领导的安排,有明显的行政隶属关系;劳务关系中,合同双方是平等的民事主体,不具有身份上的依附性。


    3、国家干预性程度不同。劳动关系中,劳动者和用人单位的权利义务除在劳动合同中约定的事由之外,劳动法还做出了强制性规定,例如用人单位需强制为劳动者缴纳社会保险、用人单位违法解除劳动合同需支付赔偿金、用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准等情形;而劳务关系的双方主要依据双方通过协商签订的合同为主,充分体现意思自治原则。


    4、法律调整不同。劳动关系主要由劳动法和社会保障法来调整,如《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》来规范调整;劳务合同则主要由《合同法》等民商事法律来调整。由此,劳动关系中就不能适用调整劳务关系的法律规范来调整。


    5、争议的处理程序不同。劳动争议,一般应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,只有对仲裁裁决不服的,才可以在法定期间内向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁是提起诉讼的前置程序;劳务纠纷出现后如果不能协商解决,可以直接通过诉讼方式予以解决。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别
雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):雷石普法|劳动关系与劳务关系的区别

雷石普法|再审申请期限是多久

雷石普法|再审申请期限是多久

雷石普法


    我国的审判制度是两审终审制,而再审是法律规定的审判监督程序,是公民救济的最后一道保障,在实务中经常会遇到当事人希望通过再审获得重新审理的机会,但法律谚语有云“法律不会保护躺在权利上睡觉的人”,所以再审申请也是有时间期限限制的,下面由雷石律师事务所的罗斌律师为大家介绍一下。


雷石普法|再审申请期限是多久


    民事、行政案件为6个月,刑事案件为刑罚执行完毕后2年。对生效裁判不服的,新民诉法第204条明确规定了六个月的再审申请期限。新行诉法虽没有规定再审申请期限,但其第98条规定:“人民法院审理行政案件,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”据此,行政案件的再审申请期限也应为六个月。


    新刑诉法及其司法解释同样没有规定再审申请(申诉)期限,但《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(法发[2002]13号)第10条却规定刑罚执行完毕后两年的申诉期限,同时规定了逾期申请的例外情形:
(1)可能对原审被告人宣告无罪的;
(2)原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉,人民法院未受理的;
(3)属于疑难、复杂、重大案件的。


    不属于这三种情形的,逾期申请不予受理。而在现实中,逾期申请再审的情形屡见不鲜。这样,不论是民事案件、行政案件还是刑事案件,都有因逾期申请再审而被驳回的情形存在。


    因逾期申请再审而被法院驳回后如何处理


    不论民、行、刑案,均可向检察机关申请再审检察建议或者抗诉


    那么,因逾期申请再审而被法院驳回后,当事人能否转而向检察机关申请再审检察建议或者抗诉呢?在刑事案件方面,当事人不仅可以在与其再审申请被法院驳回后而且可以径行向检察机关申请再审检察建议或者抗诉。因为法律在检察机关对生效裁判提起抗诉或再审检察建议方面,并无作出期限和先向法院申请再审的限制,而且申诉人向检察机关申请再审检察建议或者抗诉是检察机关发现错误裁判的一条重要途径,申诉材料也只是检察机关提起抗诉或检察建议的来料来源之一。


     而在民事案件方面,新民诉法第209条规定当事人向检察机关申请再审检察建议或者抗诉规定了三个前提条件:“(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的”。


    这一规定赋予当事人向检察机关申请再审检察建议或者抗诉的权利,同时将向法院申请再审作为向检察机关申请再审检察建议或者抗诉的程序前置。逾期申请再审被法院驳回的,显然符合第一种情形,因而是可以向检察机关申请再审检察抗议或者抗诉的。至于行政案件方面,则与民事案件同理,可以在逾期再审申请被法院驳回之后转向检察机关申请再审检察建议或者抗诉。


律师总结
    对于再审的期限问题,自己一定要积极的处理,这样对于自己的利益维护就会有着实际的操作意义,但是对于案件的性质来说,即使自己不能符合有关的规定,但是对于问题的解决,自己一定按照有关的规定来进行,因为这样才会更好的维护自己的利益。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|再审申请期限是多久雷石普法|再审申请期限是多久 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|再审申请期限是多久

雷石普法|什么叫做外部董事

雷石普法|什么叫做外部董事


雷石普法

    对于什么是外部董事(outside director),理论界的定义并不一致。一般认为,所谓外部董事,就是非本公司职员的董事。与外部董事相对应的是内部董事或执行董事,是指那些是本公司职员的董事。


雷石普法|什么叫做外部董事






    而根据《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》,外部董事是指由国有控股股东依法提名推荐,由任职公司或控股公司以外的人员(非本公司或控股公司员工的外部人员)担任的董事。对主体业务全部或大部分进入上市公司的企业,其外部董事应为任职公司或控股公司以外的人员;对非主业部分进入上市公司或只有一部分主业进入上市公司的子公司,以及二级以下的上市公司,其外部董事应为任职公司以外的人员。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务,与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事的关系。外部董事含独立董事





    另一个常见的概念是独立董事。严格地说,外部董事和独立董事这两者是有区别的。外部董事包括董事和灰色董事。所谓独立董事是除董事关系外与公司没有任何其他关系的外部董事。所谓灰色董事,是那些除了董事关系外与公司还有其他联系的外部董事。因为他们不是公司的雇员,因此是外部董事。他们往往是管理当局的亲戚、公司的供应商、为公司提供法律服务的外部律师、退休的公司经理、投资银行家等。有人发现74%的在纽约证交所上市的公司在审计委员会中至少有一名灰色董事。因此,外部董事未必是独立董事,但独立董事一定是外部董事,准确地说是独立的外部董事。





    但是,真正意义上的外部董事应该是独立董事。因为引入外部董事的目的就是提高董事会对管理者的监督,灰色董事由于与公司有这样或那样的联系,很难做到公正与独立地监督管理者、协调内部董事、保护股东和债权人的利益。





    外部董事制度在国外得到了较为普遍的实行。1978年,纽约证券交易所规定公司应有完全由独立董事组成的审计委员会。美国证券交易所也建议审计委员会应完全由独立董事组成1987年,并规定上市公司应有独立董事占多数的审计委员会。并且,外部董事在董事会的比例正在上升,1992年对美国制造业的调查表明:在94%的公司董事会中外部董事占多数,而在1989年只有86% 。在1972年为71% (Wall Street oumal,1993)。1991年,英国cadbIl委员会在其报告中建议,应该要求董事会至少要有3名非执行董事,其中的两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》,建议“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事 其在<创业扳上市规则>中也指明,发行人的董事会在任何时候必须包括至少2名独立非执行董事。至少由两名成员组成的审核委员会,该委员会的大多数成员由独立董事担任,主席也必须由独立董事担任。如果该委员会仅有两名成员,则两人必须都是独立非执行董事。韩国也引进了外部董事制度,1998年韩国证券交易所的有价证券上市规定(48条之5),上市公司应选任相当于全体董事人数1/4以上的外部董事。与此同时,银行法也规定,应设置与外部董事相类似的非常任董事。





业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

雷石普法|什么叫做外部董事
雷石普法|什么叫做外部董事

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):雷石普法|什么叫做外部董事

雷石普法|刑事案件申诉须知

雷石普法|刑事案件申诉须知

雷石普法

    随着我国司法制度愈发健全,很多受过刑事处罚的当事人寻求通过申诉来洗刷冤屈。但很多当事人并没有相当的法律知识来实施申诉工作,往往做了很多无用功到头来一无所获。那么在刑事案件申诉过程中到底需要注意哪些方面呢?
雷石普法|刑事案件申诉须知

一、刑事案件中哪些人可以提出申诉?
    当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。


二、案外人可以申诉吗?
    案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益,提出申诉的,人民法院应当审查处理。


三、是否在任何时候都能申诉? 
    不是。刑事案件应在刑罚执行完毕后两年内提出申诉。
    如果可能对原审被告人宣告无罪的,或者原审被告人在刑罚执行完毕后两年内向人民法院提出申诉未予受理的,或者属于疑难、复杂、重大案件的,可以不受两年申诉期限限制。


四、申诉需要递交哪些材料? 
    向人民法院申诉,应当提交以下材料:
  (一)申诉状。应当写明当事人的基本情况、联系方式以及申诉的事实与理由;
  (二)原一、二审判决书、裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的,应当附有驳回通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书;
  (三)其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的,应当同时附有相关证据材料;申请人民法院调查取证的,应当附有相关线索或者材料;


    申诉不符合前款规定的,人民法院应当告知申诉人补充材料;申诉人对必要材料拒绝补充且无正当理由的,不予审查。


五、申诉应该向哪个法院提出?
    申诉由终审人民法院审查处理。但是,第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件,申诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审人民法院审查处理;


    上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉,可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉,或者直接交终审人民法院审查处理,并告知申诉人;案件疑难、复杂、重大的,也可以直接审查处理;


    对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理,直接向上级人民法院申诉的,上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。


六、法院决定再审后,再审期间是否停止原判决、裁定的执行? 
    法院决定再审,再审期间不停止原判决、裁定的执行;


    但被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的,可以决定中止原判决、裁定的执行,必要时可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。


七、法院驳回申诉后,还能继续申诉吗? 
    申诉人对驳回申诉不服的,可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法规定的,应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的,应当驳回或者通知不予重新审判。


八、依照审判监督程序再审的案件,法院会依照什么程序进行审理? 
    检察院提出抗诉后,原审法院依照审判监督程序再审的案件,原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。


九、最高人民法院受理刑事申诉的条件是什么? 
    最高人民法院受理的申诉案件,须是经过高级人民法院复查或再审的案件。


十、人民法院按照审判监督程序重新审判的刑事案件,审理期限是多少?
    《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十七条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结,需要延长期限的,不得超过六个月。


    接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件,审理期限适用前款规定;对需要指令下级人民法院再审的,应当自接受抗诉之日起一个月以内作出决定,下级人民法院审理案件的期限适用前款规定。
业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|刑事案件申诉须知雷石普法|刑事案件申诉须知 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|刑事案件申诉须知

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件


雷石普法

什么是假释?

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

    刑法规定裁定假释的,为了便于记忆,我们不妨可以从从字面上这样去理解它,假释就是假的释放,不是真正的释放,是有条件的释放,是附条件提前释放,不是无条件的释放。假释是指对罪犯附条件提前释放的一种刑罚制度。从功能上看,假释具有减刑的一切功能。根据刑法的规定,罪犯被假释后,公安机关只具有监督权,不具有行刑权。另外,根据刑法的规定,附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算,剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。这个法条很明确地指出了执行主刑与不执行主刑的界限—假释之日。既然主刑不执行了,那么不附加剥夺政治权利的罪犯,从假释之日起就不应该属于刑罚执行的对象了。不过,假释和缓刑一样,法律也保留了在特定情况下对其执行刑罚的可能性。因此,假释同样是相对于实际执行来说的。


雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件


假释具备的条件是什么?

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

    根据《中华人民共和国刑法》第81条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。


    由此可见假释的条件有:

  (一)前提条件:适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的人;

  (二)执行刑期条件:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,才可假释;

  (三)实质条件:在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪危险;

  (四)消极条件:对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。


假释办理的程序是什么?

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

    根据《中华人民共和国刑法》第82条的规定,对于犯罪分子的假释,依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。第79条规定,对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。由此可见,对于犯罪分子假释的,由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书,人民法院应当组成合议庭审理,对于符合假释条件的,裁定予以假释。故可否假释应当由审判机关作出裁定。

业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件
雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):雷石普法|可以假释的犯罪分子应当具备什么条件

雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确

雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确

雷石普法

    婚内扶养是夫妻之间的法定义务,有扶养能力的一方必须自觉履行义务,逃避夫妻扶养义务不仅会遭到道德谴责,更逃不脱法律的正义规制。


雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确

案 情

    莱某与章某于1985年登记结婚,莱某原就职于某工程公司,后因脑部肿瘤等原因办理了病退。2015年的一天,章某带着妻子莱某前往其原单位反映生活困难,希望能得到帮助,中途找借口离开一走了之。公司多次联系章某未果,遂向派出所、街道等部门反映情况,也未能得到回应。出于人道主义,公司将莱某送往某养老院并垫付了3个月的护理费用。


    某工程公司随后向法院起诉,要求莱某与章某共同返还公司为莱某垫付的相关护理费用,案件历经二审,公司的诉讼请求得到法院支持。然而章某玩起了“失踪”,养老院的护理费面临无人支付的境地,养老院只好将莱某送回公司。公司只能一面将莱某安置某敬老院并持续为莱某垫付相关的费用,一面向法院提起要求莱某与章某返还垫付护理费用而产生的无因管理纠纷之诉。


    莱某自入住敬老院后,全身瘫痪并失语、无法自主进食、无生活自理能力,所有日常生活均由护理员照料。2019年12月,公司作为利害关系人向法院申请,要求宣告莱某为无民事行为能力人,并指定章某为莱某的监护人。法院依法中止了双方无因管理诉讼的同时,着手审理公司申请认定被申请人无民事行为能力案件。


    法院经审理查明,被申请人莱某患有疾病,被诊断为器质性精神障碍(重度痴呆),被鉴定为无民事行为能力。作为莱某的原工作单位,申请人垫付了莱某在敬老院的相关费用,公司作为利害关系人,有权要求宣告莱某为无民事行为能力人。同时,章某系莱某的丈夫,理应作为莱某的监护人,法院依法支持了公司的申请。


判 决

    无因管理纠纷恢复审理后,法院组织双方公开开庭审理,双方分别举示了结婚证、民事判决书、证明、收据及当事人陈述等证据,并经充分庭审质证。法院认为,夫妻有互相扶养的义务,章某将身患重病的妻子莱某带至公司后一走了之,对莱某拒不履行扶养义务,公司为了莱某的身体和生活需要,将莱某送至敬老院,并垫付了莱某在敬老院期间的生活护理费。公司并没有法定的或者约定的义务为莱某垫付相关费用,公司垫付的上述费用发生在莱某与章某婚姻关系存续期间,系莱某与章某的夫妻共同之债,故莱某、章某应返还公司因无因管理替莱某向敬老院垫付的生活护理费。结合敬老院出具的证明、收据及公司的付款情况等证据,法院认定公司要求莱某、章某支付此款的诉讼请求符合法律规定,依法予以支持。


分 析

    婚姻既有温馨、浪漫和甜蜜,更有义务、付出和责任。婚姻关系存续期间,一方因身体健康问题致使其丧失部分劳动能力无法维持自主生活,需要扶养但另一方不愿承担抚养义务,由利害关系人代为照管的,相关利害关系人有要求夫妻双方给付垫付费用的权利。


    本案中,莱某在夫妻关系存续期间患上重大疾病后全身瘫痪和失语、无法自主进食、无生活自理能力后,配偶章某将其带至原工作单位便不再过问其生活,逃避夫妻扶助义务,明知应知配偶一方可能系无民事行为能力时,不愿履行监护义务,怠于申请认定公民无民事行为能力。虽然司法实践中,无民事行为能力人申请案件的申请人通常为被申请人近亲属,但莱某原工作单位作为垫付全部生活必要费用的利害关系人,有权申请认定患病一方无民事行为能力或者限制民事行为能力,公司的做法有助于鼓励利害关系人协助维护申请人权益。


    民法总则第三十四条规定,监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。法院依利害关系人的申请指定监护人,不仅维护了利害关系人的合法民事权益,更有利于使扶助义务在法律上得以明确,也能确保无民事行为人的生活及身体健康得到妥善照顾。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|妻子患病无人照顾,扶养义务要明确

雷石普法|免责条款,为何无效?

雷石普法|免责条款,为何无效?


案 情


    2017年11月,出于夜间防盗需要,庆华手机店找到专门从事安防服务的夜盾公司,洽谈联网报警系统租赁事宜。双方协商一致后,签订了夜盾公司提供的《租赁服务合同》,约定夜盾公司以租赁的形式为夜盾公司提供报警系统服务,庆华手机店支付相应的租赁费用。发生盗窃,免赔。2018年10月的一天早上,庆华手机店员工像往常一样开门营业,却发现店内一片狼藉,存放手机全部被盗。店内报警系统在盗窃过程中并未发生作用,庆华手机店要求夜盾公司为此赔偿损失。夜盾公司以《租赁服务合同》存在免责条款为由,拒绝赔偿。经多次协商,双方就赔偿事宜未达成一致,为此,庆华手机店提起诉讼,请求夜盾公司赔偿损失。


    法院审理后认为,《联网报警租赁服务合同》系夜盾公司提供的格式合同,因其未能就免责条款进行提示,故该条款无效,夜盾公司不能据此免除责任。

雷石普法|免责条款,为何无效?


法律规定


 《中华人民共和国合同法》


    第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”


    第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”


    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》


    第十条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。”


    在本案中,双方签订的《联网报警租赁服务合同》是被告夜盾公司提供的格式合同,其本应按照《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定对免责条款履行提示义务,并根据合同相对方的要求履行说明义务,但夜盾公司没有举证证明其对合同中的免责条款履行了提示义务,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十条之规定,免责条款无效,被告夜盾公司应对原告庆华手机店被盗的损失承担赔偿责任。



    格式合同在生活中广泛应用,在采用格式合同缔约时,提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,不应逃避自身责任,损害对方当事人利益。否则,即便合同规定了免责条款,也同样无法规避责任。更多法律知识,欢迎关注北京雷石律师事务所。



业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

雷石普法|免责条款,为何无效?
雷石普法|免责条款,为何无效?

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):雷石普法|免责条款,为何无效?

雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁?

雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁?

雷石普法

    随着社会的不断发展变化,现今的人们在对待婚姻问题时已经非常开放。随之而来的重要问题就是离婚率居高不下,其主要原因就是对待婚姻态度的变化和婚前感情基础薄弱。在离婚诉讼过程中,争议最大的地方就是婚姻共同财产的分割和孩子抚养权的争取。那么如何争取孩子的抚养权呢?下面就由北京雷石律师事务所的专业婚姻家庭律师对抚养权的相关法律法规进行分析。


雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁?

法条规定
    根据我国《婚姻法》的规定,人民法院在离婚诉讼中处理子女抚养问题时,应以有利于子女身心健康,保障子女的合法权益为原则,结合父母双方的抚养能力和条件等具体情况来进行判决。除此之外,最高人民法院还出台了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》这一司法解释,对抚养权如何判决进行指导。根据这一司法解释,北京雷石律师事务所的婚姻家庭律师进行了如下总结:


1

    两周岁以下的子女一般随母亲生活。母亲有久治不愈的传染病或者严重疾病,导致子女不适宜共同生活的,可以随父亲生活;母亲有条件抚养而不抚养的,父亲可以要求子女随其生活;其他特殊原因导致母亲无法抚养子女的,子女可以随父亲生活。由此可以看出,针对两周岁以下的幼儿,法律上更支持由母亲进行抚养,只有母亲不能、不愿或不适宜抚养时,可以由父亲进行抚养。这一规定更符合子女的利益,幼儿由母亲抚养对孩子的身心健康更有益处。


2

    对于两周岁以上的未成年子女,父母双方均要求随其生活的,可以从以下几个方面优先考虑:
(1)已绝育或丧失生育能力
(2)与子女长期共同生活,改变生活对子女健康成长不利
(3)无其他子女,另一方有其他子女
(4)子女随其生活对成长更有利,而另一方有久治不愈的传染病或其他不利子女成长的情况,不宜与子女共同生活。


    由此可见,两岁以上、十八岁以下的儿童,法律在考虑其抚养权归属时,首要参考因素是子女的成长环境。失去生育能力的一方父或母,对待儿童子女的投入程度会更高;维持儿童子女的生活环境不产生变动,保持儿童成长在一个较为稳定熟悉的环境下,更有利于子女的身心健康。



3

    对于十周岁以上的未成年子女,在随父随母生活发生争执时,应当考虑子女的意见。十周岁以上的未成年人已经初步具备独立思考的能力了,所以法律在对此类孩子抚养权归属的确定时,会优先考虑到孩子自己意愿。但由于十周岁以上十八周岁以下的孩子仍然易受到外界因素的影响,所以子女的意见并不是决定性的因素。


4

    在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。这是法律规定人性化的重要体现。大部分的离婚诉讼中,产生纠纷的只限于夫妻双方之间,但是父母双方与孩子的关系都是很亲密的。离婚后如果由父母中的一方来取得抚养权,另一方行使探望权,在子女的成长过程中很有可能造成伤害。由双方轮流抚养子女,既满足了父母对子女的感情需求,也让子女在成长过程中不会缺失父爱或者母爱。


律师总结
    综上所述,离婚诉讼过程中抚养权的争取绝非易事,有许多法官酌情决定的因素参与其中。所以在遇到此类民事纠纷时,聘请一位专业的律师去代理诉讼才是维护合法权益的最佳方式。更多婚姻家庭相关法律问题,欢迎到北京雷石律师事务所进行咨询或委托代理。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁?雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁? 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|离婚后孩子的抚养权归谁?

雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?

雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?


雷石普法


    在现代婚嫁事宜中,彩礼普遍代表着房产、汽车以及大量现金,一般情况下是由男方向女方支付,大量财产作为彩礼,然后婚姻却出现了状况,纠纷也就因此而产生。在北京雷石律师事务所的专业婚姻家庭律师处理实务的过程中,曾遇到很多离婚案件中涉及婚前支付彩礼的一方,在离婚诉讼中要求返还彩礼。那么婚嫁习俗中给付的彩礼到底能不能退回?什么样的条件下可以在离婚诉讼中提出返还彩礼的请求?对此问题,由北京雷石律师事务所的婚姻家庭律师对此进行如下解答。


雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?



    根据最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》的第十条的规定,共有三类情况可以要求退还彩礼。



第一类


    双方未办理婚姻登记手续的当事人。这类当事人是指未向民政部门申请婚姻登记、未领取结婚证,没有在法律层面上成为合法夫妻的当事人。大部分情况下的彩礼其实都是在婚前给付的,那么在给付彩礼之后,办理婚姻登记之前,双方感情出现问题而导致双方未办理婚姻登记,那么此事给付彩礼的一方就有权利向法院提起诉讼,要求接收的一方返还彩礼。



第二类


    双方已经办理过婚姻登记手续,但是由于其他原因,夫妻并没有共同生活过的离婚诉讼当事人。这类人的典型表现就是双方已经进行婚姻登记,属于法律层面上的合法夫妻,但是仍旧和各自的父母生活在一起,造成了双方两地分居,登记结婚之后从未以夫妻的名义共同生活在一起。这一类的当事人在离婚诉讼过程中,给付彩礼的一方有权利向法院提出诉讼请求,要求接收的一方返还已付的彩礼。



第三类


    婚前给付了彩礼,但由于彩礼物质价值以及自身经济条件的限制,导致给付人在给付彩礼之后日常生活困难的离婚诉讼当事人。这里所提到的“生活困难”,是指给付彩礼之后,造成给付人凭自己的力量已经无法维持当地最基本的生活水平,而不是指与给付彩礼之前相比,给付人的生活条件以及经济水平有所下降。


    北京雷石律师事务所的专业婚姻家庭律师提示,上述第二类、第三类当事人,必须是在双方离婚的条件下才可以提出返还彩礼的要求。


律师总结

    综上所述,在离婚时要求返还彩礼是一件非常复杂的事情,委托一名专业的婚姻家庭律师才能够在律师的帮助下收集充分的证据,理清法律关系和诉讼思路,更好维护自身合法权益。更多民事婚姻家庭法律问题,欢迎读者到北京雷石律师事务所进行委托或咨询。


业务咨询

电话:010-5166-0618

网址:http://www.leishilaw.com

地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层


关注公众号

了解更多法律知识~

雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?
雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?

原文始发于微信公众号(个人业务法律服务专线):雷石普法|结婚支付的彩礼能否要求返还?

雷石普法|刑事案件管辖权(上)

雷石普法|刑事案件管辖权(上)

雷石普法

    随着社会的进步与经济的发展,我国的法律也不断完善,在管辖权方面也是不断细化,民事案件的管辖权不用赘述,那么刑事案件的管辖权是怎么规定的呢?
雷石普法|刑事案件管辖权(上)    刑事管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。依据我国现行刑事诉讼法及其诉讼理论,一般将管辖划分为立案管辖和审判管辖。下面北京雷石律师事务所律师为您详细介绍何为立案管辖与审判管辖。


    所谓立案管辖是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围,也就是人民法院、人民检察院和公安机关之间,在直接受理刑事案件范围上的权限划分。立案管辖主要是确定哪些刑事案件不需要经过侦查,而由人民法院直接受理审判;哪些刑事案件由人民检察院直接受理立案侦查;哪些刑事案件由公安机关立案侦查。




一、公安机关直接受理的刑事案件
    根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第19条第1款:刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。这里主要是指除由人民法院直接受理和人民检察院自行侦查的刑事案件以外的其他绝大多数刑事案件。法律的除外规定是指:
    1、国家安全机关依照法律规定,办理危害国家安全的刑事案件,行使与公安机关相同的职权。
    2、人民检察院直接受理立案侦查的刑事案件。
    3、军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。


二、人民检察院直接受理的刑事案件
    人民检察院直接自行侦查的案件主要有以下三类犯罪案件:
    1、贪污贿赂犯罪。这类犯罪是指刑法规定的国家工作人员贪污案,贿赂案,挪用救灾、抢险等款物案,挪用公款案,巨额财产来源不明案,隐瞒不报境外存款案等,以及其他章节中明确规定按照刑法分则第8章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪;
    2、国家工作人员的渎职犯罪。根据刑法分则第9章的有关规定,这类犯罪包括国家工作人员玩忽职守案,泄露国家秘密案,徇私枉法案,徇私舞弊案,私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯案等。另外,刑法分则第4章第248条规定的监管人员殴打、体罚、虐待被监管人罪,由人民检察院管辖;
    3、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。主要是指国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案、刑讯逼供案、报复陷害案、非法搜查案、暴力取证案以及破坏选举案等。


三、人民法院直接受理的刑事案件
    由人民法院直接受理的刑事案件,是指刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查,不通过人民检察院提起公诉,而由人民法院对当事人提起的诉讼直接立案和审判。这类刑事案件,在刑事诉讼中称为自诉案件。自诉案件包括下列三类案件:
    1、告诉才处理的案件。所谓告诉才处理的案件,在我国刑事诉讼中是指只有被害人或其法定代理人提出控告和起诉,人民法院才予以受理解决的案件;
    2、被害人有证据证明的轻微刑事案件,是指人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的,不需要进行专门调查和采取有关强制性措施即可查清案件事实的案件;
    3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件。


业务咨询
电话:010-5166-0618
网址:http://www.leishilaw.com
地址:北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

关注公众号

了解更多法律知识~
雷石普法|刑事案件管辖权(上)雷石普法|刑事案件管辖权(上) 原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|刑事案件管辖权(上)