雷石普法|买卖二手房可以委托别人过户吗

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    在现实生活中二手房买卖的情形是非常多的,而买卖二手房的时候,要到房屋管理部门办理过户登记的,房屋的所有权是以登记为准的,那么买卖二手房时能不能委托别人过户的? 下面由雷石律师为您解答


雷石普法|买卖二手房可以委托别人过户吗

买卖二手房可以委托别人过户吗
    依据我国房屋登记办法的规定,买卖二手房时是可以委托他人代为办理房屋过户登记的,委托他人时要注意出具委托书。


相关法律规定
《中华人民共和国房屋登记办法》


    第十五条 申请房屋登记的,申请人应当使用中文名称或者姓名。申请人提交的证明文件原件是外文的,应当提供中文译本。


    委托代理人申请房屋登记的,代理人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托代理人申请房屋登记的,其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。



    第三十二条 发生下列情形之一的,当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记:
  (一)买卖;
  (二)互换;
  (三)赠与;
  (四)继承、受遗赠;
  (五)房屋分割、合并,导致所有权发生转移的;
  (六)以房屋出资入股;
  (七)法人或者其他组织分立、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (八)法律、法规规定的其他情形。


如何应对二手房买卖纠纷
    针对以上所提出的十大典型的二手房买卖纠纷,其实在买卖双方交易过程中有很多预防手段,主要可以采取的措施有:


  1、在自己准备买房子之前,应先了解一下买卖房屋的一般流程,对整个买卖流程有个大致的、常识上的认识,这样才能避免在房屋交易的过程中避免犯一些比较低级的错误,如轻信熟人的介绍、无意中签下霸王条款、对一些买房过程中的特殊事项不作约定或者约定不明确。


  2、在房屋的买卖交易中,房屋的产权是买房者最为关心的问题,因此购房者对此要特别予以留意。二手房一般有售后公房、共有公房、“限转”房屋、抵押房屋等多种产权形式,房屋产权形式的多样性是二手房交易纠纷频发的重要原因之一。目前一些大型的中介公司都会要求交易双方提供个人身份证、委托书、房地产证等系列证明文件。对于自行进行交易的购房者来说,建议购房者最好凭身份证到房产交易中心查询房屋的产权人,以便核对房屋的真实信息,从而避免房屋产权纠纷的发生。


  3、最重要的是由于房产交易过程是一个相当复杂的过程,需要相当专业的房产和法律方面的知识,没有充足的时间和精力的购房者,买卖房屋最好可以请有信用的和大型专业的中介公司,同时也要请专业的房地产律师帮助把关,这样可以在制度上杜绝了大量问题和纠纷的产生,从而确保了整个房屋交易流程的安全性。


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雷石普法|车辆贬值损失要赔偿吗?

雷石普法|车辆贬值损失要赔偿吗?


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    在《关于道路交通损害赔偿司法解释》征求意见中,对机动车“贬值损失”是否应予赔偿的问题,讨论最为激烈。从理论上讲,损害赔偿的基本原则是填平损失,因此,只要有损失就应获得赔偿,但司法解释最终没有对机动车“贬值损失”的赔偿作出规定。





雷石普法|车辆贬值损失要赔偿吗?




    主要原因在于,任何一部法律法规以及司法解释的出台,均要考虑当时的社会经济发展情况综合予以判断,目前尚不具备完全支持贬值损失的客观条件:

  (1)虽然理论上不少观点认为贬值损失具有可赔偿性,但仍存有较多争议,比如因维修导致零部件以旧换新是否存在溢价,从而产生损益相抵的问题等;

  (2)贬值损失的可赔偿性要兼顾一国的道路交通实际状况。在事故率比较高、人们道路交通安全意识尚需提高的我国,赔偿贬值损失会加重道路交通参与人的负担,不利于社会经济发展;

  (3)我国目前鉴定市场尚不规范,鉴定机构在逐利目的驱动下,对贬值损失的确定具有较大的任意性。由于贬值损失数额确定的不科学,导致可能出现案件实质上的不公正,加重侵权人的负担;

  (4)客观上讲,贬值损失几乎在每辆发生事故的机动车上都会存在,规定贬值损失可能导致本不会成诉的交通事故案件大量涌入法院,不利于减少纠纷。综合以上考虑,目前,对该项损失的赔偿持谨慎态度,倾向于原则上不予支持。当然,在少数特殊、极端情形下,也可以考虑予以适当赔偿,但必须慎重考量,严格把握。


 认定贬值损失及赔偿应从以下方面进行考量

  1、应考虑维修后车辆外观美观度的降低及使用性能的受损程度。

  2、车辆贬值能否获得赔偿,应考虑贬值是否达到一定程度。在审判实践中,判断车辆维修后的损害是否达到一定的程度,可以根据车辆的维修对车辆使用年限、安全性的影响,车辆的受损部件、整车的安全性、车辆的可操控性、舒适度的受损程度等来判断。同时,要考察车辆经过维修后的恢复程度。即使车辆的主要部件受损,但是经过更换与原有新配件无异,就不能认为存在使用价值的贬损。如果车辆仅发生刮擦、轻微碰撞等,并没有导致车辆主要部件如大梁、水箱支架、发动机等受损;或经过维修后仅造成外观上的瑕疵、噪音的些许增加等,就不能被认为损害达到了一定的量,需要获得法律救济。本案中,车辆的行李箱、后围经过氩弧焊手段的维修,相较于点焊,并不能被认为对车辆使用造成的影响具有获得法律救济的必要性。

  3、事故车辆的交易价值是否受损,应考虑交易是否真实存在。

  4、考虑到法律没有关于车辆贬值损失是否应赔偿的明文规定以及车辆贬值损失的难以确定性,从合理平衡侵权人与受害人利益角度出发,应严格控制谨慎对待车辆贬值损失赔偿的适用。



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雷石普法|工龄政策福利能否折算后作为遗产分割?

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    房改房是我国推进住房制度改革的产物,随着我国城镇住房制度改革的深化,作为过渡性安排的房改房政策已逐步退出历史舞台。但是,房改房在城镇房屋中仍保有相当大的比例。由于该政策的复杂多样性,使得房改房产权对于家庭内部而言缺乏足够的明晰度,导致围绕房屋产权产生大量矛盾纠纷,在分家析产、继承等案件中尤为凸显。


雷石普法|工龄政策福利能否折算后作为遗产分割?

    2018年6月11日,北京市高级人民法院审判委员会[2018]第9次会议通过《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》。对此问题有了明确的解答:


    被继承人购买公房时根据工龄政策福利,使用已死亡配偶工龄折抵房款的,所获工龄政策福利能否折算后作为遗产分割?


    按成本价或标准价购买公房时,依国家有关政策折算已死亡配偶一方工龄而获得政策性福利的,该政策性福利所对应财产价值的个人部分应作为已死亡配偶的遗产予以继承。


    该政策性福利所对应的财产价值计算参考公式:(已死亡配偶工龄对应财产价值的个人部分÷购买公房时房屋市值)×房屋现值。




下面通过案例来看一下司法实践的具体应用:


李某2等与李某3继承纠纷二审民事判决书
(2020)京01民终1688号


    上诉人(原审被告):李某1,男,1964年12月16日出生,汉族,自由职业,住北京市海淀区。
    上诉人(原审被告):李某2,女,1963年4月24日出生,汉族,退休职工,住北京市西城区。
     被上诉人(原审原告):李某3,男,1960年6月14日出生,汉族,住北京市海淀区。


    上诉人李某1、李某2与被上诉人李某3因继承纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初57884号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后,依法组成合议庭,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定,合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
……
    一审法院认定事实:李某与孟某系夫妻关系,有李某3、李某2、李某1三个子女。李某于2001年3月12日死亡,孟某于2018年8月2日死亡。
……
    本院认为,根据双方诉辩意见,本案争议焦点为:一是涉案房屋系孟某个人财产还是孟某与李某夫妻共同财产……对此本院分述如下:

涉案房屋权属性质

    继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。结合本案已查明事实部分,李某于2001年3月12日去世,孟某于2004年12月17日与实业发展公司签订房屋买卖契约,孟某购买涉案房屋时李某已去世,因此涉案房屋应为孟某个人财产。


    按成本价或标准价购买公房时,依国家有关政策折算已死亡配偶一方工龄而获得政策性福利的,该政策性福利所对应财产价值的个人部分应作为已死亡配偶的遗产予以继承,购买房改房享有的工龄优惠具有人身属性且具有财产性质,属于财产权益,可以在折算后进行继承分配。本案中孟某以成本价购买涉案房屋,根据一审法院调取《单位出售公有住房房价计算表》显示涉案房屋折抵李某38年工龄,折抵孟某19年工龄,因此李某工龄所对应财产价值部分应作为李某的遗产进行继承,因李某去世时未留有遗嘱,故应由其继承人孟某、李某3、李某1、李某2按照法定继承方式进行继承。一审法院结合房屋来源、因使用李某工龄优惠减少的购房费用、涉案房屋2004年市场价格及房屋现值等因素确认李某所享有财产权益并无不当,本院对此予以确认。李某1、李某2上诉主张涉案房屋应为孟某与李某的夫妻共同财产缺乏依据,本院对此不予支持。
……
    综上所述,李某1、李某2的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:


    驳回上诉,维持原判。
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雷石普法|承租人拆迁补偿权益如何保护

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    王女士2006年从村民A(村民A系从村委会处租赁)手中,承租了某集体土地的一处“三产地”(第三产业用地),签订了20年的租赁合同,并且在租赁合同中约定,若租赁期内拆迁,则对于地上物的补偿,双方五五分成。王女士在空地上建造了一处厂房。在2016年的时候,该地被征收,拆迁方与村民A签订了补偿协议,王女士没有拿到任何补偿。





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本案有以下几个关键问题:

1、本案村民A是否是房屋拆迁补偿协议的合同相对方?

    拆迁补偿的对象主要是房屋价值及附属物、土地使用权,包括关于搬迁和安置费用的补偿,关于停产停业损失的补偿,为鼓励被征收人及时拆迁而给予的补助和奖励等。对于本案中,应该有三个补偿主体,对于土地使用权的赔偿,主要是村委会和村民A;对于房屋价值及附属物的补偿,应归房屋所有权人,即王女士;对于搬迁和安置费用的补偿,应归于实际搬迁的一方;对于停产停业损失,应在村民A和王女士之间进行公平分配。因此,王女士才是适格的房屋拆迁补偿协议的合同相对方。


2、王女士的维权方案应为哪一个?

王女士有以下几个维权方案:

  1)、以村民A为被告,提起民事诉讼。因为王女士并没有村民A与拆迁方签署的《安置补偿协议》,在诉讼之前,王女士可以申请政府信息公开,要求公开安置补偿方案,从而估算出本案的诉讼请求。在诉讼过程中,王女士可以申请法院调查取证,或者要求对方拿出本案的关键证据,即村民A与拆迁方签署的《安置补偿协议》。


  2)、以拆迁方为被告,要求其对其房屋进行补偿。该方案中,王女士的举证责任比较难实现。王女士要证明其是房屋所有权人,同时法院还要审理租赁的法律关系是否真实存在。同时,该方案若想协商结案,有一定的难度,因为拆迁方的钱款已经给了村民A。因此,该方案非最优选择。


案例小结


    根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定,房屋承租人未列入拆迁当事人,不能参与补偿协议的签订。为使承租人在其承租的房屋被拆迁时所获补偿有约可依,建议承租人在签订《房屋租赁合同》时对可能发生的拆迁补偿利益的归属予以详细约定,尽可能列明各补偿项目分配比例与分配方式。有了明确的拆迁补偿分配约定,一旦出现拆迁补偿情形时,双方即可按约履行,以避免不必要的纷争,即使发生纠纷也易于顺利的解决。


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雷石普法|一时冲动办了美容卡,可以中途退卡吗?

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    任女士2020年1月在某美容院经销售人员的推销,心潮澎湃,办理了一万元的会员卡。消费一次后发现美容项目并没有推销人员所说的神效,因此要求退款。试问:消费者是否具有此类合同的单方解除权?


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首先本案的案由为服务合同纠纷,而非买卖合同纠纷
    合同法第一百三十条将买卖合同定义为出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。买卖合同以转移标的物所有权为目的,通过买卖合同赋予当事人转移标的物所有权或接受标的物所有权的义务。而本案的标的为美容院的劳务行为,其虽然需要与一定的美容产品相结合,但商品是为服务提供手段或条件,服务者为了完成服务使用商品,合同的本质仍为服务关系。


其次,合同解除权是形成权的一种,一般合同解除的情况分为法定解除和约定解除
    本案不存在约定解除。合同的法定解除权体现在合同法第九十四条,从产生原因上可以分为因不可抗力引起的法定解除权,以及因一方当事人违约行为导致合同目的不能达到引起的法定解除权。在一般法定解除权的基础上,合同法第二百六十八条、第三百七十六条、第四百一十条分别规定了承揽合同、保管合同、委托合同所特有的任意解除权,而对于服务合同,合同法未作专门的规定。


实际上,本案需要结合服务合同的特点和预付式服务合同的特点来具体分析
    首先本案中服务合同的履行需要消费者的配合,即具有一定的人身专属性。如果消费者明确表明不想继续履约,此时无法强制消费者接受服务,应准许消费者单方解除合同。另一方面,服务的内容、质量是否能满足消费者的预期,服务内容和质量是否发生变化,消费者是整个服务过程中,最敏感也最具发言权的一方。当服务效果已经无法达到消费者预期,服务合同的目的就无法实现,此时,应赋予消费者自主选择合同是否继续履行的权利。


最后,消费者解除合同的后果是什么?
    根据合同法第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。结合本案服务合同的类型,旅游服务合同的相关规定可以给本案一些启发。本文认为,本案属于预充式服务合同,一旦消费者单方解除,需要扣除已经消费的部分、返还未消费的部分,而不需要赔偿损失。其原因在于,在预充式服务合同中,商家一般并无直接损失、少有间接损失,相反预先向消费者收取了远多于实际消费价格的款项,故则根据公平原则,一般消费者无需赔偿商家损失。
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雷石普法|发现一房二卖要求解除合同,算违约吗?

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     一房二卖虽然是一种严重违反诚实信用原则的行为,但从买卖合同的效力角度看,如无合同法第五十二条规定的合同无效情形,房屋买卖合同应为有效。但在实践中,往往可能出现由于共有人不同意办理过户等原因而实际无法履行。在这种情况下买受人为了及时止损要求解除合同非常合乎常理,但要求解除合同算违约吗?是否需要承担违约责任?下面这个案例或许可以给我们一个答案。





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参考案例

    沈辉诉徐健健房屋买卖合同纠纷案(案号:(2012)通中民终字第1032号)

案情简介

    2008年,沈辉与陆美英签订“房产使用、变更协议书”,将汇龙镇御龙花园16号别墅及绿化、场地、水电等现场使用设施变更至陆美英名下,在此之前为陆美英借用。2009年1月12日,沈辉与徐健健订立房屋买卖合同,将汇龙镇御龙花园16号楼出售给徐健健,房屋价款138万元,合同签订时付定金2万元,2009年1月19日前付清房屋全部价款。另约定,违约金为房屋总价款的20%。合同签订后,徐健健支付了定金2万元。事后,徐健健发现诉争房屋内居住有他人,即拒绝向沈辉支付其余房款,并于同年4月向沈辉收回了定金2万元。后沈辉起诉至法院要求徐健健承担未按时支付房款的违约责任。

法院认为

    沈辉与陆美英所订立的“房产使用、变更协议书”系附期限的房屋买卖合同。该合同未经依法解除,原告又与被告签订了房屋买卖合同。原告的行为构成了“一房二卖”。该二份合同均是当事人的真实意思表示,且不违反法律的强制性规定,合法有效,对当事人有约束力。原告订立两份以上合同的法律后果为其中部分合同不能履行及原告需承担相应的违约责任、赔偿责任,但并不影响各份买卖合同的效力。被告与原告签订房屋买卖合同后,发现诉争房屋内居住有他人,且原告与该人已签订“房产使用、变更协议书”的情况下,被告拒付房屋余款并向原告索要已付的定金,系行使不安抗辩权,原告无权要求被告承担违约责任,故原告要求被告支付违约金的诉讼请求,本院不予支持。

法条规定

    合同法第六十八条【不安抗辩权】:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (一)经营状况严重恶化;

  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (三)丧失商业信誉;

  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。


律师总结

    出卖人一房二卖,买受人行使不安抗辩权并要求退回定金,双方并无继续履行合同意思表示的,不构成违约。实际上,一房二卖在实践中并不鲜见,买受人如遇到此种情况着实会很头疼。是要求继续履行还是解除合同?如何主张违约赔偿?是先手买受人还是后手买受人?是否已办理过户登记?是否可能办理过户登记?建议详询专业律师,最大限度解决这些问题。

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雷石普法|结合九民会议纪要及“最惨创业者”的经历再看对赌协议

雷石普法|结合九民会议纪要及“最惨创业者”的经历再看对赌协议

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    此前,我曾写过一篇文章名为《投资人与目标公司签订的对赌协议有效吗?》内容详见https://mp.weixin.qq.com/s/TXlZithg6jP6veZxPZU6qA
    简单结合案例解释了一下投资人与目标公司股东、与目标公司本身签订对赌协议的效力问题。近日,又有一篇《中国最惨创业者:3年前我被投资人赶出公司,3年后公司没上市说让我赔3800万!》的文章引起广泛关注,再次引起了公众对于对赌协议的讨论。

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    自称“最惨创业者”的郭建于2009年创立杭州雷龙网络技术有限公司,2014年引入VC/PE投资人,并与投资人签订了对赌协议。同年又被投资人联合股东踢出公司管理层,辞去总经理职务。随后郭建转让了股权离开了公司。但2018年底,郭建又被投资人以“对赌”失败为由,索赔3800万元,目前一审、二审法院均支持了投资人的诉讼请求。


    从最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)来看,法院在裁判对赌协议的效力及履行问题上,要寻求投资人、公司债权人、公司三方之间的利益平衡。所以对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,一般认定有效并支持实际履行,但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,则需要结合具体情况具体分析判断,详见下表:
雷石普法|结合九民会议纪要及“最惨创业者”的经历再看对赌协议

    所以对投资人来说,签订对赌协议的首选是目标公司的股东或实际控制人,而非目标公司本身。那么,作为目标公司股东或实际控制人,除需考虑商业风险外,还需要考虑哪些方面的内容?郭建的亲身经历或许能给我们一些启示。郭建在失去了经营管理公司的权利,甚至失去了股东身份后仍被要求承担相应股权回购义务,法院的裁判要旨在于对赌协议约定承担回购义务的主体是郭建本人,而没有目标公司的股东或实际控制人这一身份限定。姑且不论失去了身份限定的郭建承担这一责任是否合乎情理,但为避免这一问题的出现,有两个思路可供参考:
(1)治标之法:从协议文本角度出发,在赌协议中增加允许转让回购义务的约定,如发生股权转让或实际控制权转移则将回购义务转让给相应受让人。
(2)治本之法:从股权控制角度出发,从股权设计到三会议事规则,牢牢掌握住对公司的实际控制,从根源上避免出现此类情况。


律师总结
    但商业运作是各方主体之间的复杂博弈,虽然有了解决问题的思路但在实际操作能否可行还需要结合具体情境分析判断。如想最大程度上防范风险,还是建议寻求专业人士的帮助,因为无论是前期的谈判磋商、股权设计,还是具体的协议拟定、签署,甚至到最后的退出机制,每一个环节都可能存在难以预料的“坑”。


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雷石普法|公司明知名义股东擅自处分代持股权还予以协助的,对实际出资人损失应当承担连带责任

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摘要
名义股东擅自处分代持股权造成实际出资人损失,公司明知仍为其办理股权转让手续,应该承担连带责任。


关键词
股权代持,名义股东,股份转让,连带赔偿,实际出资人


雷石普法|公司明知名义股东擅自处分代持股权还予以协助的,对实际出资人损失应当承担连带责任

案例名称
    江苏春晖国际商贸有限公司、执行江苏新沂农村商业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷案


裁判精要
最高人民法院认为:


    关于新沂农商行应否与凤凰时装厂承担连带责任的问题


    本案中,凤凰时装厂作为名义股东,未经实际出资人春晖贸易公司同意,擅自处置登记在其名下、由春晖贸易公司实际所有的100万股新沂农商行股份,致使春晖贸易公司合法利益遭受侵害。根据《公司法解释(三)》第二十五条第二款“名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持”之规定,凤凰时装厂依法应当向春晖贸易公司承担赔偿责任。


    新沂农商行明知春晖贸易公司系新沂农商行100万股股份实际出资人,且春晖贸易公司与风凰时装厂正在办理股权变更登记手续,仍然与凤凰时装厂协商以案涉股份折价抵偿风凰时装厂担保债务,并迅速办理案涉股份的变更登记手续。新沂农商行没有证据证明其曾经就上述事项通知并征求春晖贸易公司的意见,其与凤凰时装厂擅自处分春晖贸易公司实际所有股份、造成春晖贸易公司损失的共同故意十分明显,应当与凤凰时装厂对春晖贸易公司因此遭受的损失承担连带赔偿责任。二审判决认定新沂农商行对春晖贸易公司的损失承担补充赔偿责任,适用法律错误,应予纠正。


    虽然隐名投资协议是双方之间的约定,根据合同相对性原理,该协议只能约束协议双方,并且一般情况下第三人无从得知该协议的存在及其具体内容。名义股东是公司登记文件记载的股东,很容易私下操作转让股权,第三人可以依据善意取得的规定主张取得相应的股权,此时就可能给实际出资人造成损失,在这种情况下实际出资人不能请求确认股权转让行为无效,也不能要求第三人承担赔偿责任,而只能向名义股东请求赔偿。
律师结语
     在名义股东擅自处分代持股权造成实际出资人损失时,往往公司也可能存在过错行为,此时公司是否应当承担责任以及如何承担责任,法律及司法解释并未作出明确的规定;前引江苏春晖国际贸易有限公司、江苏新沂农村商业银行股份有限公司损害赔偿纠纷再审案中,最高人民法院认为公司与名义股东对造成实际出资人损失存在共同故意的情况下,应当对实际出资人承担连带赔偿责任。
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雷石普法|合同无效,一方能主张对方赔偿可得利益损失吗?

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雷石普法





合同无效,一方能主张对方赔偿可得利益损失吗?


关键词

合同无效 可得利益





雷石普法|合同无效,一方能主张对方赔偿可得利益损失吗?




案例名称

    江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷案


裁判节选

最高人民法院认为:

    关于创世达公司、牧王公司应否支付一建公司停窝工损失400.89万元以及其他损失280万元的问题


    一建公司主张停窝工92天(从2008年5月1日至2008年8月1日)损失为400.89万元,并提交了收发文记录及工作联系单、竹园小区商铺及办公楼裙楼索赔(图纸变更)、施工组织设计P85页、竹园小区损失统计表、隐蔽工程检查验收记录、打桩工程对我公司造成的损失等证据。工作联系单的内容主要为一建公司向创世达公司、金网源公司催促案涉工程的施工图纸,且落款时间分别为2008年7月15日、7月26日9月28日、10月3日、10月16日。从上述证据的情况看,一建公司主张的停窝工92天(从2008年5月1日至2008年8月1日)与工作联系单的落款时间存在冲突,且即使工作联系单所载的催促案涉工程施工图纸的事实存在,一建公司也没有相应的证据证明案涉施工图纸的交付时间。一建公司没有充分证据证明存在停窝工92天的事实,其单方制作竹园小区商铺及办公楼裙楼索赔(图纸变更)也不能作为计算其损失的依据。





    关于一建公司提供的竹园小区损失统计表的问题。2009年3月3日,牧王公司致一建公司的函表明,停工后双方均同意解除合同并对已完工程造价进行结算。一建公司在竹园小区损失统计表中主张损失的时间在双方同意终止合作之后,该损失存在与否,与创世达公司牧王公司无关,一建公司要求创世达公司牧王公司承担该损失的依据不足,本院不予支持。





    关于一建公司主张的可得利益损失280万元的问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益,其成立的前提条件为合同有效成立。从本案的情况来看,因当事人签订的协议为无效协议,故一建公司主张的可得利益损失缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。





律师提示

 

    根据最高人民法院的审判实践,可得利益损失的适用前提系合同依法成立、合法有效。合同无效,自始不具有法律效力,不存在合同义务的违反,因此不存在违约损害赔偿的问题,可得利益损失的主张也就无相应的依据。可得利益属于履行后的利益,请求权基础建立在生效合同的约定之上,合同无效时,合同约定对当事人不再具有约束力,履行请求权基础丧失,相关的诉请不能被支持。合同无效的法律后果系返还财产、折价补偿、赔偿损失,合同当事人无法获得合同的履行利益,因此以履行利益为基础的可得利益无法获得支持主张。最高人民法院民一庭意见也认为,合同无效后,若一方当事人对合同无效存在过错,且对方当事人因此遭受损失的,过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任,所赔偿的损失限于信赖利益(包括直接损失和间接损失),不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。认定损失赔偿数额时,应根据案件具体情形判断各项损失应 否全额赔偿;若受害人也存在过错的,受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任。

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雷石普法|信用卡诈骗罪中的“恶意透支”该如何理解

雷石普法|信用卡诈骗罪中的“恶意透支”该如何理解

雷石普法


    信用卡恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。


雷石普法|信用卡诈骗罪中的“恶意透支”该如何理解

    信用卡恶意透支行为包括两种基本行为方式:一是超过规定限额透支,即超过信用卡章程的规定或者发卡银行的允许透支。二是超过规定期限透支,即在规定的时间内没有归还本息。一般来说,信用卡恶意透支行为,将在发卡银行留下不良的信用记录, 影响持卡人的个人信用。


    根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对信用卡“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定以及“恶意透支”认定处罚的相关问题对“以非法占有为目的”作了界定以区别于善意透支的行为。


    最高人民检察院相关负责人介绍依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定,“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为。“两高”司法解释对“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定:



    第一  在司法解释中对“恶意透支”增加了两个限制条件:一是发卡银行的两次催收;二是超过三个月没有归还。这里面就排除了因为没有收到银行的催款通知或者其他的催款文书而没有按时归还的行为持卡人没有接到有关通知或者文书过了一定的期限没有归还的不属于“恶意透支”。


    第二  因为“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪因此在主观上具有非法占有的目的这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”才构成犯罪。
    司法解释中对“以非法占有为目的”结合近年来的司法实践列举了六种情形比如明知无法偿还而大量透支的不归还;肆意挥霍透支款不归还;透支以后隐匿、改变通讯方式逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。


    第三  这次司法解释明确了“恶意透支”的数额“恶意透支”的数额是指拒不归还和尚未归还的款项不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的。


    第四  根据宽严相济的刑事政策在法院未判决或者公安机关未立案之前偿还了这些透支款息的从轻处理或者不追究刑事责任这样既依法追究那些“恶意透支”的诈骗行为同时又发挥法律的警示和教育作用尽可能地缩小刑事打击面。


律师结语
    最后,信用卡恶意透支的数额是指拒不归还和尚未归还的款项,不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的。恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
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