北京雷石律师事务所

没有商品房预售许可证，签订的房屋买卖合同有效吗？

雷石普法

商品房预售许可证是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。按法律规定房屋未建好之前出售均要办理此证，房产商将有关资料送到市住房和城乡规划建设局申请，批准后方可预售楼房。所以在购房时，购房者最先应当注意的就是拟购买的房屋是否有商品房预售许可证。那么如果发生在签订房屋买卖合同时，没有商品房预售许可证，合同是否有效呢？

参考案例
倪尔模诉张建兵等因购买未取得商品房预售许可证房屋确认所有权纠纷案（案号：(2011)宿中民终字第0748号）
案情简介
2008年11月，原告倪尔模与顺天益民公司沐阳分公司签订《商品房买卖合同》，购买了沭阳县九龙大厦C栋三层楼房，并支付了购房款1100000元。楼房已经实际交付，并由原告出租给他人使用。但经法院查明，截至本案判决作出前，该栋楼尚未经过竣工验收，亦未取得商品房预售许可证。在被告张建兵申请执行被告顺天益民公司借贷及劳务纠纷案中，宿城区法院于2009年3月18日作出民事裁定书，查封了上述房屋。原告得知后提出执行异议。

法院认为
沭阳分公司系顺天益民公司依法设立的分公司，其开发建设的房产应属顺天益民公司之财产。法院在执行顺天益民公司与张建兵的债务纠纷中对该房产予以查封，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。基于无效合同，原告即使占有并已取得九龙大厦C幢楼的收益权，仍不能因此取得该房屋的所有权。故原告基于其对争议房屋享有所有权而要求对该房屋不得予以强制执行的诉讼请求无法律依据，应当予以驳回。
法律依据
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
办案小结
出卖人与买受人订立未取得商品房销售资格（且在起诉前仍未取得商品房销售资格）的商品房买卖合同，买受人即使支付了购房款、实际占有使用该房屋并取得收益，因其未办理产权登记过户手续仍不能因此取得该房屋的所有权，亦不能对抗法院因执行出卖人债务对该财产查封的强制执行行为。买受人只能另行向出卖人主张返还购房款及赔偿可得利益损失等权利。所以购房人在购房时一定要擦亮双眼，尽量避免踩坑。如遇到任何纠纷建议及时咨询专业人士，才能最大限度维护自身合法权益。

业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～

原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：没有商品房预售许可证，签订的房屋买卖合同有效吗？

雷石普法｜民事诉讼中被告死亡怎么办

雷石普法

当我们在生活中遇到一些损害我们合法权益的，毁害社会经济秩序的或者当我们对财产分割有冲突的我们都可以向法院进行民事诉讼，法院就会根据我国的相关法规及我们提交的相关证据进行审判，在我们诉讼过程中，必须要明确的就是原告和被告，那如果民事诉讼中被告死亡该如何处理呢？

民事诉讼中被告死亡如何处理?
民事诉讼过程中，被告死亡的，法院应当中止审理，等待被告的继承人是否参加诉讼。如果经通知参加诉讼，依法变更被告。如果经通知，其继承人不参加，应当依法作出判决，并可以强制执行被告的遗产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百七十五条规定：作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

民事诉讼中被告死亡后相关情况
(一) 原告起诉时，已经死亡的债务人不能列为被告。债务人死亡后，已丧失民事权利能力，丧失民事主体资格。起诉时，原告将死亡的债务人列为被告的，人民法院应依法通知原告变更适格的主体，原告拒绝变更的，依法裁定驳回原告的起诉。

(二) 原告起诉时，遗产未分割的，数个继承人均应列为被告参加诉讼(放弃继承的除外)。被继承人死亡之时起到遗产分割前先对被继承人的债务进行全部清偿，如有剩余，继承人才能进行继承。继承人在继承开始后，遗产分割前，明确表示放弃继承的，不负担清偿被继承人所欠的债务，所以不能成为被告。

(三) 原告起诉时，如果遗产分割结束，各继承人对被继承人债务清偿原则按其继承份额按比例清偿，所有参加分割遗产的继承人作为共同被告参加诉讼。

(四) 放弃继承的继承人对被继承人与其共同共有财产析产前，对共同共有财产中被继承人的遗产实施保管的，依据民事诉讼法第五十六条，其作为第三人参加诉讼。

(五) 债务人死亡后，虽有继承人、受遗赠人，但他们都放弃继承权、受遗赠权，或者没有继承人、受遗赠人。存有遗产的遗产保管人为被告。

(六) 在诉讼期间，债务人死亡的，原告应当申请变更被告，如果原告不申请变更，法院应主动行使释明权，避免当事人的诉累，如果原告不变更，则应驳回起诉，让原告另行起诉。
业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层
扫

关注公众号

了解更多法律知识～
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜民事诉讼中被告死亡怎么办

雷石普法｜对方欠债后转移财产怎么办？财产保全的规定你需要了解

雷石普法

当债务到期后，债务人拒绝履行义务，而是挥霍、隐匿、转移财产，这时债权人虽有机会一纸诉状将其告上法庭，但当判决书下来后，债务人财产已经所剩无几，即使向法院申请强制执行，债权人的财产权益也难以实现。那么面对债务人挥霍、转移财产的行为，债权人应如何保护自己的合法权益呢？答案就是：向法院申请财产保全。

财产保全的概念

人民法院在诉前或诉讼中，为了保护当事人的合法权益能够实现，保证将来发生法律效力的法律文书能顺利执行，而对争议的标的物或有关财产采取一种限制处分的临时性法律保护措施，叫财产保全。

财产保全的管辖问题

1、诉前财产保全：可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地，被申请人住所地，或者对案件有管辖权的人民法院申请采取财产保全措施。

2、诉中财产保全：可以向案件审理法院申请采取保全措施。

3、执行前财产保全：可以向有执行管辖权的人民法院申请采取保全措施。

4、仲裁阶段申请财产保全：仲裁过程中，当事人申请财产保全，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。

如何申请财产保全

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条：“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。

申请书应当载明下列事项：

（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；

（二）请求事项和所根据的事实与理由;

（三）请求保全数额或者争议标的；

（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；

（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；

（六）其他需要载明的事项。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

据此，向法院申请“财产保全”，需要提供以下材料：

1、财产保全申请书；

2 、财产线索清单

“财产线索”如银行账户（写明开户行、账号、户名等）、房产（写明权利人信息、登记房屋位置等）、车辆（写明所有人、车辆型号、车牌号、车架号等）

3、担保材料

4、诉前财产保全应由利害关系人提出，提交紧急情况（如被保全人存在财产转移、濒临破产等情形）的证据，并提供相当于请求数额的担保。

5、执行前财产保全需要提交已生效的执行依据法律文书，并且存在债务人转移财产等行为或者其他紧急情况，可能导致将来生效法律文书不能执行或难以实现。

律师评述

虽然财产保全制度有利于保障申请保全人的合法权益，有利于裁判文书的顺利执行，但财产保全同样可能增加保全申请人的经济成本及时间成本。若财产保全申请确有错误，给被申请人造成损失，申请人应当赔偿其相应损失。因此是否申请财产保全，还需要申请人审慎考量，理性做决定。

业务咨询

电话：010-5166-0618

网址：http://www.leishilaw.com

地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～

原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜对方欠债后转移财产怎么办？财产保全的规定你需要了解

雷石普法｜从腾讯事件看我国的财产保全制度

雷石普法

最近腾讯老干妈事件闹的是沸沸扬扬，为什么会反应这么大呢，原因是6月30日，腾讯以拖欠巨额广告费为由，让深圳市南山区法院冻结了老干妈1624万元的财产账户。正当大家疑惑，去年营收近50亿的一家著名企业为何会拖欠广告费之际，老干妈方发了红头通告：从未与腾讯有过合作。随后，7月1日，贵阳警方发出通报，称三名犯罪嫌疑人曹某、刘某利、郑某君伪造老干妈公司印章，冒充该公司市场经营部经理，与腾讯公司签订合作协议。三人此举的目的是为了获取腾讯赠送的“网络游戏礼包码”，之后倒卖非法获取经济利益。目前3人已经被刑拘。

诉讼还没有正式开始，老干妈的财产账户为什么就能被法院裁定冻结呢？这主要是源于我国的财产保全制度。

下面笔者来学习我国的财产保全制度，我国的财产保全的概念是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。而财产保全按照时间的可以分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

一、关于这两种财产保全，有很大的区别：
1、提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

2、提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

3、提供担保不同。诉前财产保全，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。

4、裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。

5、保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

二、财产保全的程序
第一，人民法院采取财产保全措施，为诉讼前的财产保全，必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。当事人申请诉前财产保全后没有在法定期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。诉讼中的财产保全，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第13条规定：“人民法院对财产采取诉讼保全措施，一般应当由当事人提出符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险，或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。”

第二，必须提供担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。这是因为诉前财产保全应在法院受理案件前进行的，利害关系人之间的争议的民事关系，纠纷发生的原因，责任等都未确定，采取财产保全措施，就可能给被申请方造成经济损失。因此，凡申请诉前财产保全的，无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保。诉讼中的财产保全依民诉法“可以责令申请人提供担保”。这是因为人民法院对原告的起诉或被告的反诉已经进行过审查，人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由，已有了基本了解。对不需要申请人提供担保的，可以不责令提供担保，但是，法院一旦责令申请人提供担保，申请人就必须提供，否则，驳回其申请。

第三，人民法院对申请人申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合财产保全条件的，又提供了担保的，必须裁定采取财产保全措施。诉讼前的财产保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；诉讼中的财产保全，情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；对于情况不紧的，由人民法院酌定，可适当延长。

第四，人民法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物被处分或灭失的危险，裁定作出，承办案件的审判人员应立即将裁定书交执行员执行，无需征求申请人、被申请人的意见。

结合事件来看，如果事态紧急的情况，申请人都可以申请诉前财产保全，那么腾讯在起诉后申请财产保全更可以支持的。

业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜从腾讯事件看我国的财产保全制度

雷石普法｜一方发出解除合同通知，对方认可解除但要求通知方承担违约责任的，不能认定为协议解除

雷石普法

【关键词】

合同解除，解除通知

【案件名称】

明田(湖南)企业有限公司与湖南省衡阳市殡葬事业管理处、湖南省衡阳市民政局解除合同纠纷案

【裁判精要】

合同一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除。合同符合约定解除条件的，享有解除权的一方当事人行使解除权的同时，仍有权要求对方当事人赔偿损失。

【最高人民法院认为】

关于合同解除后双方当事人应如何承担民事责任问题

根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。明田公司对解除合同以及返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权并无异议，但对管理处应返还其资产折价款数额提出异议。二审庭审时，明田公司明确表示，对一审法院委托鉴定程序和鉴定机构、鉴定人员资质均无异议。

根据合同约定，明田公司对于衡阳殡仪馆属于承包经营性质，该160亩土地也是由管理处提供的划拨用地，土地并非明田公司投资部分，故一审鉴定中未将土地增值部分计算在内并无不妥；综合本案已经查明的事实，明田公司在规划建设衡阳市新殡仪馆的160亩土地范围内建设公墓并无合同依据，故对在建33亩公墓的投资部分，一审鉴定未将其计算在内也是合理的；对于明田公司提出的其他遗漏事项，其在二审时未提供证据证明该上诉主张。明田公司亦未提供充分证据证明一审判决采信的鉴定结论存在《民事证据规定》第二十七条规定的四种情形，也未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。

根据《民事证据规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故一审法院采信该鉴定结论，并根据鉴定结论，确定合同解除后管理处应返还给明田公司的资产折价款数额，并无不妥。

关于合同解除后，明田公司是否应当承担违约责任。合同签订并生效的时间是2005年10月31日，根据合同第18条约定，竣工时间应为2006年7月15日。由于明田公司申请贷款未获批准，管理处于2006年6月22日作出说明和承诺：“1.由于工方和天气原因，工程不能按该合同第18条约定的日期竣工，工程竣工日期顺延于2006年9月30日。2.对该合同第21条约定的工程款汇入时间和金额不做具体止要求，并不追究明田公司此前未按该合同第21条的约定汇入工程款的违约责任。”该说明和承诺应视为对合同原履行期限的变更，变更后的工程竣工日期为2006年9月30日。

明田公司未按照变更后的竣工日期完成衡阳市新殡仪馆项目的竣工验收，存在违约之处。根据合同第31条约定，一审判决解除合同同时，由明田公司向管理处按逾期天数即从2006年10月1日起至2007年10月10日合同解除之日止，按每日二万元支付违约金750万元，并无不妥。合同并未约定管理处负有将合同上报国务院民政部门审批的义务，而且本案亦不属于《殡葬管理条例》第八条第二款中“利用外资建设殡葬设施”的情形，合同不需要报国务院民政部门审批，故管理处不构成违约，明田公司行使抗辩权的条件并未成就，明田公司该项上诉主张，不予支持。

综上，一审判决认定明田公司存在违约行为，解除合同，明田公司返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权，管理处返还明田公司资产折价款按市值评估48395090元(扣除明田公司应支付给管理处拖欠的建设资金200万元后，即一审判决第三项管理处返还明田公司46395090元)，并由明田公司支付管理处违约金750万元，并无不当，应予维持。

【解析】

协议解除是指合同有效成立后，未履行或未完全履行前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。《合同法》规定了三种合同解除的方式：协议解除、约定解除和法定解除，但对协议解除规定得比较简单，《合同法》第九十三条第款规定，当事人协商一致，可以解除合同。对于什么情况下可以认定为协议解除则没有具体的规定。

一般认为双方当事人协议解除合同，必须具备两个条件：合意与对价。如果没有就违约部分予以赔偿而解除合同，则缺乏对价，这种情况将被视为单方解除而不是协议解除。本案中，管理处发出解除合同通知书后，明田公司同意解除合同，应该说双方均有解除合同的意思表示，但均是以对方违约作为解除合同的条件，因此可以说，在合同解除后的权利义务处理上，双方并未达成一致，也就是“缺乏对价”，此时难谓双方已经对解除合同“协商一致”。

从本案明田公司和管理处主张解除的条件看，双方均以合同约定所附条件成就作为合同解除的依据，符合《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除情形，即当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

适用约定解除的前提是约定的条件成就

从实践来看，除非特定事由规定为约定解除条件外，当事人一般也是将《合同法》第九十四条法定解除条件结合实际转化为约定解除条件的，即以对方当事人存在根本违约为所附解除条件。从《合同法》第九十五条、第九十六条的规定来看，也是将约定解除权和法定解除权的行使条件和方式作同样对待和处理。

但实践中，适用约定解除还是法定解除的处理思路、举证责任等还是有所差别，如果当事人主张约定解除，则即使对方当事人没有《合同法》第九十四条规定的违约行为，只要其能够证明达到合同约定的解除条件，即可获得解除权。本案中，管理处行使解除权的依据主要是合同第三十一条的约定“因明田公司原因(不含两施工队违约原因)致使工程不能如期竣工，经管理处书面通知并在通知确定的期限内仍未竣工，管理处有权解除合同，并由明田公司向管理处按逾期天数支付每日二万元的违约金”。因此，管理处只要证明明田公司未按期完工，则其约定解除权即已经成就。

业务咨询

电话：010-5166-0618

网址：http://www.leishilaw.com

地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～

原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜一方发出解除合同通知，对方认可解除但要求通知方承担违约责任的，不能认定为协议解除

雷石普法｜刑事案件的管辖

发条链接

因为各国的经济发展水平与社会制度的不同，世界各国的形式管辖原则也不尽相同，就我国而言，我国的刑事管辖主要有如下四种原则：

属地管辖原则
所谓属地管辖原则是指以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。

根据《中华人民共和国刑法》第六条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

由此可见中华人民共和国的领域不仅包括：
（1）领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分；
（2）领水，即国家领陆以内和与陆地邻接的一定宽度的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，通常以河流中心线或主航道中心线为界。领海即与海岸或内水相领接的一定范围的水域。包括海床和底土。
（3）领空，即领陆、领水的上空。

除却上述三项之外还包括：
（1）我国的船舶、飞机或其他航空器。这里所说的船舶、航空器，既可以是民用的，也可以是军用的；既可以是航行途中的，也可以是处于停泊状态的；既可以是航行或停泊于我国领域内的，也可以是航行或停泊于我国领域外或公海及公海上空的。这些船舶或飞机，包括其他航空器，必须在我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军徽等标志。
（2）我国驻外使领馆。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。这些地方亦视同为我国领域，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。

同时我国刑法规定犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。这里包括三种情况：
（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内；
（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外；
（3）犯罪行为在国外实施，但犯罪结果发生在我国境内。

属人管辖原则
所谓属人管辖原则是指以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

根据《中华人民共和国刑法》第七条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。所谓“可以不予追究”，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。此外，如果是我国的国家工作人员或者军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法的规定法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，我国司法机关都要追究其刑事责任。这主要是考虑到对国家工作人员和军人在域外犯罪管辖应从严要求。

保护管辖原则
所谓保护管辖原则是指以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

根据《中华人民共和国刑法》第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

由此可见，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，但是，这种管辖权是有一定限制的：一是这种犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。

普遍管辖原则
所谓普遍管辖原则是指以保护各国的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

根据《中华人民共和国刑法》第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

由此可见普遍管辖权的行使，应当注意掌握我国缔结或者参加的国际条约的有关内容，确定我国所承担的义务。只要我国缔结或者加入了某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对犯有条约规定罪行的罪犯行使刑事管辖权的义务。当然，普遍管辖权的行使，在司法实践中会受到一定的限制。

综上，我国的刑法空间管辖体制是以属地管辖原则为主，兼采其他原则的刑事管辖体制。

业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层
扫

关注公众号

了解更多法律知识～
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜刑事案件的管辖

雷石普法｜行贿罪及行贿与馈赠的区分

发条链接

《中华人民共和国刑法》

第三百九十条：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

由此可见，我国刑法对于行贿的犯罪行为处罚力度还是极大的，为此，最高人民法院与最高人民检察院于2016年4月18日颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释具体规定了行贿犯罪的情节严重以及情节特别严重的具体数额。

其中应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”的情形主要包括下列情形：

1、行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

2、行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

3、其他严重的情节。

同时规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”的情形主要包括下列情形：

1、行贿数额在五百万元以上的；

2、行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

3、其他特别严重的情节。

同时规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

不论是律师还是公检法部门在办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

1、发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

2、往来财物的价值；

3、财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

4、接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益

业务咨询

电话：010-5166-0618

网址：http://www.leishilaw.com

地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～

原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜行贿罪及行贿与馈赠的区分

雷石普法｜“王者荣耀”被注册为白酒商标？法院判决！

以案说法

2018年6月19日腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）对诉争商标提出无效宣告请求。国家知识产权局以第18379954号“王者荣耀”商标（以下简称诉争商标）与引证商标未构成类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未侵犯腾讯公司的著作权亦未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十四条第一款规定的情形为由，裁定诉争商标予以维持。

腾讯公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，贵州问渠成裕酒业有限公司（以下简称问渠成裕公司）作为第三人参加诉讼。

诉讼过程中，腾讯公司主张《王者荣耀》游戏是其自2015年10月起开始运营的游戏，一经推出即具有较高知名度。而且，腾讯公司在饮料、餐饮等与诉争商标核定使用商品关系密切的领域与麦当劳、可口可乐公司进行了积极合作，游戏的受众群体与饮料、酒精饮料、餐饮等相关领域的受众高度重合。诉争商标作为商标注册使用在相关商品上，损害了原告对游戏《王者荣耀》的作品名称所享有的在先权利，违反了商标法第三十二条的规定。第三人问渠成裕公司注册诉争商标具有明显恶意，具有抢注商标并牟取不正当商业利益的意图。

北京知识产权法院经审理认为，《王者荣耀》游戏于2015年10月23日公布、10月26日上线，诉争商标的申请日为2015年11月19日，二者时间相距不到一个月，但根据原告提交的相关证据，以“王者荣耀”作为关键字的2015年10月1日至2016年2月19日的百度搜索指数显示，2015年10月28日该搜索指数曾出现150 000的峰值，同时亦有该游戏上架首日在“免费榜”排名第一以及保持持续热度趋势、游戏相关获奖情况等相关报道。由此可见腾讯公司运营的《王者荣耀》在诉争商标申请日前，《王者荣耀》游戏在上线之初即已获得较高的搜索点击量和广泛的关注度，取得了较高的知名度。“王者荣耀”作为该游戏的作品名称亦已为相关公众所熟知，且该知名度的取得是原告创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会亦是原告投入大量劳动和资本所获得。《王者荣耀》游戏属日常娱乐范畴，根据行业特点，游戏的周边产品通常会涵盖饮料、食品、日用品等多种商品，且腾讯公司亦举证证明已与麦当劳等合作开发了多种饮料等周边产品，“王者荣耀”作品名称的知名度所及的范围能够及于日常生活领域。诉争商标“王者荣耀”与《王者荣耀》游戏作品名称一致，构成标志近似。诉争商标核定使用的第33类“果酒（含酒精）、白酒、葡萄酒”等商品亦为日常生活领域的商品，该类商品受众与游戏受众的重合度较高，将其作为商标注册及使用在白酒等商品上容易导致相关公众误认为该白酒等商品是腾讯公司的商品或者与腾讯公司存在特定联系。问渠成裕公司在销售诉争商标核定使用的商品时必定借用了在先作品名称“王者荣耀”所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标核定使用的商品来源与在先作品名称的所有人产生混淆误认，从而挤占了在先作品名称所有人基于该在先作品名称而享有的市场优势地位和交易机会。《王者荣耀》游戏的上线日期早于诉争商标的申请注册日，在案证据表明该游戏上线之初即受到广泛关注，具有较高的知名度。问渠成裕公司申请注册诉争商标时对《王者荣耀》游戏理应知晓，且该游戏知名度所及的范围涉及日常生活领域，故问渠成裕公司申请注册诉争商标难谓善意。且问渠成裕公司申请注册了多个带有“王者荣耀”、“王者”或“荣耀”字样的商标，其法定代表人还同时担任贵州王者荣耀酒业有限公司的法定代表人，据此可以看出问渠成裕公司申请注册诉争商标具有主观恶意。

综上，北京知识产权法院认定诉争商标的注册申请损害了腾讯公司的作品名称“王者荣耀”的在先权益，违反了商标法第三十二条的规定，同时，未构成商标法第四十四条第一款规定的情形，因此判决撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。

律师解答
《中华人民共和国商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。那么何为在先权利？腾讯公司运营的《王者荣耀》游戏于2015年10月23日公布、10月26日上线，而问渠成裕公司在2015年11月19日申请了该商标。这时腾讯公司的《王者荣耀》就形成了初步的在先权利，再加之该游戏上线之初即受到广泛关注，具有较高的知名度，所以腾讯公司对于《王者荣耀》就已经形成了在先权利。因此根据《中华人民共和国商标法》第三十二条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

商标权纠纷一般以向国家知识产权局申请无效注册商标为起点，如涉案商标被全部无效或者达到申请人所追求的部分无效，那么行政方面的维权结束，后续可能会有民事侵权方面的纠纷。如像本案中腾讯公司所遇情况，国家知识产权局裁定维持诉争商标，那么申请人接下来的维权方式就是针对国家知识产权局的裁定提起行政诉讼。

律师结语
综上所述，商标、专利、著作权等方面纠纷的维权是非常专业的，如果真的遇到了此类问题，一定要委托一名专业的知识产权律师进行代理，否则可能会对自己的合法权益造成极大损害。欢迎有需求的读者到北京雷石律师事务所进行相关法律咨询或委托代理。
业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层
扫

关注公众号

了解更多法律知识～
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜“王者荣耀”被注册为白酒商标？法院判决！

雷石普法｜因结婚买的房，离婚时归谁？

以案说法

现今社会生活中，有着这样的一种潜规则：想结婚，先买房。这种思想的诞生之初是希望新婚夫妇可以有一个稳定的居住环境，然而现在因为房屋的价格居高不下，进而产生了许多问题。假如夫妻感情破裂离婚，那么婚前购买房产的归属就是非常重要的问题，下面就由北京雷石律师事务所的专业婚姻家庭律师以不同情况进行分析。

一、房产证写未登记结婚夫妇二人的名字。

大多数人认为，婚前购买房产未来是给夫妻二人共同居住适用的，因此应当在购房时在房产证上登记准夫妻未登记结婚夫妇二人的名字，那么这样的登记方式的结果是该房产被认定为夫妻的共同财产，如有房屋按揭贷款，则该贷款认定为夫妻共同债务。如果购房后，双方并未登记结婚，那么该处房产应认定为二人的共有财产。

二、房产证写一方父母的名字。

一般婚前购房的首付款都是由未登记结婚夫妇二人其中一方的父母出资，但由于二人尚未登记结婚，未防止出现分手等情况，很多时候房产证会写付款方父母的名字作为保险。这样做的结果就是该房屋会被认定为父母的财产，贷款也是该父母共同债务，增值利益或贬值损失也有父母取得或承担。如未登记结婚夫妇二人婚后以夫妻共同财产偿还贷款，离婚时可以将偿还贷款的本息作为向父母的借款，要求父母返还。

三、房产证写未登记结婚夫妇双方及双方父母的名字。

这种情况导致的结果会是该房产被认定为未登记结婚夫妇双方及双方父母的共有财产，贷款认定为未登记结婚夫妇双方及双方父母的共有债务，相应贬值或增值由他们共同享有或承担。如双方登记结婚，并以婚后共同财产偿还房贷的，对于已付的房贷本息可主张为夫妻共同财产，而双方父母无权分割该部分财产。

四、房产证只写男方或女方一方的名字。

如果购房款是由未登记结婚夫妇其中一方及父母出资全部购房款，登记在此一方子女的名下，则该房产是出资方子女的婚前一方财产，登记结婚后也不会转变为夫妻共同财产，若离婚，该房产不参与夫妻共同财产的分割。

如果如果购房款是由未登记结婚夫妇二人其中一方及父母出资全部购房款，登记在另一方子女的名下，一般被认定为是一种附条件的赠与行为：若双方未结婚，则该房屋归属产权证登记人所有，但出资方可以要求返还已支付的房款；若双方结婚，则属于房屋产权登记人的个人财产。

如果购房款是由未登记结婚夫妇二人一方或一方的父母出资，登记在该方子女名下，婚后由夫妻二人共同还贷的，视为该方子女婚前个人财产，若离婚，对于已支付的贷款本息可以主张为夫妻共同财产进行分割。

如果购房款是由未登记结婚夫妇二人一方或一方的父母出资，登记在未出资一方子女名下，婚后由夫妻二人共同还贷的，视为夫妻二人的共同财产。

律师结语

综上所述，对于婚前购买婚房，在离婚是如何分割是一个非常复杂的问题，所以在遇到此类问题时，聘请一位专业的婚姻家庭律师才是维护自身合法权益最有效的选择。更多婚姻家庭方面的法律问题，欢迎到北京雷石律师事务所进行咨询或委托。

业务咨询

电话：010-5166-0618

网址：http://www.leishilaw.com

地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层

扫

关注公众号

了解更多法律知识～

原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜因结婚买的房，离婚时归谁？

雷石普法｜2020年北京市小汽车新政——优先无车家庭的积分

雷石普法

今天，北京市交通委员会发布通告，对拟修订的《北京市小客车数量调控暂行规定》《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》公开征求意见。主要调整包括：指标配置向“无车家庭”倾斜、每人最多只能保留1个小客车指标、取消申请更新指标的时限要求、调整配置时间等多个方面。

优先解决“无车家庭”群体的拥车需求，是本次政策优化方案中最核心的内容。新政新增以“无车家庭”为单位摇号和积分排序的指标配置方式。家庭申请人包括家庭主申请人和其他家庭申请人，总人数不低于2人。家庭主申请人代表家庭参与指标配置，并作为将来的指标持有人。其他家庭申请人限于主申请人的配偶、子女和双方父母。

“家庭申请人越多，家庭总积分就越高，获得指标的概率也更高。”北京市交通委相关负责人介绍，政策优化方案引入了家庭积分的概念并合理设置积分规则。在普通指标配置时，通过家庭积分赋予“无车家庭”远高于个人的中签概率；在新能源指标配置时，除分配给单位和营运车的指标配额外，首先拿出80%的指标根据家庭积分高低向“无车家庭”优先配置。

据介绍，以家庭为单位申请指标，有配偶的，配偶需符合新政中规定的“名下无本市登记的小客车”及“住所地在本市的个人”两个条件；没有配偶的，可以考虑和父母或子女共同申请。子女加入申请，除需符合相关个人申请资格条件外，其配偶名下不能有本市登记的小客车。父母加入申请，要从两方面来看，一是名下是否有本市登记的小客车，只要一方名下有本市登记的小客车，双方都不符合条件；如果双方均无本市登记的小客车，符合新政中“住所地在本市的个人”条件的一方可共同申请。

总结
1. 以家庭为单位申请，包括家庭主申请人在内，不能少于2人。
2. 将来的指标也是家庭主申请人的。其他参与申请人并不取得指标。
3. 一起参与家庭申请的人限定为：配偶、子女、双方父母。
4. 一起参与的家庭申请人越多，获得指标的概率越高。
5. 在新能源指标配置时，除分配给单位和营运车的指标配额外，首先拿出80%的指标根据家庭积分高低向“无车家庭”优先配置。
6. 以家庭为单位申请的分两种情况。有配偶的，配偶要求名下本市没车和住所地在本市；没有配偶的，可以让父母或子女作为参与申请人，子女要符合申请资格且子女的配偶名下本市没车，父母两人名下本市都没车且住所地在本市，父母两人一人可作为参与申请人。
业务咨询
电话：010-5166-0618
网址：http://www.leishilaw.com
地址：北京市朝阳区建国路93号万达广场A座20层
扫

关注公众号

了解更多法律知识～
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜2020年北京市小汽车新政——优先无车家庭的积分