雷石普法 | 职务侵占罪之构成要件:利用职务上的便利

某区检察院指控,被告人李四(化名)在工作单位仓库和影视中心工作期间,趁无人之机,多次窃取单位的电子设备。李四被抓获归案,如实供述了上述犯罪事实。

检察机关认为李四的行为触犯了《刑法》第二百六十四条,构成盗窃罪,提请法院依法对被告人李四定罪处罚。

被告人李四对起诉书指控的罪名提出异议,认为其行为不构成盗窃罪,应为职务侵占罪。辩护人认为,被告人的挂靠单位有变化,服务单位没有变;被告人的工作范围包括维护管理使用的职责;其行为是基于职务便利占有单位物品,符合职务侵占构成要件;被告人系坦白;被告人的行为构成职务侵占罪。

区法院认为,被告人李四以非法占有为目的,盗窃他人财物,数额特别巨大,其行为已经构成盗窃罪,应予惩处。区检察院指控李四犯盗窃罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。同时,区法院认为,李四系劳务派遣人员,并非被害单位的在编人员,虽然因工作需要可以出入仓库、影视中心等,但并无保管、处置上述地点内存放物品的职权,故其行为不构成职务侵占罪。

该案可以用来学习区分盗窃罪和职务侵占罪的构成要件,了解两个法条之间的不同。

《刑法》第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

从以上法条可以看出,盗窃罪的对象是公私财物,职务侵占罪的对象是本单位财物,同时职务侵占罪还利用了职务上的便利。


本文作者:北京雷石律师事务所刑事业务部  李昆仑

编辑:吉喆

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雷石普法 | 职务侵占罪之构成要件:利用职务上的便利

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雷石普法 | 以投资“养老项目”为名实施非法集资犯罪典型案例

01


基本案情




被告人鲁鹏,男,汉族,1993113日出生。

20164月,被告人鲁鹏和鲁光明(另案处理)注册成立乐平市太阳山老年事业发展有限公(以下简称太阳山老年公司),鲁鹏为法定代表人。20168201711月,鲁鹏未经有关部门批准,借用太阳山老年公司名义,通过发放宣传单、召开推介会等方式,公开宣传交费后可以享受老年公寓住房优惠,并承诺以高额福利消费卡、货币等方式返本付息,非法吸收51名老年人165万余元。所吸收资金被鲁鹏、鲁光明用于消费支出、提现支取或挪作他用。案发后,涉案公司账上余款、委托其他公司代管资金及老年公寓内物品折价转让费共56万余元退还集资参与人。

02


裁判结果




案由江西省乐平市人民法院一审,江西省景德镇市中级人民法院二审。

法院认为,被告人鲁鹏违反国家金融管理法律规定,通过发宣传单、开推介会等途径公开宣传,并承诺在一定期限内还本付息,向社会不特定老年对象吸收资金,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。鲁鹏如实供述所犯罪行,愿意接受处罚,可以从轻处罚。案发后退缴了部分赃款,可作为量刑情节酌情考虑。据此,依法以非法吸收公众存款罪判处鲁鹏有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元;继续追缴鲁鹏尚未足额退赔的违法所得,退赔各集资参与人。

03


典型意义




本案是以投资养老项目为名侵害老年人合法权益的典型犯罪案件,该类犯罪主要表现为以开办养老院、购买养老公寓、入股养生基地等为由,以售后定期返点、高额分红为诱饵,诱骗老年人参与投资。开办养老院、养老公寓等养老项目关系到老年人晚年幸福生活,国家出台政策予以扶持,但一些养老项目监管还存在滞后,犯罪分子打着投资养老公寓、入股养生基地等幌子,诱骗老年人投资,骗取老年人钱财。

被告人鲁鹏以承诺高额福利消费卡、货币等返本付息为幌子,引诱老年人投资太阳山老年公司养老公寓项目,实施非法集资,最终造成51名老年人的养老钱遭受损失,部分老年人因基本生活无法得到保障而经常懊恼自责,诱发了各种疾病,身心健康受到极大摧残,破坏家庭和谐、社会稳定。

人民法院针对发现的行业监管漏洞和风险隐患,向当地市场监督管理部门发送司法建议书,建议加强营业执照办理和企业日常经营活动监管,有力促进行业源头治理。人民法院提示老年人要谨慎投资高额返利项目,多与子女沟通商量,投资“养老项目”时要“三看一抵制”:一看“养老项目”是否有登记、备案,二看“养老项目”是否真实合法,三看“养老项目”收益是否符合市场规律;抵制高利诱惑,拒绝非法集资,捂紧“钱袋子”


本文作者:北京雷石律师事务所刑事业务部  张晓娟

编辑:吉喆

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雷石普法 | 不良资产转让中,催收公告产生时效中断的适用条件

01


相关法条




《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2001〕12号)(2020年12月被废止)第六条:金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。

02


基本案情




2015年5月21日,某宝科技公司作为借款人(甲方)与某行城区支行作为贷款人(乙方)签订了合同编号为农信借字(2015)第×××号《企业借款合同》。2015年5月22日,某宝科技公司出具了4000万元的借款借据,2015年5月29日,某宝科技公司出具了2500万元的借款借据。

2015年5月21日,都市宝实业公司作为抵押人(甲方)与某行城区支行作为抵押权人(乙方)签订了合同编号为农信抵字(2015)第×××号《抵押合同》,抵押财产为丰南区房权证沿海工业区字第**房产及丰南国用(2014)第106号国有土地使用权。都市宝实业公司与某行城区支行2015年5月21日就上述房产所有权办理了抵押登记,于2015年5月22日就上述土地使用权办理了抵押登记。

2015年5月21日,某行城区支行分别与刘某明夏某兰签订了合同编号为农信保字(2015)第00001号《保证合同》及合同编号为农信保字(2015)第00004号《保证合同》,内容均为:保证范围为某宝科技公司某行城区支行签订的合同编号为农信借字(2015)第×××号《企业借款合同》项下的全部债权,保证方式为连带责任保证,保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止,刘某明夏某兰发生违约时,某行城区支行有权向有关部门或单位予以通报;刘某明夏某兰违约且下落不明时,某行城区支行有权通过国家级或刘某明夏某兰住所地省级以上(含省级)新闻媒体进行公告催收,刘某明夏某兰同意某行城区支行催收具有中断诉讼时效的效力。

某行城区支行作为转让方(甲方)与某资管公司作为受让方(乙方)签订了合同编号为债转字(2017)第02号《债权转让合同》,转让了包括案涉债权的两笔债权,转让价款总额为2520万元。

2018年1月10日,某行城区支行与某资管公司在河北某法日报联合刊登了《债权转让通知暨债务催收联合公告》,公告清单包括案涉债权。

2018年3月7日,某资管公司作为转让方(甲方)与冀资唐山公司作为乙方(受让方)签订了编号为2017-HBAWC-2CB2-003-0004的《资产转让协议》,转让了包括案涉债权的八笔债权。

2018年8月11日,某资管公司与冀资唐山公司在河北经济日报联合刊登了《债权转让通知暨债务催收联合公告》,公告清单包括案涉债权。

另外,2021年2月24日,某行城区支行出具《关于某宝科技公司借款借据中还款情况登记的说明》,内容为:“某行城区支行(以下简称我行)于2017年9月26日通过公开拍卖的方式,拍卖某宝科技公司等8户金融不良资产包,受让人为某资管公司。拍卖完成后,我行根据拍卖所得,计算资产包转让的整体折价率。并按照我行内部不良贷款的核销制度,向资产包内8户10笔不良债权分别匹配回收金额并手工计入在每笔债权的借款借据中的还款情况登记部分,该计入的还款本金和结欠本金并不是原债务人清偿。借款人某宝科技公司的借款借据中记载的还款本金及结欠本金系某资管公司收购资产包价款中匹配至某宝科技公司债权的我行回收金额,并非借款人还款,截至上述债权转让之日,即2017年9月26日,借款人某宝科技公司结欠本金仍为6500万元整,特此说明。”

03


二审裁判过程




河北高院认为:本案二审双方当事人之间争议的焦点问题为债权人是否在保证期间内依法主张了权利。本案两份《保证合同》均约定保证方式为连带责任保证,保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后2年,而作为主合同的《企业借款合同》所约定的借款期限为自2015年5月21日起至2016年5月20日止,故本案被上诉人提供保证的保证期间为2016年5月21日至2018年5月20日,当事人对此亦无异议。双方争议的关键问题为2018年1月10日某行城区支行与某资管公司在河北某法日报联合刊登的《债权转让通知暨债务催收联合公告》是否属于债权人在保证期间内依法向保证人主张了权利,现分述如下:

第一,按照约定催收方式,两份《保证合同》第七条第三项有关公告催收中约定,在被上诉人刘某明、夏某兰违约且下落不明的情况下,上诉人可以采用省级以上新闻媒体公告催收。现被上诉人在一审提交了在此期间其收到其他法院法律文书的快递单等证据,其联系地址、联系方式均未发生变化,不符合合同约定的下落不明的情形,且上诉人亦未提交证据证实被上诉人刘某明、夏某兰处于下落不明符合合同约定的可以公告催收情形的证据,故上诉人无法依据两份《保证合同》的约定以公告催收的方式主张权利。

第二,按照法定催收方式,保证合同为单务合同,保证期间区别于诉讼时效,不适用中止、中断、延长的规定,按照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十一条第二款规定精神,债权人主张权利的请求应当送达到保证人。上诉人主张根据《规定》第六条、第十条以及《最高人民法院对的答复》等规定已经依法公告催收向保证人主张了权利,但当事人以公告方式主张权利应当符合法律、司法解释的特别规定,上述规定中的主体应当为国有商业银行和金融资产管理公司,其一,从本案原债权人某行城区支行的股权结构分析,其并不符合规定要求,其二,债权受让人某资管公司也不符合《金融资产管理公司条例》第二条关于“金融资产管理公司,是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款,管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构”所规定的主体资格条件。且从上述规定的内容来看,其用语均为“可以认定债权人履行了债权转让的通知义务、可以作为诉讼时效中断证据、所构成的诉讼时效中断可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日”,由此分析,上述规定旨在对金融资产管理公司收购、处置银行不良资产过程中有关债权转让通知、诉讼时效中断等项问题作出的规定,并非针对保证期间内债权人是否依法主张权利问题作出,故上诉人所提以公告催收方式向被上诉人主张了权利的上诉理由不能成立,其在庭审中要求对上述规定作出扩大解释并类推或参照适用以保护其债权的理由本院亦不予支持。由于作为债权人的上诉人在保证期间内未有效向作为保证人的被上诉人依法主张权利,本案两份《保证合同》所约定的保证人承担保证责任的期间已经届满,原判以此为由免除被上诉人的保证责任并无不当,本院予以维持。

04


律师建议




本案中,原债权人某行城区支行并非国有商业银行和金融资产管理公司,债权受让人某资管公司也不符合《金融资产管理公司条例》第二条关于金融资产管理公司的主体规定。因此,某行城区支行与某资管公司在河北某法日报联合刊登的《债权转让通知暨债务催收联合公告》不发生诉讼时效的中断。

依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(已被废止)及《金融资产管理公司条例》相关规定,公告催收适用主体应为国有商业银行和金融资产管理公司。

另外,《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》已被废止,故该规定中涉及的在全国或省级有影响力的报纸上发布债权转让公告进行通知的债权转让通知方式已失去法律依据。因此,符合上述主体条件之间的债权转让,在最高人民法院未出台新的司法解释确认金融不良资产领域债权转让公告通知效力时,建议债权人及债权受让人在债权转让时,应尽可能的依法采用其他通知方式。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  乔鲁宁
编辑:吉喆
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雷石普法 | 有关同业竞争的判定原则及相关问题

01


前言




同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。关于“同业竞争”中“竞争”的核定,应当结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与公司的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,进而判断是否对公司构成竞争。
同业竞争可能导致的问题:如果竞争方从事与公司相同或相似业务,一方面会造成利益冲突,不利于公司的独立性;另一方面,容易出现竞争方转移公司利益,损害公司股东利益的情形,阻碍公司的发展。
同业竞争的通常处理方式: 1、通过业务重组避免同业竞争; 2、通过选择合适的控股股东以避免同业竞争; 3、由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺等。
综上,同业竞争不应局限于从经营范围上做出判断,更应遵循“实质重于形式”的原则,从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断,同时应充分考虑对公司的客观影响。

02


法律及相关规定




《中华人民共和国公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条 发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力:(一)资产完整,业务及人员、财务、机构独立,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  郝兆丽
编辑:吉喆
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2022年9月15日下午16时,北京雷石律师事务所“雷石法学院”院长聘任仪式在北京雷石(通州区)律师事务所顺利举办。经北京雷石律师事务所合管理委员会讨论,决定聘任王超律师为雷石法学院院长。

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聘任仪式由北京雷石律师事务所主任助理郭志昆主持,胡竞月律师宣读聘任决定,王超律师作表态发言并签署部门建设责任状。

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王超律师表示,雷石法学院的成立意味着北京雷石律师事务所在青年律师及实习律师的专业培养上已经形成了完整的体系。针对未来的培养方案,王超律师表示将结合实务技巧与理论知识培养具有创新精神和较强创新能力、实践能力符合律所发展的高素质应用型人才。
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在培养的方式上,主要通过定期专业业务培训、邀请知名律师讲座和重大疑难案件分析等方式。结合国家各项法律法规和热点事件,学习法学的基本理论和基本知识,接受法学思维和法律实务的各项训练,使学员具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力,具有从事法律工作的各项能力。

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雷石法学院的成立以及院长的聘任是基于北京雷石律师事务所成立多年来人员规模、业务专业化分工、青年律师的培养需要的重要举措。同时也是雷石律所制度、分工的科学完善,雷石律所将按照既定目标稳步发展,为成为受人尊重的律所、受人尊重的律师不断前进。

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近日,北京雷石律师事务所代理的建设工程施工合同纠纷一案,经过雷石律师的不懈努力及自身的专业法律知识,诉讼请求获得了法院的支持,案件得以胜诉、

01


案件事实




2018年3月21日,委托公司将位于马鞍山市某商场内部的包装工程发包给江苏公司,双方合同约定固定价格为63万元。江苏公司转包给范某。之后涉案工程完工经验收合格并投入使用。
2019年,委托公司支付施工款38万元。之后,范某以实际施工费用为77万元为由起诉委托公司及江苏公司,要求支付剩余差价并要求委托公司在差额部分承担责任。
因案涉工程量难以确认,范某申请法院鉴定,鉴定机构确定后,根据三方意见作出鉴定,2022年8月3日,鉴定机构做出鉴定报告,鉴定造价为63万元。
法院最终判决,江苏公司支付差额25万元,委托公司在欠付范围内承担责任,对其利息主张不予支持,案件受理费及鉴定费均由江苏公司承担。
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02


律师观点




发包人担责的范围
发包人与承包人尚未结算的情况下,关于发包人欠付承包人的工程款数额可委托鉴定机关进行鉴定,以最终鉴定结果作为发包人欠付工程款的依据。或根据发包人与承包人最新达成的结算报表进度款,发包人在最新达成结算报表的进度款的范围内承担付款责任。
法院通过委托鉴定机构就案涉工程作出的鉴定结论或以双方达成的结算报表作为裁判依据,不仅可以作为实际施工人与承包人的结算依据,亦可作为发包人和承包人之间的结算依据。即便判令发包人对承包人欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任,并未加重发包人支付工程款的责任,并无不当。
利息能否得到支持
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质,保证金属于履约担保性质,均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。
因此,实际施工人不可以向发包人主张欠付工程款利息。实际施工人不能向与其没有直接合同关系的发包人主张非工程款性质的损失赔偿,应当遵循合同相对性原则,向与其有合同关系的中间承包人主张权利。

END

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01


基本案情




夏某系李某、夏军之子。2015年李某在怀孕期间,曾至庐江县医院多次进行产检,结果显示一切正常。李某也曾至庐江康乃馨门诊部进行专业的排畸检查,B超显示正常。2015年9月16日李某至庐江县医院待产,分娩下一男孩即夏某右足缺如。李某、夏军认为,由于庐江县医院、庐江康乃馨门诊部严重的不负责任以及误诊,导致了李某、夏军丧失了选择权,增加了抚养成本,给整个家庭也造成了高昂的费用和无尽的痛苦。现李某、夏军、夏某因此次医疗损害造成损失合计1539684元,要求庐江县医院、庐江康乃馨门诊部按照40%的比例连带赔偿615873.6元。

02


争议焦点




本案争议焦点之一在于庐江县医院、庐江康乃馨门诊部的医疗过错参与度。法院认为,经鉴定,李某在庐江县医院进行过8次B超检查,结果是:早孕/晚孕,单胎存活等,未报告右足缺如;庐江县医院履行了告知义务,没有侵犯优生优育权,检查过程中无明显过失,参与度评为5%。关于庐江康乃馨门诊部的医疗过错参与度问题。本案在审理过程中,进行了两次鉴定。庐江康乃馨门诊部对第一次由鉴定意见书持有异议,申请重新鉴定。

经法院委托,司法鉴定科学研究院重新作出鉴定结论,认为庐江康乃馨门诊部对李某胎儿系统超声检查的过程中存在以下过错:超声检查设备不具备完整的图像记录系统和图文管理系统,不能提供完善的图像分析和资料管理功能,不符合超声产前诊断技术规范及产前超声检查指南的要求;报告单检查者与审核者的签名不符合超声产前诊断技术规范的要求;光盘中的内容为二维及三维重建的图像,与报告单标称的“四维彩超”不符;

光盘中关于胎儿四肢的截图与产前超声检查指南的要求及报告单中对胎儿四肢的描述不完全相符;在产前超声检查知情同意书中没有明确告知李某,该门诊部产前超声检查实际的资质情况及产前超声检查的服务内容,由于门诊部没有如实告知上述情况,致使李某丧失了选择有资质筛查机构的权力和机会,终使李某丧失了在产前筛查时发现胎儿异常的机会,故综合考虑,医疗过错的参与程度拟为20%-40%。法院根据本案的实际情况即夏某的右足缺如是自身发育异常所致并参照司法鉴定科学研究院的鉴定结论,酌情确定庐江康乃馨门诊部过错参与度为30%。

03


案件思考




对于新生儿“出生缺陷”案件应当如何判决,不仅关乎法律规范,还与社会伦理道德息息相关。在司法实务中,审判人员应根据客观事实确定各方的过错程度以及损害赔偿的范围,注重法律效果与社会效果的统一。同时,医生在诊疗过程中也应当尽到高度的注意义务,尤其是在产前检查、诊断方面,否则一旦出现过失就可能毁掉整个家庭的幸福,甚至给社会带来沉重负担。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  李昕

编辑:吉喆

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雷石普法 | 依法保护老年人居住权,让老年人老有所居

01


基本案情




徐某道与梁某威系继母子关系。梁某威的父亲于2007年购入中山市三乡镇涉案商品房。2011年,梁某威的父亲与徐某道登记结婚。2014年,梁某威的父亲去世。同年,徐某道与梁某威签订关于涉案商品房居住权的协议,约定在未取得徐某道同意的情况下,梁某威不出售该商品房,徐某道可在该商品房内居住至百年归老,后徐某道也一直居住在该房屋。2019年,涉案商品房变更登记至梁某威名下。2021年2月,徐某道以担心日后梁某威出售或抵押房屋,其居住权没有保障,且梁某威不配合办理居住权登记为由诉至法院,要求判令徐某道享有该商品房的永久居住权,梁某威协助办理居住权登记手续。

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裁判结果




中山市第一人民法院审理认为,徐某道与梁某威之间系继母子关系,身份关系比较特殊,而且双方之间感情基础和信任基础较为薄弱,日常交往较少。双方虽然就涉案商品房的居住权签订了协议,但在居住权实际履行过程中产生多次争执,梁某威拒绝到产权登记机关办理居住权登记,双方矛盾历时多年仍未得到有效解决,且矛盾日益加深。考虑到双方之间特殊的身份关系及《民法典》第三百六十六条关于居住权制度的立法目的主要是满足特定人群的居住需求,法院认为本案最好的处理方式是调解结案。为此,法院积极主持双方进行调解,消除双方顾虑,最终促成双方达成如下调解协议:梁某威确认徐某道对涉案房屋享有永久居住权,同意到产权登记机关办理居住权登记手续;梁某威作为产权人可以定期察看房屋状态,但察看前需与徐某道提前沟通。2021年4月28日,法院出具调解书对调解协议进行确认。

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典型意义




《民法典》首次规定居住权制度,将居住权作为一种新型的用益物权,对于满足特定人群的居住需求,建立我国多主体供给、多渠道保障的住房制度,让全体人民居有其所具有重要意义。本案依法适用居住权制度,积极促使双方当事人调解结案,确保老年人老有所居,维护老年人合法权益,是社会主义核心价值观融入司法的重要体现。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  张婧怡

编辑:吉喆

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雷石普法 | 违法解除劳动合同,劳动者是否可以要求继续履行

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基本案情




2018年7月,甲公司与乙某签订3年期限劳动合同。2018年8月,乙某在下班途中发生交通事故受伤,经治疗于2019年1月出院。不久后,甲公司阻止乙某进入单位大门,拒绝让其继续提供劳动。乙某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求继续履行劳动合同,由甲公司给付2019年2月至11月工资40000元。劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决:甲公司支付乙某2019年2月至11月的工资(生活费)12960元,并驳回乙某其他请求。乙某不服该裁决,向法院提起诉讼。

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裁判要点




人民法院审理认为,甲公司认可存在违法解除劳动合同情形,乙某作为劳动者,有权主张继续履行涉案合同。因案涉劳动合同订立时的各方面客观情况并未发生重大变化,劳动合同未陷入不能履行的境地,故对乙某主张继续履行劳动合同予以支持。2019年2月至11月乙某未能实际履行劳动合同义务,系甲公司行为所致,乙某对此并不存在过错。乙某月工资数额应为3208元,甲公司应当按照乙某的原工资标准支付其2019年2月至11月工资损失32080元。

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案件解读




用人单位违法解除劳动合同的,劳动者可以要求用人单位继续履行。《劳动合同法》第四十八条明确规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

综上,劳动关系存续期间,因用人单位原因致使劳动者无法实际提供劳动履行劳动合同义务的,视为劳动者提供了劳动,用人单位需给付相应报酬。在面对用人单位违法解除劳动合同时,是否终止劳动合同,劳动者通常享有选择权。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  王超律师

编辑:吉喆

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雷石普法 | 金融借款合同适用一般借款的法律规定吗?

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相关法条




《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定“严格依法规制高利贷,有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高,显著背离实际损失为由,请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的,应予支持,以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序,依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。

02


基本案情




再审申请人成都某某酒店管理有限公司(以下简称某某酒店管理)因与被申请人四川某银行股份有限公司成都分行(以下简称成都分行)、原审被告四川某贸易有限公司(以下简称某贸易公司)、成都某投资有限公司(以下简称某投资公司)、赵玲华、冯金生、侯万林、胡清平金融借款合同纠纷一案,不服四川省高级人民法院(2020)川民终XXXX号民事判决,向最高人民法院申请再审。

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法院裁判




最高院认为:某某酒店管理提出的再审理由不能成立,其再审申请应当予以驳回。

一、关于本案是否应当由人民法院受理的问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(以下简称《公证债权文书执行规定》)第三条规定“债权人申请执行公证债权文书,除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外,还应当提交证明履行情况等内容的执行证书”、第五条规定“债权人申请执行公证债权文书,有下列情形之一的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请:……(四)债权人未提交执行证书”、第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的,当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”本案中,公证机构已经就案涉《最高额保证合同》出具《不予出具执行证书决定书》,如果成都分行仅以公证债权文书向人民法院申请强制执行,人民法院将不予受理,成都分行有权就该民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。原审法院受理本案,适用法律并无错误。

二、关于某某酒店管理是否应当承担担保责任的问题。原审查明,26467号《公证书》载明:“兹证明甲方成都新川投资有限公司的法定代表人赵玲华、成都某某酒店管理有限公司的法定代表人冯金生与乙方四川某银行股份有限公司成都分行的负责人方星于二〇一七年七月二十四日在成都市,在本公证员的面前签订了前面的《最高额保证合同》,合同上双方当事人的印鉴、印章均属实。”

本案二审审理过程中,某某酒店管理提供了从公证机构调取的《2017年度(临时)股东会决议》,该决议反映出某某酒店管理股东同意某某酒店管理为案涉债务提供担保,该决议文本中有某某酒店管理股东的签名,并加盖有某某酒店管理印章和法定代表人冯金生的印鉴,故股东会决议的内容和形式均符合《中华人民共和国公司法》关于公司对外提供担保的有关规定。

虽然原审中,某某酒店管理提供证人赵某的证言,用以证明某某酒店管理法定代表人冯金生及某某酒店管理的其他股东均不同意提供担保,但因赵某与某某酒店管理存在利害关系,原审对其证言不予采信并无不当。现并无其它证据证明26467号《公证书》内容错误,该《公证书》应当作为认定案件事实的根据。故二审认定某某酒店管理与成都分行签订的《最高额保证合同》合法有效,并不缺乏证据证明。

本案一审认定某某酒店管理法定代表人超越职权签订《最高额保证合同》,对保证合同无效存在过错,判决某某酒店管理对案涉债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。二审依据查明的事实认定《最高额保证合同》有效,某某酒店管理应当对某贸易公司案涉债务承担担保责任,因成都分行未提起上诉,对一审判决予以维持,适用法律并无错误。

三、关于违约金是否过高的问题。本案是金融借款合同纠纷,不适用一般借款合同的法律规定。案涉《(人民币资金)流动资金借款合同》明确约定,某贸易公司如果违约,应当向成都分行支付贷款总额10%的违约金。该约定是各方当事人的真实意思表示,不违反法律的禁止性规定,对当事人具有约束力。二审判决支持成都分行主张的违约金600万元,适用法律并无错误。

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律师建议




本案中,金融借款合同不适用一般借款合同的法律规定,民间借贷利率标准LPR的变化不影响案涉利息、违约金等各项费用利率上限的参考标准。案涉借款合同中约定的明确约定某贸易公司如果违约,应当向成都分行支付贷款总额10%的违约金。该约定是各方当事人的真实意思表示,不违反法律的禁止性规定,对当事人具有约束力。

另外,金融借款合同中约定利息、复利、罚息、违约金和其他费用是否存在上限限制,依据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》及最高院(2020)最高法民终1323号裁判,笔者认为,金融借款合同借款利息总和仍受年利率24%上限的限制,若约定的利息与其他费用之和过高,债务人可以要求调减过高的费用。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  乔鲁宁

编辑:吉喆
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