招贤纳士 | 律师多职位招聘


北京雷石律师事务所以北京为中心,正式开启全国分所计划,通过布局全国、链接各地,进一步拓展法律服务的广度和深度,在专业化的基础上向品牌化的目标迈进。

为更好实现跨地域服务,从华北地区进一步深入其他地区,形成“雷石律师”的品牌效应,雷石律所现已在中原重镇郑州设立分所,并在福建省泉州市设立泉州分所。此外,太原、沧州、石家庄、沈阳等地的分所陆续建设中。通过多省份城市的扎根,利用不同省份城市的辐射作用,逐步推进雷石在沿海、中部地区的协同发展,打造律所品牌实力。

01


律所简介




北京雷石律师事务所是经北京市司法局批准设立的综合型合伙制律师事务所,成立于2012年,总部位于北京CBD核心商业区五A+级万达广场写字楼A座。雷石律师事务所汇集了国内外各大知名学府的专业型人才,拥有多位具有注册会计师、证券从业资格、基金从业资格、专利代理人资格等资格的双证律师。雷石律师事务所现已建成通州区分所、郑州市分所和泉州分所,办公条件和环境改善明显,给客户带来了一个全新的律所形象。此外,雷石律所目前正在筹备海口、石家庄分所,现有总员工百余人。经过多年的积淀,目前雷石律师事务所各位律师已经在公司上市与挂牌、基金发行、刑事辩护、民商事诉讼与仲裁等业务领域取得了傲人的成绩。

“汇高天之气,凝厚土之华”,雷石律师事务所始终秉承“法精于专、人贵以诚、事成于和、业立以恒”的理念,全力打造服务流程标准化、个案服务精准化、业务管理专业化法律服务和律师执业平台,力争在实现科学、和谐、可持续全面发展的同时,积极与业内同仁和社会分享成果,主动履行社会责任,为弘扬社会主义法治精神作出更多贡献。

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图:北京雷石律师事务所分所布局

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图:北京雷石律师事务所党建室

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图:北京雷石律师事务所前台

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图:北京雷石律师事务所多功能会议室

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图:北京雷石律师事务所谈案室

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图:北京雷石律师事务所会议室

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图:北京雷石律师事务所文化墙

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图:北京雷石律师事务所前台接待区

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图:北京雷石律师事务所前台接待区

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图:北京雷石律师事务所工位区

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图:北京雷石律师事务所环境

02


招聘岗位




派驻律师

1.  取得北京律师执业证,无被处罚记录;

2.  具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力;

3.  自我驱动力强,渴望通过专业规范的业务办理,高质量、高强度的业务训练,快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先

4.  挂一般派驻的(无执业年限要求),执业证派驻期间发放补助,待遇面谈;

5.  派驻期间,业务手续从总所直接出具,全力配合律师办案需求;

6.  派驻地点包括郑州、泉州、太原、石家庄等。

对于同意派驻的提成律师,我们提供如下优惠:

1. 律所管理费及提成比例可根据情况协商,我们保证提供同行业极具竞争力的管理费优惠和提成比例;

2. 如需工位或独立办公室的,免三年工位费或三年内独立办公室五折优惠;

欢迎有意愿的律师加盟雷石律所,以“总部派驻律师”身份派驻分所,共同筹建北京雷石律师事务所各地分所,通过分所与总部的联动,紧抓各省份城市的巨大发展潜力,深挖当地业务资源,以专业的法律服务推动城市发展。

提成律师

1. 具备明确业务方向和优秀的执业能力,有独立承办各类诉讼案件或非诉讼项目的经验,有一定的案源拓展能力;

2. 无投诉、无行政处罚,维护律所品牌;

3. 有团队意识,能合作,能承案,优先考虑;

4. 认同雷石的理念与价值观;

5. 薪酬面议,我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

授薪律师

1. 独立执业两年以上

2. 具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力(研究生及以上学历者优先);

3. 自我驱动力强,渴望通过专业规范的业务办理,高质量、高强度的业务训练,快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先;

4. 薪酬面议,我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

实习律师

1.年龄在35岁以下;

2. 团队宗旨:能打善战、快速成长、舒心工作,提供极有竞争力的薪酬待遇和成长空间;

3. 非常良好的学习成长氛围,由合伙人和资深律师手把手指导,同时有大量高端民商事及刑民交叉领域案件的实战机会;

4. 清晰的职业发展规划和引导,高质量的职业成长战斗力培训,确保每个团队成员走上规范成长的快车道;

5. 团队文化友好、人际关系简单融洽,团建制度化、专用舒适座椅,各项福利补贴优厚;

6. 研究生及以上学历者优先。

03


律所特色




公共业务制度:律所设立了公共业务中心以及多个专业部门,符合条件的专业律师、青年律师,吸收参与律所公共业务营运。

培训制度:律所已与多位知名律师、实务专家、理论学者联合,定期开展专业知识内部培训,提升律师专业知识及服务水平。

案件研讨制度:律所开展“传、帮、带”,定期举办研讨会,由富有经验的律师分享案例与执业心得,对律师遇到的疑难案件,进行集体研究探讨。

合伙人晋升制度:对具有优秀职业素质与执业能力、能专业带队、热心管理、认同律所发展理念的优秀执业律师,可逐步发展为合伙人、吸收进入律所管委会,在更大的平台更好的发挥自己的能力。

后勤保障制度:律所具有优秀的后勤保障队伍,为律所提供办公、接待、出行、订餐等便捷服务,律所每年举行年会、旅游、党建等丰富的文化活动。律所有独立的律师休闲室、活动室、魔镜运动健身镜、智能电视、微波炉、冰箱等设备齐全。

04


联系方式




律所地址:京市通州区世界侨商中心2号楼5层

联系人:张宇

电话:177-3365-7805(微信同步)

邮箱:zhangyu@leishilaw.com(简历发送地址)

END

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雷石普法 | 抵押与首封非同一法院,谁优先执行?

多个债权人向同一债务人申请执行,既有首封法院,又有抵押权法院,执行权到底该“花落谁家”?《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十一条规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”,可见,从法律上来说,提倡“首封处置优先”。

然而,司法实践中,不少首封法院怠于实现债权,导致查封的抵押权法院颇受束缚,产生了不少矛盾。因此,最高人民法院于2016年颁布《关于首封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》,对首封和首押问题提出了解决思路及执行路径。许多地方法院也专门出台了司法解释。本文拟结合相关法律法规,对首封法院和抵押权法院的执行权冲突以及首封债权人分配比例问题进行梳理,望能够抛砖引玉,与大家共同探讨。

01


引言




“执行难”一直是我国司法难题,对于当事人而言,取得生效判决并非是其最终目的,判决得到最终实现方为其寻求司法救济之宗旨。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称“《执行规定》”)第九十一条规定,“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”,可见,国内司法实践遵循的是“首封法院处置原则”。然而,对于存在担保物权以及其他法定优先债权(以下合称“优先债权”)的情形,该原则却有可能引发执行困境。

例如,被执行人A名下的一套房产已被B法院首先查封(以下简称“首封”),同时,C法院因对该房产享有抵押权的D的申请进行了执行立案。在此种情况下,B法院作为首封法院,有权处置该房产,而C法院无权处置该房产,只能由D向B法院申请参与分配,且有权以该房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。

在D享有的优先债权金额等于或大于抵押财产变现价款的情形下,在B法院执行财产分配时,因为D优先受偿,将导致B法院的申请执行人实际上无法受偿。实践中,B法院的申请人通常会要求优先债权人对查封财产优先受偿的份额作出一定让步,方才同意向B法院申请执行该财产。

这就导致:有权处置的没动力处置,有动力处置的无权处置的执行困境,形成现实的“执行难”。最高人民法院(以下简称“最高法”)于2016年颁布的《关于首封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》(以下简称《批复》),对上述问题提出了解决思路及执行路径,本文拟结合该批复、相关司法判例及笔者的相关案件代理经验,对首封法院与优先债权执行法院执行竞合问题进行梳理,并提出相关操作建议,希望能够抛砖引玉,与大家共同探讨解决这一问题的可能路径。

02


关于《批复》的规定梳理




(一)首封法院处置为原则,优先债权执行法院处置为例外

对于执行财产的处置权,根据《执行规定》第九十一条以及《批复》第一条的规定,在执行过程中,通常由首封法院负责执行财产的处置与控制。同时,《批复》第一条也作出了例外规定:“但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”

故根据《批复》第一条,若同时满足一定的移送条件,则优先债权执行法院可以要求首封法院将该查封财产移送执行。

(二)优先债权执行法院要求首封法院移送应满足的条件

根据《批复》的规定,优先债权执行法院要求首封法院移送,应满足的条件为:(1)优先债权应为生效法律文书所确认;(2)优先债权已进入了执行程序;(3)首封法院自首封之日已超过60日;(4)首封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。

对于以上移送条件,需要注意的是:

第一、正确认识优先债权的范围,是正确处理首封法院与优先债权执行法院执行竞合(以下简称“执行竞合”)的大前提。根据我国法律规定,优先债权包括各种担保物权担保的债权及各类法定优先债权,具体包括:抵押、质押、留置权等担保物权以及船舶优先权、民用航空器优先权、建设工程价款优先受偿权、土地使用权出让金优先权、税收优先权等法定优先权

第二、查封包括保全阶段中的查封,同时也包括执行阶段的查封。虽然《批复》未明确规定查封属于何种查封,但我们认为,查封并不限于执行阶段中的查封,还包括保全阶段中的查封,原因在于,将保全阶段查封的财产移送执行不会影响到首封债权的审判程序,首封债权人查封“负担优先债权的财产”,其实际可获得清偿的部分在逻辑上仅及于查封财产除去优先债权的余额部分。

因此,无论首封是保全阶段中的查封还是执行阶段中的查封,优先债权执行法院对于符合《批复》条件的,均可协商首封法院移送。

第三,满足上述4个条件后,是否要求移送,属于优先债权执行法院的权利而非义务,且移送的性质系法院内部协调程序,如优先债权执行法院不同意主动商请首封法院移送执行的,当事人无权要求或者提请复议。

(三)优先债权执行法院进行移送的具体流程

根据《批复》的第二条和第三条,优先债权执行法院进行移送的具体流程如下:

第一,优先债权执行法院要求首封法院将查封财产移送执行的,首先应当:(1)出具商请移送执行函;并(2)附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明;

第二,首封法院应自收到商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函,将查封财产移送优先债权执行法院执行,并告知当事人;

第三,优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时,可以持首封法院移送执行函办理相关手续;

第四,优先债权执行法院对移送的财产变价后,应按照法律规定的清偿顺序分配,并将相关情况告知首封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的,应当按照首先查封债权的清偿顺位,预留相应份额。

此外,根据《批复》第四条,如果首封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的,可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况,认为由首封法院执行更为妥当的,也可以决定由首封法院继续执行,但应当督促其在指定期限内处分查封财产。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  严子桓

编辑:吉喆
雷石普法 | 抵押与首封非同一法院,谁优先执行?


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声明

本文及其内容仅用作交流,不代表北京雷石律师事务所或本文律师出具的法律意见、建议或决策。若您需要法律建议或专业问题咨询,请与本文作者或律师事务所联系。本文任何文字、图片、音视频等内容,未经授权不得转载。如需转载或引用,请联系公众号后台取得授权,并于转载时明确注明来源及作者信息。

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END

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北京雷石律师事务所以北京为中心,正式开启全国分所计划,通过布局全国、链接各地,进一步拓展法律服务的广度和深度,在专业化的基础上向品牌化的目标迈进。

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01


律所简介




北京雷石律师事务所是经北京市司法局批准设立的综合型合伙制律师事务所,成立于2012年,总部位于北京CBD核心商业区五A+级万达广场写字楼A座。雷石律师事务所汇集了国内外各大知名学府的专业型人才,拥有多位具有注册会计师、证券从业资格、基金从业资格、专利代理人资格等资格的双证律师。雷石律师事务所现已建成通州区分所、郑州市分所和泉州分所,办公条件和环境改善明显,给客户带来了一个全新的律所形象。此外,雷石律所目前正在筹备海口、石家庄分所,现有总员工百余人。经过多年的积淀,目前雷石律师事务所各位律师已经在公司上市与挂牌、基金发行、刑事辩护、民商事诉讼与仲裁等业务领域取得了傲人的成绩。

“汇高天之气,凝厚土之华”,雷石律师事务所始终秉承“法精于专、人贵以诚、事成于和、业立以恒”的理念,全力打造服务流程标准化、个案服务精准化、业务管理专业化法律服务和律师执业平台,力争在实现科学、和谐、可持续全面发展的同时,积极与业内同仁和社会分享成果,主动履行社会责任,为弘扬社会主义法治精神作出更多贡献。

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派驻律师

1.  取得北京律师执业证,无被处罚记录;

2.  具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力;

3.  自我驱动力强,渴望通过专业规范的业务办理,高质量、高强度的业务训练,快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先

4.  挂一般派驻的(无执业年限要求),执业证派驻期间发放补助,待遇面谈;

5.  派驻期间,业务手续从总所直接出具,全力配合律师办案需求;

6.  派驻地点包括郑州、泉州、太原、石家庄等。

对于同意派驻的提成律师,我们提供如下优惠:

1. 律所管理费及提成比例可根据情况协商,我们保证提供同行业极具竞争力的管理费优惠和提成比例;

2. 如需工位或独立办公室的,免三年工位费或三年内独立办公室五折优惠;

欢迎有意愿的律师加盟雷石律所,以“总部派驻律师”身份派驻分所,共同筹建北京雷石律师事务所各地分所,通过分所与总部的联动,紧抓各省份城市的巨大发展潜力,深挖当地业务资源,以专业的法律服务推动城市发展。

提成律师

1. 具备明确业务方向和优秀的执业能力,有独立承办各类诉讼案件或非诉讼项目的经验,有一定的案源拓展能力;

2. 无投诉、无行政处罚,维护律所品牌;

3. 有团队意识,能合作,能承案,优先考虑;

4. 认同雷石的理念与价值观;

5. 薪酬面议,我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

授薪律师

1. 独立执业两年以上

2. 具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力(研究生及以上学历者优先);

3. 自我驱动力强,渴望通过专业规范的业务办理,高质量、高强度的业务训练,快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先;

4. 薪酬面议,我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

实习律师

1.年龄在35岁以下;

2. 团队宗旨:能打善战、快速成长、舒心工作,提供极有竞争力的薪酬待遇和成长空间;

3. 非常良好的学习成长氛围,由合伙人和资深律师手把手指导,同时有大量高端民商事及刑民交叉领域案件的实战机会;

4. 清晰的职业发展规划和引导,高质量的职业成长战斗力培训,确保每个团队成员走上规范成长的快车道;

5. 团队文化友好、人际关系简单融洽,团建制度化、专用舒适座椅,各项福利补贴优厚;

6. 研究生及以上学历者优先。

03


律所特色




公共业务制度:律所设立了公共业务中心以及多个专业部门,符合条件的专业律师、青年律师,吸收参与律所公共业务营运。

培训制度:律所已与多位知名律师、实务专家、理论学者联合,定期开展专业知识内部培训,提升律师专业知识及服务水平。

案件研讨制度:律所开展“传、帮、带”,定期举办研讨会,由富有经验的律师分享案例与执业心得,对律师遇到的疑难案件,进行集体研究探讨。

合伙人晋升制度:对具有优秀职业素质与执业能力、能专业带队、热心管理、认同律所发展理念的优秀执业律师,可逐步发展为合伙人、吸收进入律所管委会,在更大的平台更好的发挥自己的能力。

后勤保障制度:律所具有优秀的后勤保障队伍,为律所提供办公、接待、出行、订餐等便捷服务,律所每年举行年会、旅游、党建等丰富的文化活动。律所有独立的律师休闲室、活动室、魔镜运动健身镜、智能电视、微波炉、冰箱等设备齐全。

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联系方式




律所地址:京市通州区世界侨商中心2号楼5层

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雷石普法 | 完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度,做到公开公正和规范高效

01


典型意义




在人民法院审判执行过程中,对建筑物等财产超标的查封,不允许民营企业处分该超标的部分财产的行为,既不利于产权人充分发挥其财产价值,也侵害民营企业的合法权益。《产权意见》要求:“完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度,做到公开公正和规范高效。”

本案中案涉328套房屋被查封、评估后,案涉民营企业进行了复工,使查封的房屋实现了升值。申诉人据此事由向执行法院提起异议,请求中止拍卖,重新评估并解除超标的部分的查封,理据充分。最高人民法院裁定,本案由执行法院重新对申诉人提起的事由进行审查,并根据查封标的物市场价值重新评估,解除超标的查封部分。

本案处理有利于推动和规范涉案财物鉴定、估价、拍卖等制度的完善,确保被执行人的合法权益不受侵害。本案的处理,对于在执行中针对确定被查封标的物价值的同类案件具有典型指引价值。

02


基本案情




某某港市中级人民法院在执行许某申请执行李某、腾飞龙公司民间借贷执行案中,查封了腾飞龙公司开发的案涉楼盘的328套在建房屋,并在评估后对案涉房屋启动拍卖程序。

李某、腾飞龙公司认为,案涉房屋被评估时正处于停工状态;评估后,案涉房屋又进行了复工并已基本完工,共投入资金逾1亿元,房屋价值已发生重大变化,但执行法院在拟处置程序中,并没有对案涉房屋重新评估,仍以复工前的评估价值对房屋进行整体拍卖,属于超标的查封和拍卖房产。

李某、腾飞龙公司先后向某某港市中级人民法院、某某自治区高级人民法院提起异议和复议,请求中止拍卖,对案涉房产价值重新评估,并根据新的评估价格解除对超标的房屋的查封。李某、腾飞龙公司的申请相继被驳回后,向最高人民法院申诉。

03


裁判结果




最高人民法院审查认为,案涉房屋在评估后又进行复工,执行房产的现状及价值前后发生巨大变化,申诉人据此向执行法院提起异议,请求中止拍卖,重新评估并解除超标的部分的查封,执行法院驳回了申诉人的执行异议,有损害申诉人企业产权和其他合法权益之虞。

某某港市中级人民法院、某某自治区高级人民法院对申诉人提出的相关证据材料未予审查,遗漏当事人请求。据此,最高人民法院作出(2017)最高法执监401号执行裁定,依法撤销了某某港市中级人民法院、某某自治区高级人民法院的执行异议裁定和执行复议裁定,将该案交由某某港市中级人民法院重新审查。

该案发回某某港市中级人民法院重新审查期间,某某港市中级人民法院已基于其他事由,裁定中止本案的执行,支持了申诉人的主张。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  张婧怡

编辑:吉喆


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雷石普法 | 简析刑事案件中的阅卷权

众所周知,阅卷权是受法律保护的权利,那么不同主体的阅卷权有什么区别呢?北京雷石律师事务所律师为您解答。

公诉案件在审查起诉阶段和审判阶段,辩护律师享有阅卷、会见、通信的权利。一般辩护人只有经过检法许可才可以行使阅卷权。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。相关法律规定如下:《人民检察院刑事诉讼规则》第四十七条:“自人民检察院对案件审查起诉之日起,应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。人民检察院直接受理侦查案件移送起诉,审查起诉案件退回补充侦查、改变管辖、提起公诉的,应当及时告知辩护律师。”第四十八条:“自人民检察院对案件审查起诉之日起,律师以外的辩护人向人民检察院申请查阅、摘抄、复制本案的案卷材料或者申请同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信的,由人民检察院负责捕诉的部门进行审查并作出是否许可的决定,在三日以内书面通知申请人。”

然而上述规定只是明确了辩护人的阅卷权,那么作为被害人以及被害人的诉讼代理人,其阅卷权又是如何规定的呢?

在司法实践中,律师可以接受被害人及其家属的委托,担任刑事附带民事诉讼原告人的诉讼代理人,下面主要从法律上阐述一下律师代理刑事附带民事诉讼中,享有阅卷权的法律依据。

一、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十四条:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民检察院和人民法院应当主动告知被害人及法定代理人案件已经进入审查起诉阶段,并告知其有委托权利。”

二、根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五十六条:“经人民检察院许可,诉讼代理人查阅、摘抄、复制本案案卷材料的,参照本规则第四十九条的规定办理。律师担任诉讼代理人,需要申请人民检察院收集、调取证据的,参照本规则第五十二条的规定办理。”根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释》第五十七条:“经人民法院许可,诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

综上,作为被害人的诉讼代理人,在检察院的审查起诉阶段,经检察院允许,代理律师有权利查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料,在法院的审判阶段,经法院允许,代理律师有权利查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。

上文对辩护人以及代理人的阅卷权进行了简要分析,如果您有任何法律问题,欢迎您随时咨询北京雷石律师事务所。


本文作者:北京雷石律师事务所刑事业务部 王赛

编辑:吉喆
雷石普法 | 简析刑事案件中的阅卷权


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原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法 | 简析刑事案件中的阅卷权

雷石普法 | 能否要求支付履行不能的赔偿

01

案情

林某以一批圆钢(200吨)作为质押向王某借款200000元,约定借款期限四个月,到期后林某未偿还借款本息,王某亦未返还圆钢。后林某向法院起诉,认为目前同类圆钢市场价值每吨5000元,抵押物价值100万元,扣除林某应当归还的借款200000元及利息30000元,要求王某赔偿林某77万元。

经法院调解,双方达成和解协议:一、林某归还王某借款本息230000元,约期于2018年5月10日前付清;二、王某返还林某圆钢200吨(材质、规格、长度),约期于2018年5月12日前交付完毕(由某钢材市场至靖江新桥的运费和吊装费由王某承担,林某自行提货),王某对林某运货有协助义务;逾期不能返还由王某赔偿林某经济损失100万元。

2018年5月21日,林某向法院申请执行,要求王某赔偿林某损失100万元。执行过程中,王某提出异议,认为林某应当先履行还款义务;且王某已于2018年5月11日下午邮寄了情况说明和提货单复印件给主审法官,同时发短信敦促林某还款、提货,表明王某已经准备好圆钢,并不存在违反调解书内容的情形。

02

评析

关于林某能否要求王某给付逾期不能返还圆钢的经济损失100万元,执行中有两种观点:

第一种观点认为,王某已超过了调解书中约定的2018年5月12日,未能返还圆钢,故应当赔偿逾期不能返还的经济损失100万元给林某;

第二种观点认为,王某已于2018年5月11日告知并要求林某提货,由于林某怠于履行义务导致圆钢不能交付,故林某不能要求王某赔偿逾期不能返还的经济损失。

笔者赞同第二种观点,理由如下:

第一,基于不同种类的给付的不同性质,可分为无需受领的给付和需要受领的给付。当给付性质上须由债权人配合时, 只要债务人能为给付并向债权人提出给付而债权人不受领的, 便构成债权人给付受领迟延。本案质押物的返还属于动产交付,须有给付与受领的过程,才能完成动产的转移占有。

王某于2018年5月11日邮寄提货单给主审法官,证明其已经将案涉圆钢存放至指定的钢材市场,根据调解书中的约定,林某自行提货,王某对林某运货有协助义务可以看出,林某对于圆钢的受领负有自行提货的义务,王某告知其圆钢存放地点,已经履行了调解书约定的义务。林某未按约定的时间至某钢材市场提货,是导致案涉圆钢未能交付的原因。

第二,从权利义务一致性的内在要求来看,对于债权人来说,其享有物权变动之后的利益必须通过受领方能实现。本案中,林某想要取回质押物,享有对该批圆钢的完全物权,就必须通过受领。

同时,根据调解书的约定,由某钢材市场至靖江新桥的运费和吊装费由王某承担,林某自行提货可以看出,双方并未约定交货地点,但王某需要林某配合才能转移占有。

第三,逾期不能返还是指债务人在生效判决书确定的期限内无返还意愿且拒不履行返还义务或无返还能力导致逾期未能返还。本案不属于给付不能,在王某已经按照调解书约定的时间将货物备好,并向林某提出了给付的前提下,不存在返还不能的情形,也就不存在王某需承担赔偿林某经济损失的责任。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  胡竞月

编辑:吉喆
雷石普法 | 能否要求支付履行不能的赔偿
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声明

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雷石普法 | 竞业限制约定的违约金,要全额承担吗?

01


基本案情




王某入职北京某公司后,双方于2018年7月27日签订《保密协议书》,2020年6月28日,王某于因个人原因离职;双方于2020年6月29日签订《解除劳动合同协议书》,约定:

三、《劳动合同》解除不影响原劳动合同中保密条款及双方所签《保密协议》的效力。……乙方不得利用所知悉的甲方商业秘密从事有损甲方或甲方关联企业利益的经营、交易等行为……如果乙方泄露或因乙方过失泄露甲方的商业秘密,乙方应赔偿甲方损失,且承担违约金20万元。

四、乙方在离职后一年内不能直接或间接从事与甲方或甲方关联机构、分支机构存在竞争的业务……或为竞争性单位提供服务或劳务,包括但不限于担任竞争性单位的合伙人、董事、监事、股东、管理人员或一般职员、代理人、顾问等。……乙方如新入职、变化工作单位、自己创业等,应在一周内通过电子邮件或其他书面形式向甲方说明当下的工作单位与工作情况。

甲方在竞业限制期内每月向乙方支付500元竞业限制补偿金。乙方离职后未履行双方约定的竞业限制义务的,应向甲方支付违约金20万元,同时,乙方应向甲方在离职后支付的竞业限制补偿金全部返还给甲方。”

王某离职后不久便于2020年7月13日成立新公司,并担任该公司法定代表人,经营范围与其原单位几乎一致,其合作单位中的两家滑雪场曾是王某在其原单位任职期间对接的客户,该两家滑雪场后也与王某原单位终止合作。

故公司诉至法院,要求王某承担继续履行竞业限制责任的义务,返还已付的竞业限制经济补偿金并支付违约金。

02


争议焦点




本案的争议焦点是王某的竞业限制违约金的数额确定问题。根据庭审调查情况,双方签订了竞业限制协议合法有效,均应依约履行。王某违反竞业限制条款约定,应当承担相应的不利后果,约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

本案中,公司虽主张王某除了与两家滑雪场合作之外,还有其他违反竞业限制义务的行为,但是未能充分举证证明其主张和受到的损失。根据王某的入职年限,月工资标准以及获益情况,双方约定的违约金确实过高,应予以调整,法院酌情认定王某应向公司支付违约金3万元。

03


法条依据




最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  樊丹丹

编辑:吉喆
附:竞业限制范本

本模板适用于:用人单位与员工

不适用于:其它情形(股东等)竞业限制

甲方(用人单位)与乙方(员工)约定在职期间和离职后的竞业限制义务及违约责任,向乙方支付离职后的竞业限制补偿。

乙方(劳动者)承诺离职后不与甲方发生竞争,否则承担支付违约金等违约责任。

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雷石普法 | “暗刷流量”的合同效力及法律后果

01


案情摘要




2017911日,徐某通过其微信向常某寻求暗刷的流量资源经沟通,双方2017915日就暗刷需求达成一致:以单价0.9元每千次UV每周结算;按徐某指定的第三方后台CNZZ统计数据结算。常某于2017915日开始为徐某提供网络暗刷服务。2017920日,徐某通过微信转账给常某结算了229元服务费。

2017109日,双方将单价调整为1.1元每千次UV后常某催促徐某结算付款,徐某于20171023日微信回复称务去弄发票了,今天能结。但到2017113日,徐某却意图单方面变更双方商定的以“第三方后台CNZZ数据为结算依据,而强行要求以其甲方提供的数据为结算依据,只同意付款16293元。常某故起诉至法院要求徐某支付服务费30743元及相应利息。

02


法院认为




双方当事人在进行具有明显欺诈性质的“暗刷流量”的磋商交易时,不顾市场公平竞争环境和网络用户利益,牟取不当利益,违反商业道德底线,违背公序良俗。同时,双方暗刷流量的行为,侵害了不特定市场竞争者和广大不特定网络用户的利益,最终损害了社会公共利益,认定双方订立的暗刷流量合同无效,判决驳回常某的诉讼请求。

通常情况下,司法行为以被动性和谦抑性为宜,但在本案中,原被告双方为了追求一起“喝肉汤”的不当利益,大量制造虚假流量,损害社会公共利益,过错程度较高,且虚假流量也已产生,如以互相返还的方式进行合同无效的处理,相当于纵容当事人通过非法行为获益,违背了任何人不得因违法行为获益的基本法理,亦会导致损害社会公共利益的行为不能得到有效遏制。

基于此,本院将依据相关规定,发挥法律保留的司法权收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益的功能,另行制作决定书,对原被告双方在合同履行过程中的获利,予以收缴。

03


典型意义




真实的流量商业转化过程可激发产业创新、鼓励诚实劳动、增强投资信心、繁荣网络市场、惠及网络用户。然而,虚假流量会阻碍创新价值的实现,降低诚实劳动者的信心,扭曲决策过程,干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断,影响网络用户的真实选择,扰乱公平有序的网络营商环境。

暗刷流量的结果并不反映网站的实际流量,其目的大多是为了是欺骗、误导消费者,诱骗网民与其交易。这种行为不仅直接损害消费者利益,而且也损害了其他合法经营商家的利益。

本案从产业层面上揭示了互联网经济的流量属性和“暗刷流量”的危害性,并在判决中明确,以“暗刷流量”交易为目的订立的合同,违背公序良俗、损害社会公共利益,应属无效;双方当事人不得基于“暗刷流量”合同获利;法院对交易双方在合同履行过程中的获利,应予收缴。该判决对“暗刷流量”的否定评价,对于构建网络诚信秩序、净化网络道德环境、提高网络治理能力具有重要意义。


本文作者:北京雷石律师事务所非诉讼业务部  郝兆丽

编辑:吉喆
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​雷石新闻 | 天津你好,雷石来了!

2022年7月19日,北京雷石律师事务所在天津市设立分所的申请成功获批!

​雷石新闻 | 天津你好,雷石来了!天津分所的获批,对雷石来说是一个激奋人心的新起点,也是雷石律师事务所适度规模化发展的重要一步。本次雷石天津分所是由北京总部委派资深律师作为督导,天津本地优秀律师加盟成立。
雷石天津分所将竭诚为天津及周边地区的各类高端企业及优质个人客户提供专业法律服务。希望天津分所与五湖四海的法律人士一道,借“津门”共同为打造卓越的法律服务和律师执业平台不断努力!

01


关于天津




天津,拥有悠久的历史和丰厚的文化底蕴。作为环渤海湾的中心,又因其独特的地理位置和港口城市的特点在金融贸易等方面有着较快的发展。天津是中蒙俄经济走廊主要节点、海上丝绸之路的战略支点、“一带一路”交汇点、亚欧大陆桥最近的东部起点。

目前,天津是中国北方最大的港口城市、国际性综合交通枢纽、国际消费中心城市、国家物流枢纽、全国先进制造研发基地、北方国际航运核心区、金融创新运营示范区、改革开放先行区、首批沿海开放城市、亚太区域海洋仪器检测评价中心。

交通强国建设征程上鼓点铿锵,津沽大地日新月异。在未来,天津市将有5条高铁城际铁路连通北京市,到2035年,实现京津雄30分钟通勤、京津冀主要城市客运1小时通达、货物3小时送达。面对高质量发展的“新命题”,天津交通建设蹄疾步稳!

02


关于雷石




北京雷石律师事务所是经北京市司法局批准成立的综合型合伙制律师事务所,总部位于北京市朝阳区CBD核心区域。

​雷石新闻 | 天津你好,雷石来了!

目前,雷石律所在北京市通州区、郑州、泉州、太原、沧州等地的分所已建设完毕,石家庄、海口、沈阳、杭州、南京等地及多个海外办公室正在积极筹建。相信在不久的将来,雷石律师事务所将完成全球化战略布局,将最专业、最优质的法律服务带给每一位客户。

落户天津,就是相信这座城市会给雷石带来更多惊喜。

雷石天津分所成立后,我们会在核心业务领域的基础上不断开拓,发挥雷石总部的优势,利用国际化视野和专业服务能力,助力天津本土企业可持续发展,为天津地区的客户提供优质的法律服务,为繁荣地区经济做出贡献。

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2022-06-15

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2022-03-17

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雷石普法 | 外观专利侵权的认定

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基本案情




涉案专利申请号为201630599658.9,名称为“智能故事机(FIA)”,申请日为2016128日,授权公告日为201753日,专利权人为唐光华。为证明其涉案专利有效,唐光华提交了经公证的涉案专利评价报告和年费缴纳收据。2018720日,国家知识产权局就涉案专利权出具评价报告,初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019515日,唐光华的委托代理人董哲在公证人员的监督下,在计算机网站输入wwwjdcom网址,在京东商城主页找到并进入名称为“赢在未来旗舰店”的店铺,并购买了1台名称为“2019胡巴升级版【正版升级】wifi智能机器人学习机早教故事机教育陪伴对话微聊高科技玩具”的商品,订单编号为:95164261260,收件地址为河北省石家庄市,收件人为董哲。2019516日,董哲收到京东快递工作人员送来的运单号为JDVA00036133954的快递包裹,并交由公证人员保管。

2019520日,在公证人员的监督下,董哲对上述购买商品进行确认收货。河北省石家庄市国信公证处对上述证据保全过程进行了公证,并出具了(2019)冀石国证民字第3909号公证书(简称第3909号公证书)。根据第3909号公证书所附照片显示,公证购买商品价格为97.99元,该公证书还显示赢在未来旗舰店的经营主体为君宝公司。君宝公司辩称其为被诉侵权产品的销售商,并向一审法院提交了1688网站截图作为证据,截图显示的订单收货信息中,没有收货人为董哲或收货地址为河北省石家庄市的信息。

一审庭审中,唐光华与君宝公司就第3909号公证书中所附被诉侵权产品照片与涉案专利授权文本图片进行了比对。唐光华认为,被诉侵权产品与涉案专利只存在细微差别,整体上是近似的。君宝公司则认为,被诉侵权产品与涉案专利眼睛部分等差别明显,不构成近似。此外,唐光华认可君宝公司为销售商,并认可被诉侵权产品已下架,销售链接已断开。

唐光华未提交其因侵权而受损失、君宝公司因侵权而获利的证据,亦未提交其合理支出方面的证据。

上述事实,有唐光华提交的涉案专利证书、专利评价报告、公证书等证据,君宝公司提交的网页截图等证据以及当事人陈述在案佐证。

02


法院观点




唐光华主张君宝公司实施涉案侵权行为的有关事实发生且截止在2008年修正的《中华人民共和国专利法》(简称2008年专利法)施行期间,故本案实体问题的审理适用2008年专利法。根据当事人上诉主张,本案二审争议焦点为被诉侵权产品外观与涉案专利是否存在差异,君宝公司的销售行为是否构成侵权;被诉侵权产品是否具有合法来源;一审法院判决君宝公司赔偿数额及合理费用是否得当。

一、被诉侵权产品外观与涉案专利是否存在差异,涉案行为是否构成侵权。2008年专利法第十一条第二款规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”该法第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

在判断认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”第十条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定:“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征,应当不予考虑。

下列情形,通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。”

本案中,涉案专利权利稳定有效,依法应受法律保护。被诉侵权产品与涉案专利均为智能故事机,属于相近种类的产品。将被诉侵权产品的外观与涉案专利的图片进行对比,二者的整体造型均为站立的大头娃娃,头部均为圆形,头顶由若干凸起构成的呈椭圆形的参差不齐的短发,耳朵尖长且两耳耳垂短、耳尖向上延伸,嘴角均上扬;身体上窄下宽,两臂在身体两侧下垂,两腿短;两短领上均有一圆形,圆形里的图标相同;扣子的数量及上面的图标亦相同;二者在头后均有音箱孔,身后有短尾。

被诉侵权产品与涉案专利的区别在于前者眼睛为弧形眼罩图案,本专利有两只圆眼睛;部分构成要素如耳朵的颜色不同;尾巴的外形稍有不同。被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果、产品构成部分及其特征方面近似,且故事机产品设计空间较大,故二者的上述不同并不影响二者构成相近似的外观设计。因此,被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

被诉侵权产品系唐光华的委托代理人从君宝公司在京东商城网站上经营的店铺购买,君宝公司亦认可系被诉侵权产品的销售商,因此君宝公司存在销售行为。虽然被诉侵权产品及其外包装上未显示生产商信息,但君宝公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品的来源及其生产商,故根据优势证据规则,上述侵权产品可推定由君宝公司生产制造,而且君宝公司在京东商城上其经营的店铺展示被诉侵权产品亦构成许诺销售的行为。

因此,君宝公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为,侵犯唐光华的涉案专利权,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院认定结论并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

被诉侵权产品是否从其他生产者处购买,君宝公司的合理来源抗辩是否成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道,是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”

本案中,被诉侵权产品外包装未显示生产者信息。虽然君宝公司提交了发货信息的网页截图用以证明被诉侵权产品具有合法来源,但是发货地址与君宝公司主张的地址不符且未显示与唐光华有关的收件信息,无法确认唐光华公证购买的被诉侵权产品来源的合法性。因此,君宝公司的合法来源抗辩不能成立,该公司实施了销售被诉侵权产品的行为。一审法院认定君宝公司有关合法来源的抗辩主张不能成立,并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

二、一审法院判决君宝公司赔偿唐光华经济损失及合理支出是否具有事实及法律依据 2008年专利法第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

君宝公司销售被诉侵权产品的行为,构成对唐光华涉案专利权的侵犯,应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院综合考虑涉案专利的价值、君宝公司侵权行为的性质、持续时间及唐光华的合理支出等因素,酌情确定经济损失赔偿数额及合理支出金额,并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  张晓琳律师

编辑:吉喆
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