雷石普法|公司法司法解释五 (一)

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雷石普法

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》已于2019年4月22日由最高人民法院审判委员会第1766次会议通过,现予公布,自2019年4月29日起施行。

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关联交易

现实中很多大股东利用股东权利,损害小股东利益。


第1条:关联交易损害公司利益,原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。


公司没有提起诉讼的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼(第151条:代表诉讼)


总结:穿破程序看实质,关联交易仅以程序合法不予支持,要求实体公允。


第2条 关联交易合同存在无效或可撤销情形,公司没有起诉合同相对方的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。


总结:关联交易损害公司利益,公司没有起诉,股东提起代表诉讼,股东代表诉讼的“目光可以穿透公司和第三方的底层交易合同”,可以确认合同无效、确认合同撤销,从而要求合同相对方赔偿公司损失。


背景:经济形势紧张,华为2020年都要裁撤几千名员工,为此要补偿员工几十亿元。

但是公司裁撤董事很简单,《公司法》规定:董事由股东会选举产生,经理由董事会聘任。


第3条 董事任期届满前被股东会或股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。


董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除合同的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。


总结:董事和公司之间不属于劳动合同关系,不能以《劳动法》和《劳动合同法》调整。


董事是由股东会选举产生,公司和董事之间是委托关系。根据《合同法》规定:委托合同,双方都享有任意解除权,所以董事对公司决议有意义,不能去仲裁委员会仲裁,应当向人民法院提起诉讼,请求股东会决议不成立、无效、可撤销。


董事的补偿,在公司并购中有很多经典的案例,也形成了一种策略。其他公司恶意并购时,为防止恶意并购公司在成功并购后裁撤公司原有董事,被并购公司在并购成功前,一般都会召开股东会,修改公司章程,约定公司如果裁撤董事要补偿巨额的补偿金。这种行为在并购领域也被称作“金色降落伞”,让公司原董事可以在并购后相对比较体面的“着陆”。


同样的,董事想和公司解除关系,只要递交辞呈就可以,不同于劳动者,要提前30天通知供公司。

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雷石普法|如果欠款不还,会有什么后果呢?

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雷石普法

一、

被执行人自己受限

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1、被执行人唯一住房法院可拍卖

比如说,被执行人50岁,其子25岁且有房产,即便被执行人只有一套房屋,也可以被执行;被执行人名下只有一套100平方米的房屋,申请执行人按照廉租房标准,为被执行人提供一套小面积房屋,用于维持其生活必需,那么被执行人名下这套100平方米的房屋就可以被执行;申请执行人按照当地平均租房价格,为被执行人提供5到8年的租房费用,则被执行人名下这套100平方米的房屋也可以被执行。


2、被执行人虚拟账户法院可查封、冻结

支付宝、移动支付、微信支付等网络虚拟交易账户中的资金,也属于法院可执行的被执行人财产范围。


3、法院可网上冻结、划扣被执行人财产

2016年2月起,人民法院和金融机构将通过网络方式发送电子法律文书,接收金融机构查询、冻结、扣划、处置等的结果数据和电子回执。执行法官足不出户,鼠标一点就能对被执行人在全国4000多家银行业金融机构的金融财产查得到、冻得住、扣得了。


4、失信被执行人名单同步芝麻信用,网购受限

最高人民法院与芝麻信用签署对失信被执行人信用惩戒合作备忘录。芝麻信用会同淘宝、天猫、神州租车、趣分期等各应用平台,在消费金融、蚂蚁小贷、信用卡、P2P、酒店、租房、租车等场景,通过网络等渠道,全面限制失信被执行人。


5、失信被执行人不得担任老板、高管等人生赢家

从2015年12月起,凡因有偿还能力但拒不偿还全部或部分到期债务,被全国各级人民法院列入失信被执行人名单的自然人(即“老赖”),将受到信用惩戒,不得在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员。


6、失信被执行人车辆上不了高速

失信被执行人名下的车出行也将受到限制,进出高速路收费站将被暂扣,由高速执法移交法院处理。


7、失信被执行人水陆空出行均受阻

买不了飞机票;买不了列车软卧和轮船二等以上的舱位;买不了高铁和动车一等座;买不了代步私家车,老赖们水陆空出行各种受阻!


8、失信被执行人高消费通通驳回

失信被执行人不能在星级以上的宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所任性地消费;想买房子、装修房子也不允许;想去旅游、度假也不行;想向银行申请信用卡和贷款,审批通过难上加难!


9、限制失信被执行人炒股、买房、出境

由国家发展改革委和最高人民法院牵头,人民银行、中央组织部等44家单位联合签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》对外发布。备忘录限制失信被执行人炒股、出境及购买不动产等。


10、养老金等固定收入可直接划扣

被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的固定收入,属于其责任财产的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定,人民法院有权冻结、扣划。但是,在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用。


11、法院利用新媒体,发布抖音视频,全面曝光失信被执行人

今年6月6日,南宁市兴宁区法院在全国法院系统中首创利用抖音发布执行悬赏,该案被执行人周某俊就在其中。“我刷抖音的时候,看见了兴宁区法院发布的这条执行悬赏视频。我觉得很丢脸,周边朋友也都看见了。”当天,被执行人周某俊与其妻子一同来到法院,表示愿意配合法院处置房产,并在笔录上确定了具体处置方案,为下一步处置房产节约时间。


12、失信被执行人最高可判7年

《刑法修正案(九)》第三十九规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

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二、

失信被执行人子女不能上私立学校

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家长是失信被执行人,其子女不得就读高收费私立学校。子女后代都会受你的影响,情何以堪!禁止失信被执行人进行高消费,法院的初衷在于敦促被执行人尽快履行生效法律文书确定的义务,而非限制孩子们接受教育的正当权利。这一做法有充足的法律依据作为支撑。目前许多法院都和教育局联合惩戒,法院将向区教育局及区内高收费私立学校发出司法建议书,建议辖区内各相关学校招生时,须对所招录学生家长的失信情况进行审查。凡是被人民法院列为失信被执行人或限制消费人员的,其子女一律不得录取;已招录的学生,有上述情形者,一经发现,应责令退学或转校到公办学校。

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三、


失信被执行人子女考公务员、军校、航空院校等政审无法通过

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2018年多省公务员即将进入面试环节,面试结束后就是体检,体检完成后就到了公务员政审环节,只有经过政审之后,才能成为一名真正的公务员。但是政审环节除了考察考生自己,对于考生的直系亲属也进行一定的审查。在公务员政审中,有一项是审查考生的直系亲属是否有刑事犯罪记录,如果直系亲属有刑事犯罪记录的,则孩子公务员政审不通过。如果父母是失信被执行人,那也将严重影响子女公务员、军校等政审!今年5月24日,被执行陶某某因儿子报考航空院校,在《招飞对象及其家庭成员政治考核走访调查材料》中,要求招飞对象及其家庭成员所在地的法院出具相关证明,但由于其父母被列入失信被执行人名单,故难以通过招飞单位审查。

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四、


失信被执行人未成年子女名下的房产也可强制执行

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有些失信被执行人为了躲避债务,将房产都登记在未成年子女名下,这种方法是行不通的!法院会综合分析房屋购买时间、产权登记时间、负债情况及购房款的支付,认定案涉房屋所有权属于失信被执行人,就可以强制评估拍卖!最高院已经有相关判例了!案件索引:《王雲轩、贺珠明执行异议再审纠纷案》【(2017)最高法民申3404号】

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五、

失信被执行人的夫妻共同房产也可执行

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共同共有的房产并不能排除法院的强制执行,即使被认定为夫妻个人债务,但存在夫妻共同房产的情形下,法院也能够依法评估拍卖夫妻共同的房产!拍卖后将一半预留给夫妻一方即可。

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雷石普法|购买无产权房屋的合同有效吗?

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雷石普法

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)款规定:未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让。


但在实践中却不乏存在因为各种理由导致买卖无产权房屋的交易出现,房屋没有产权会导致买受人无法取得有效权属证明等系列问题,从而引发各种纠纷,在这种情况下往往买受人会希望主张该房屋买卖合同无效,但在司法实践中法院会支持吗?购买无产权房屋的合同有效吗?

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【参考案例】

朱志坚、新疆万财投资有限公司房屋买卖合同纠纷,案号:(2019)新01民终2860号


【案情简介】

2014年3月11日,新疆万财投资有限公司(甲方)与朱志坚(乙方)签订无产权房屋使用权转让协议,协议约定;甲方将其所有的位于乌鲁木齐市房屋的使用权转让给乙方,总价款为373176元,本房屋使用权转让不在产权登记机关办理备案登记手续,亦不办理产权证书。朱志坚缴纳了全额房款,房屋于2015年10月12日交付使用。后朱志坚因该房屋无合法规划手续和产权证明,没有取得消防许可,导致其无法在工商局办理营业执照,该商铺无法用于商业经营,也无法自行使用,向法院提起诉讼请求确认合同无效。

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【法院认为】

本案争议焦点为无产权房屋使用权转让协议是否因违反法律的强制性规定而无效。


一审法院认为

首先,根据相关司法解释,《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,而上述《城乡规划法》和《城市房地产管理法》的相关规定为管理性强制性规定,并非效力性强制性规定。


其次,涉案房屋的建造未取得建设工程规划许可证是事实,但认定该房屋为违法建筑物应当由相关行政部门作出,本案无证据表明涉案房屋已被认定为违法建筑并责令限期拆除,转让的房屋是否属于违法建筑不是导致转让合同无效的法定因素,目前尚无任何法律、行政法规规定违法建筑物不得买卖。


再次,涉案房屋无法办理产权登记是事实,但转让合同的效力是债权问题而非物权问题,债权效力取决于买卖合同负担行为的效力,与出卖人的物权处分行为的效力无关,法律以及相关司法解释对此均有相关规定。


《物权法》第十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。


《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。


另外,朱志坚提出无法办理营业执照进行商业经营导致合同目的不能实现,此为合同履行的问题也非合同效力的问题。


综上,朱志坚主张无产权房屋使用权转让协议无效无法律依据,其本案的诉讼请求不能成立。

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【法律规定】

《中华人民共和国合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二) 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三) 以合法形式掩盖非法目的;

(四) 损害社会公共利益;

(五) 违反法律、行政法规的强制性规定

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律师总结

虽然已有法律明文规定未取得产权的房屋不得转让,但该规定为管理性强制性规定,并非效力性强制性规定,即并不因此导致买卖无产权房屋的合同无效。而合同有效即意味着买卖双方需要根据合同约定履行义务,但同时无产权的房屋必然伴随着各种不便与风险,建议各位购买房屋时仍需谨慎。

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雷石普法|未经实际出资人同意,名义股东对外转让股权有效吗?

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股权代持又称委托代持、隐名投资,是指实际出资人(又称“隐名股东”)与名义股东(又称“显名股东”)约定,由名义股东以其名义代实际出资人履行股东权利义务,由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。


实际出资人可能由于不便公开自己的身份,或者为了规避经营中的关联交易,或者出于规避国家政策、法律法规的限制等找第三人代持,但在实践中股权代持隐藏着诸多风险,比如名义股东未经实际出资人同意,擅自对外转让股权,该股权转让行为有效吗?

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【参考案例】

崔海龙、俞成林与无锡市荣耀置业有限公司、燕飞等股权转让纠纷案(案号:最高人民法院,(2006)民二终字第1号)


【案情简介】

2003年5月12日,崔海龙、俞成林、荣耀公司共同出资成立世纪公司。

2003年9月25日,荣耀公司、燕飞等四人与崔海龙、俞成林分别签订一份《股东会决议》及五份《股权转让协议》,分别按14%、 10%、 10%、 10%、10%的比例受让崔海龙在世纪公司54%的股权,荣耀公司同时还受让了俞成林6%的股权,并到无锡市工商局办理了相应的工商变更登记手续。

2003年12月17日,荣耀公司、燕飞等四人与孙建源等五人分别签订了五份《股权转让协议》,约定荣耀公司、燕飞等四人将其在世纪公司的股份转让给孙建源等五人。在签订协议前,孙建源等到工商管理部门核实,荣耀公司、燕飞等四人确实拥有世纪公司全部股份。

同年12月29日,合同当事人办理了工商变更登记手续,变更后的世纪公司的股权组成为荣耀公司持有20%股份,孙建源等五人持有80%股份,由孙建源担任世纪公司的法定代表人。孙建源等人支付了股份转让的部分对价。


2004年3月9日,崔海龙、俞成林得知其二人的股权被转让,遂于同年3月18日、23日分别向江苏省无锡市工商行政管理局提出申请,以其股份被非法转让为由,请求撤销股东变更登记,并恢复原登记事项。无锡市工商局受理了申请,并委托无锡市人民检察院进行笔迹鉴定,鉴定结论为2003年9月25日《股权转让协议》、《股东会决议》中崔海龙、俞成林的签名不是由本人签署。后,崔海龙、俞成林以荣耀公司、燕飞等四人为被告,以孙建源等五人为第三人向法院提起诉讼,请求确认《股权转让协议》不真实,无效。

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【法院认为】

孙建源等五人与荣耀公司、燕飞等四人在签订本案《股权转让协议》时,曾经到工商行政管理机关查阅过世纪公司的股权登记,对于荣耀公司和燕飞等四人是否享有该公司股权尽了审慎审查的义务。在协议签订后,孙建源等五人履行了合同规定的主要义务,已经向对方支付了部分股权转让款,并于2003年12月29日在工商行政管理机关办理了股权变更登记。


此后,孙建源开始进人公司担任该公司法定代表人,参加公司的经营和管理。上述事实表明,孙建源等五人在与荣耀公司、燕飞等四人进行股权受让行为时,尽到了充分的注意义务,并依据协议支付了部分股权转让款,股权变更登记已经经过多年。


根据本案现有证据,不能证明孙建源等五人在股权受让过程中存在恶意,以及协议约定的股权受让价格不合理等情况,可以认定孙建源等五人受让股权系善意。虽然孙建源等五人系从无权处分股权的荣耀公司、燕飞等四人处受让股权,但孙建源等五人在本案涉及的股权交易中没有过错,为维护社会经济秩序的稳定,应认定其取得世纪公司的相应股权。

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【法律规定】

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十六条:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

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律师总结

如名义股东未经实际出资人同意,擅自对外转让股权,当受让方同时满足受让股权时为善意、转让的股权价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记这个三条件,才可以适用善意取得制度,认定受让人取得的股权合法有效。反之,如名义股东未经实际出资人同意处分股权,事后实际出资人也未予追认,且受让人受让标的股权不符合善意取得的条件的,股权转让合同无效。

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雷石普法|婚前若不如实告知,婚姻可撤销!

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雷石普法

民法典婚姻家庭编第一千零五十三条规定:一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

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这一规定确立了重大疾病婚前告知的义务,提醒准备结婚的双方彼此坦诚,初衷良善,同时,也保障了那些履行了如实告知义务,而身患重疾的人的结婚自由。对方当事人同意的,当然可以缔结婚姻关系。患病的一方如果不尽告知义务,或者虚假告知,另一方可以享有撤销权,向人民法院请求撤销该婚姻。


现行婚姻法第七条规定,患有医学上认为不应当结婚的疾病,属于法律禁止结婚的情形。民法典将其修改为:对患有重大疾病的且未履行如实告知义务的婚姻,认定为可撤销的婚姻。

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这一修改包含两层含义。


一是确立了重大疾病婚前告知的义务,赋予决定结婚的当事人对于对方的健康享有“知情权”,这也意味着当一方患重疾的隐私权与另一方知情权发生冲突时,隐私权要让位于知情权。


例如,某女士婚前患有精神分裂症,但她联合自己家人故意隐瞒男友。婚后,某女士受母亲去世的影响刺激,精神分裂症复发,那么此时才知道真相的丈夫有权向法院申请撤销这一婚姻,法院应予以支持。


需要注意的是,民法典还规定,请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。


二是保障了公民的结婚自由。现行婚姻法禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚,但是对于一方在婚姻登记前已经履行告知患有重大疾病的义务,另一方仍愿意与其登记结婚的情形,民法典认定该婚姻仍属有效。这体现了民法典尊重婚姻自主权。


例如,某先生婚前患有某种重大疾病,在婚姻登记前告诉了女友,然而该女士并不介意,愿意与其厮守终身,并与某先生登记结婚,此时,民法典则不禁止二人结为夫妻。

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患有疾病的当事人从被禁止结婚变成了可撤销婚姻,民法典的这一变化,既保障了结婚当事人对于对方的健康享有知情权,也保障身患重疾的人的结婚权利。


民法典自2021年1月1日起施行,婚姻法同时废止。


需要指出的是,民法典关于“重大疾病”如何界定、以及如何认定“故意隐瞒”和“告知义务”,避免恶意悔婚和婚姻疾病歧视,亟需后续相关司法解释或者法律规定的明确。


可撤销的婚姻是指已经成立的婚姻关系欠缺婚姻缔结的合意,一方当事人可以向人民法院申请撤销的婚姻关系。该请求权受除斥期间的约束,除斥期间一年,应该自知道或者应当知道可撤销事由之日起算,超过除斥期间的,撤销权消灭,不得再提出撤销婚姻的请求。

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雷石普法|借名买车合同有效吗?

雷石普法|借名买车合同有效吗?

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为实现小客车数量合理、有序增长,有效缓解交通拥堵状况,《北京市小客车数量调控暂行规定》自2010年12月23日起施行,随之“一号难求”的现象也愈演愈烈,逐渐出现了一些不需要车牌指标的人将车牌指标转让或者租赁给他人的现象,即借名买车”。


这种情况下车牌指标所有人与车牌指标使用人往往会达成一份协议,约定:车牌指标使用人出资购买车辆,将车辆登记在车牌指标所有人名下,指标使用人实际使用和支配车辆,使用车牌指标,同时向指标所有人支付一定的费用。


但是这样的借名买车的合同有效吗?是否能受到法律的保护?

雷石普法|借名买车合同有效吗?
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【参考案例】

贾平安与邱国建确认合同无效纠纷,案号:(2015)大民(商)初字第15386号


【案情简介】

2012年2月,贾平安与邱国建达成口头协议,贾平安同意邱国建购买车辆登记在贾平安的享有车辆指标的车牌下。之后邱国建以贾平安的名义购买了宝来牌小轿车并登记在该车牌号下。后贾平安以其与邱国建的前述口头协议和借名买车的行为,违反了《北京市小客车数量调控暂行规定》和《合同法》的相关规定,属于违反法律强制性规定的情形,向法院提起诉讼,要求确认双方达成的借名买车协议无效,并判令被告车辆强制迁出,将车辆指标返还原告。

雷石普法|借名买车合同有效吗?

【法院认为】

双方“借名买车”行为违反了《北京市小客车数量调控暂行规定》的相关规定,扰乱了国家对于北京市对于小客车配置指标调控管理及身份证管理的公共秩序,损害了社会公共利益,就此达成的合同应属无效。因宝来轿车现登记在贾平安名下,本案中迁出登记须由贾平安办理,邱国建并非适格主体,且机动车迁出登记应由有权行政机关决定,故对于该项诉讼请求本院难以支持。因购车指标归属属于有权机关行政管理的范畴,不属于人民法院受理案件的范畴,故本院对贾平安要求邱国建返还车牌的诉讼请求亦不予支持。

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【法律规定】

《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

雷石普法|借名买车合同有效吗?

律师总结

“借名买车”的行为本质上违反了北京市对于小客车配置指标调控管理的公共秩序,属于无效的合同,难以受到法律的保护。对指标使用人来说,可能发生出资购买的车辆被车辆登记所有人设定抵押的情形,影响车辆的使用,而对指标所有人来说,一旦车辆发生交通事故,则将面临承担赔偿责任的风险。所以建议双方谨慎考量。

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雷石普法|消费者如何维权

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消费者的维权方法

1、消费者与经营者在发生争议后,在自愿、合法基础上,通过直接对话,摆事实、讲理由,分清责任,达成和解协议,使纠纷得以解决。
2、消费者与经营者之间发生消费者权益争议后,请求消保委调解,即由第三方对争议双方当事人进行说服劝导、沟通调和,以促成双方达成解决纠纷。
3、消费者和经营者发生权益争议后,可请求有关行政部门解决争议。
4、双方当事人达成协议,自愿将争议提交仲裁机构调解并作出判断或裁决。
5、消费者因其合法权益受到侵害,可向人民法院提起诉讼,请求法院依照法定程序进行审判。


法律依据:

《中华人民共和国消费者权益保护法》

 第三十九条

消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:
(一)与经营者协商和解;
(二)请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解;
(三)向有关行政部门投诉;
(四)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。

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不宜在消协投诉情况

(一)不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的;

(二)没有明确的诉求或者没有真实准确的被投诉方的;

(三)经营者之间因购销活动产生纠纷的;

(四)因投资、经营、技术转让、再生产等以营利为目的活动引发争议的;

(五)公民个人之间私下交易或通过非法渠道购买商品或者接受服务的;

(六)消费者对投诉商品或者服务的瑕疵在购买或者接受之前已经知道的;

(七)消费者不能提供必要证据的;

(八)消费者未按产品使用说明安装、使用、保管、自行拆动而导致产品损坏或人身、财产损害的;

(九)消费者在外地购买或接受非本市的产品或服务;

(十)消费者购买的奖券或有价证券;

(十一)商品或服务超过规定或约定的保修期或保证期的;

(十二)争议双方曾在消费者协会调解下达成调解协议并已履行,且无新情况、新理由、新证据的;

(十三)法院、仲裁机构或有关行政部门已经受理的;

(十四)法律、法规或政策明确规定应由指定部门处理的;

(十五)因不可抗力造成损害的;

(十六)其他不符合有关法律、法规规定的。

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消费纠纷怎么诉讼

1、谁有权起诉

起诉:俗称告状,指的是向法院提起诉讼的行为,也就是当事人请求法院对所涉及的纠纷进行审理和裁决的行为。


按照法律的规定,并不是随便什么人都可以起诉的。如果不符合法律的规定,法院是不予受理的。那么,究竟什么样的人有权起诉呢?简单地讲,有诉权的人方可起诉。什么叫诉权呢?诉权就是提起诉讼的权利。如何判断一个人是否具有诉权呢?这就要看他是否与案件存在直接厉害关系,或者他是否是案件的权利主体。例如,一起有关商店出售劣质食品致使消费者中毒的案件,有权要求商店赔偿因食物中毒而产生的医疗费、误工费等损失的,是那个中毒的消费者。他与这一案件有直接的利害关系。因此,他享有诉权,即他有起诉权。


2、向哪个法院起诉?

起诉要去法院,这一点消费者一般都知道。可是,法院有不同级别、不同种类,且分布在不同地区,一起消费纠纷究竟该到哪一个法院去起诉呢?


根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中关于“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权”的规定,受害的消费者在致害产品的生产者、销售者拒绝赔偿时,可以向产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院提起产品责任诉讼,要求赔偿损失,当然,受害者也可以直接向上述人民法院起诉。根据诉讼金额大小及案情繁简,应向不同级别的法院提出诉讼。一般讲,诉讼金额较孝案情简单的,向区、县法院起诉;纠纷金额较大、案情比较复杂的,以及涉及外商、外资的,可以向当地中级人民法院起诉。


3、如何起诉

向法院提出诉讼,应提交诉状,诉状要根据被告单位数(被告是个人的按人数)附足副本。法定代表人必须是单位的主要负责人(无正职时,可由副职担任),也可以委托律师或法院许可的其他人为代理人。委托书由委托人签名盖章。


4、对法院判决不服怎么办?

法院受理消费者纠纷案件后,一般要对案件进行调解。如调解不能达成协议,或在调解书送达前一方反悔的,法院将进行审判。对法院所作判决不服,诉讼当事人有上诉权。诉讼当事人可在收到审判书起15日内向上一级法院提出上诉。向上一级法院提出上诉,要制作上诉状,写明上诉理由,上一级法院受理上诉案、作出二审判决和裁定后,即为该案件的终审判决,并立即生效。如再不服,可继续提出申诉,但不能停止对判决的执行。


5、对法院的判决对方不执行怎么办?

对已生效的判决,如果对方不执行,可向法院申请,由法院强制执行。

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消费者打官司应当如何举证?

一、客观真实。

作为证明案件事实的证据必须是客观存在的事实,而不是主观臆造的。这些客观存在的事实必然会为当时的见证人所耳闻目睹,或者是以书面材料、物体的外形特征所记载和表明,就是客观存在的并能据以查明、证明案件真实情况的证据。如购物发票、购物合同、商品生产者和经营者发布虚假广告的报刊原件、消费者安全受到侵害的照片、录像、证人证言等等,都是客观再现、证明案件事实或过程的证据。客观真实性是证据最本质的特征。


二、相关及时。

作为证据所证明的事实,必须同待证的案件事实有着内在的联系,既包括原因上的联系,又包括条件上的联系和结果上的联系,即消费者借助所举的证据要能够证明经营者的侵权行为和损害后果等事实情况的一部分或全部,否则不能称之为有效的证据。这就要求:一、要求消费者把握住取证的最佳时机,如购物时即要求经营者出具商品质地、等级等情况的资料。在证据可能灭失或被人藏匿等今后难以取得的情况下,还可以申请人民法院进行证据保全。二、注重搜集证据的时效性,必须在法律规定的责任期限内取得必要的证据,借以主张经营者承担责任。


三、合法有效。

证据的合法性是指作为证明案件事实的证据,必须符合法律的规定,即证据的来源、内容、形式都必须合法。2002年4月1日起正式实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》修改了“未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用”的规定,重新明确了非法证据的判断标准,即除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外,其他情形不得视为非法证据。所以,收集证据不能通过非法手段、途径、方式或程序来获得。


四、全面充分。

在司法实践中,单靠一件证据往往很难证明案件的全部事实,这就需要尽量充分地收集案情发展过程中的各种相关证据,既要收集书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述,又要收集鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等证据,既要收集主要证据又要收集次要证据。只有形成一个牢不可破的证据锁链,才能经得住庭审过程中的质证程序。如消费者诉经营者出售假冒伪劣商品给其身体健康造成伤害,就要举出购货发票、商品原样、鉴定结论、医疗证明和医药费用单据等一系列充分的证据。

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雷石普法|公司清算组未及时通知债权人需承担什么责任?

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公司清算,是指公司出现法定解散事由或者公司章程所规定的解散事由以后,依法清理公司的债权债务的行为。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。


根据公司法第一百八十五条规定,清算组的职权包括:

(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(二)通知、公告债权人;

(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(五)清理债权、债务;

(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(七)代表公司参与民事诉讼活动。


但实践中不乏出现因清算组未及时通知到位债权人,导致债权人债务未进行申报,公司却已经注销的情况。如发生此种情形,清算组需要承担何种责任?债权人的利益如何维护?

雷石普法|公司清算组未及时通知债权人需承担什么责任?
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【参考案例】

朱有权等与大唐终端设备有限公司清算责任纠纷(案号:(2018)京01民终8491号)


【案情简介】

2013年11月28日,大唐公司(卖方)与科迈达公司(买方)签署《终端产品销售合同》,总货款40240元。合同签订后,科迈达公司支付了17143840元,仍有2929200元尚未支付。2016年3月28日,科迈达公司全体四名股东决议注销科迈达公司,并成立清算组并于2016年9月2日刊登注销公告。2016年9月12日,北京仲裁委员会裁决科迈达公司向大唐公司支付货款2929200元及违约金等费用;2016年10月27日,北京市工商行政管理局昌平分局出具备案通知书,2016年10月28日,科迈达公司清算组出具清算报告,确认债权债务已处理完毕(未提及大唐公司的债权),同日,股东会决议注销科迈达公司并确认公司清算报告内容真实有效并提交企业注销登记申请书,北京市工商行政管理局昌平分局于当日出具注销核准通知书,准予科迈达公司注销。后大唐公司将清算组成员起诉至法院,要求承担其对科迈达公司债务承担连带清偿责任。

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【法院认为】

清算组必须同时履行“书面通知已知债权人”和在相应“地域范围有影响的报纸上进行公告”这两项法定义务。因此,作为科迈达公司的清算组成员负有书面通知已知债权人大唐公司参加清算的义务,仅仅在报刊上发布注销公告的行为并未完全尽到该项义务。由此,根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条第二款关于“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”之规定,科迈达公司清算组成员应当对大唐公司未获清偿的债权承担赔偿责任的诉讼请求具有相应法律依据,本院应予支持。

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律师总结

清算组未履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,清算组成员需对损失承担赔偿责任。所以如果是作为清算组成员请一定注意尽到前述义务避免自身需承担相应责任,如果是作为公司债权人,发现公司悄无声新地注销了也不必惊慌,还可以要求未履行通知和公告义务的清算组成员承担相应赔偿责任。

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雷石普法|合同违约金上限30%怎么理解

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《合同法》第114条第1款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以,违约金具有惩罚性的特征,它不以非违约方遭受损失为前提。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。那么,我们对合同违约金上限30%怎么理解呢?

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一、如何理解合同违约金上限30%?

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《合同法解释(二)》第29条第2款规定:违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失(而可以要求予以调整)。也就是说,在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30%。


但需要说明的是,这30%的计算基数是“损失”,而不是“合同标的金额”,这一点在实务中许多人会理解混淆。正是因为在合同签署时,根本无从了解损失会是多少,所以许多人就参照合同标的金额来约定30%违约金,并慢慢成了惯例。


对此,或许有些人会问:为什么30%基数不是已经确定的“合同标的金额”,而是不确定的“损失”呢?这个回答要从违约金的性质、目的来进行了解。


在我国,合同法理论上对违约金的性质是“以补偿为主,以惩罚为辅”。怎么理解这个表述呢?

(1)我们知道,违约金是可约定,也是可以不约定的。即使合同没有约定违约金,如果一方违约并造成另一方损失的,违约方也要对其造成的损失进行赔偿。这个是法定赔偿责任,比较好理解。

(2)同时,在法定赔偿责任之外,合同法又有一个违约金赔偿责任。而这个违约金是独立于法定赔偿损失的。也就是说,如果合同约定了违约金,过错方既要承担法定赔偿责任,又要承担违约金赔偿责任。

(3)而违约金不超过损失30%的规定,就是基于公平原则,针对“赔偿责任”+“违约金赔偿”发生叠加时,对“过高违约金”的一个限制。或就是说,在有违约金条款的情况下,被违约方最高能获得的损失赔偿是损失的100%(法定赔偿责任)+30%(违约赔偿责任限额)。


通过上面的分析,进而可以得出以下几个技巧性经验,在实务中运用:

(1)在签订合同时,如果你不打算违约,那建议你尽量加上违约金。因为如果对方违约导致你遭受损失,你可以在损失赔偿之外另外获得30%的补偿;

(2)在确定违约金金额时,不要盯着合同交易金额来算30%。而要以你可能遭受的最大损失*30%来计算违约金,否则你有可能不能实现利益最大化。

(3)而签署合同时,如果你担心对方会违约,建议尽可能将违约金写高一些。因为如果真高了对方会让法院调,如果低了却无法再改。而且,由于在签订合同时谁也无法证明未来损失会是多少,所以从理论上讲,你将违约金写得再大,对方都无法证明有错。

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二、如果违约金约定太高/太低会怎样调整?

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目前在司法实践中,如果当事人认为约定违约金过高并请求法院减少的,法院多会适用“三步法”来进行判断是否支持其请求:


第一步:以守约方的实际损失作为违约金调整的依据;


第二步:合理分配当事人的举证责任,先由违约方举证证明违约金高于守约方损失的百分之三十,再由守约方举证证明违约金约定公平合理;


第三步:兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益损失等情况,并衡量公平原则与诚实信用原则。

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雷石普法|用人单位调岗,劳动者如何维权

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【案 情】

陈三去某公司应聘时与该公司签订了无固定期限劳动合同书,并被聘任为中级独立审批人(享受部门正职待遇)。


合同中,陈三与公司约定可以根据工作需要和陈三的工作能力、身体状况等调整陈三的工作内容和工作地点。


之后,该公司按照《领导干部聘任管理实施细则》解聘了陈三的中级独立审批人职务,又聘任其为营业机构高级客户经理岗高级专员,后又再次将其解聘。同时,对陈三的工资进行了相应的调整。陈三不满多次调岗,提出劳动仲裁。陈三认为,《领导干部聘任管理实施细则》针对的是领导干部,对陈三所在的工作岗位不具有约束力。该公司根据这项规定对他的岗位进行调整属于违法行为。


于是,陈三向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。请求该公司支付其因岗位调整而遭受的工资损失。该公司对此予以否认,认为陈三担任的中级独立审批人职务是科、股级实职干部,属于上述规定的管理范围,根据需求对陈三进行“调岗”是符合法律规定的。

雷石普法|用人单位调岗,劳动者如何维权
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【法院认为】

双方基于平等自愿的原则签订了无固定期限劳动合同,合同约定了该公司有权根据工作需要及陈三的工作能力、身体状况等调整陈三的工作内容和地点。同时,陈三在合同中承诺认真学习并遵守该公司的各项规章制度。该公司根据陈三的实际年龄情况,按照合同的约定及相应的规章制度对陈三的岗位进行适当的调整,属于企业的自主经营权范围,具有正当性、合法性。遂判决:驳回陈三的诉讼请求。

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【法律规定】

《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。


《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。


劳动者与用人单位建立劳动关系时需要签订书面劳动合同,合同内容应当包括:

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

3、劳动合同期限;

4、工作内容和工作地点;

5、工作时间和休息休假;

6、劳动报酬;

7、社会保险;

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。


其中第四项系实践中调岗主要涉及的条款。一般情况下,在入职时劳动关系双方应当对日后劳动地点、职位有充分沟通,法律规定,如需变更合同内容,需要满足两个条件:协商一致并采取书面形式。本案中,劳动合同内容比较完备,预先规定了变更劳动合同的方式,民事领域在不违反法律强制性规定时,以双方意定为主。


因此,本案支持了公司一方的权利请求。《中华人民共和国劳动合同法》出于保护劳动者的目的,限制用人单位随意调岗,但劳动者不得无理由拒绝企业调岗,企业因自主经营需要在合理的范围调整劳动者的工作岗位的权利也应得到法律保障。

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