雷石普法|交付房屋的实际面积与合同约定的面积不符怎么办?

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平时买的衣服尺寸大了或者小了我们一般可以选择退货、换货处理,但是如果是买的房子大了或者小了我们该怎么办呢?可以以此为由解除合同吗?





雷石普法|交付房屋的实际面积与合同约定的面积不符怎么办?








案情简介


2015年,赵某与王某签订房屋买卖合同,合同中约定房屋价款按按套内建筑面积计算,共100平方米,每平米单价12000元,合计为120万元,合同签订后,赵某全额支付了房款,王某也依约交付了房屋。但交付后赵某发现该房屋套内建筑面积实际仅为95平方米便要求解除购房合同并要求返还全部购房款。


而王某则称合同已经签订,房屋已经交付,房款也已经支付完毕了,愿意返还缺少的那部分面积的房款,但不同意解除合同,全部返还房款。后两人达不成一致意见,后赵某便起诉到法院,要求解除购房合同,返还其购房款及利息。





法院认为


经查明,案涉房屋套内建筑面积为95平方米,且买卖双方在合同签订时对面积有差错该如何处理并没有约定。


根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;

(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。因本案中面积误差比绝对值为5%,已超过3%,所以法官支持了赵某的诉讼请求。




律师总结

在民商事领域,法律原则上尊重当事人之间的意思自治,即有约定按约定处理。所以如果各位在签订合同时(包括但不限于房屋买卖合同)进行全面、明确、具体的约定,在发生纠纷时即可按照约定进行处理。


当然,如果没有明确约定的话,法律也提供了参照处理的方式。无论是事前如何约定对自身最有利,还是在事后如何能更好处理纠纷,都建议详询专业律师,帮您最大限度的保护自身合法权益。




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雷石普法|企业是按计件工资的,那加班费要怎么算?

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加班是一件很平常的事,可以说很多单位都存在加班现象。但是有一种比较特殊的工资制–计件工资制。这种计件工资制的劳动者该怎样计算加班费呢?





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实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。具体方法如下:


一般计件工资算法:


1、周一到五每天超过定额的部份按1.5倍计算,即计件里已含有加班费。


2、周六、日不计定额,按完成计件量的计件工资乘以2倍计算,即不超定额部份也是两倍。3、法定节假日也不设定额,按所以完成计件量的计件工资3倍计算。






一、计件工资定义

计件工资是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。它不直接用劳动时间来计量劳动报酬,而是用一定时间内的劳动成果来计算劳动报酬。


按照工人所完成的产品数量或作业量支付的工资。计件工资是由计时工资转化而来的,是变相的计时工资。


例如:在实行计时工资时,工人的时薪为12元/小时,每日的产量为10件,一天工作8小时,该工人的日工资额为96元;而在实行计件工资时,计件单价是按照日工资额除以日产量来确定的,例如,工人的日工资额为96元,日产量为10件,则计件单价为96元÷10=9.6元。


工资形式的差别,并不改变工资的本质。计件工资和计时工资的本质是相同的,它们都是劳动力价值或价格的转化形式。


计件工资可分个人计件工资和集体计件工资。个人计件工资适用于个人能单独操作而且能够制定个人劳动定额的工种;集体计件工资适用于工艺过程要求集体完成,不能直接计算个人完成合格产品的数量的工种。






二、计算方法

计件工资计算的主要依据是计件单价,即工人完成每一件产品的工资额。


一般按各该等级工人的日(小时)工资率除日(小时)产量来确定,计算公式如下:


计件单价=某等级工人的日(小时)工资标准÷日(小时)产量定额


若按工时定额计算计件单价,计算公式为:


计件单价=某等级工人的日(小时)工资标准×单位产品的工时定额





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雷石普法|外观设计与著作权的关系

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专利的类型包括发明、实用新型和外观设计。


发明专利和实用新型专利保护的是技术方案,用于产生功能作用方面的效果,外观设计专利保护的是产品外观的设计方案,用于产生视觉感受方面的效果。这种差别导致外观设计专利的保护客体实际上与著作权法意见上的作品十分接近。在司法上,也常常有侵犯外观设计和侵犯著作权纠纷竞合的情况。





雷石普法|外观设计与著作权的关系








外观设计指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观和著作权的区别在于:

一、





权利获得方式不同,外观设计必须向国家知识产权局提出申请,经过国家知识产权局授权后取得,而著作权自产品完成后自动取得。


二、





获得条件不同。外观设计想要获得授权,依然要满足专利三性的要求,即必须具有实用性、新颖性和创造性。而著作权仅需具有独创性即可,即使存在两个作品一模一样的情况,只要是自己创作的,就具有著作权。


三、





外观设计和著作权无效情况不同。如果想要使一项外观设计无效,需要到复审委请求无效,然后由复审委发出无效决定书,才能最终否定专利设计的效力。而著作权不存在无效一说,只是在发生抄裘等侵权纠纷时会产生赔偿责任。


四、





外观设计和著作权的保护期不同。专利法规定外观设计的保护期为10年。而著作权中与人身权相关的权利,例如署名权期限为永久。与财产相关的权利,例如,发表权为作者终生及死后50年。





另外,不属于外观设计的情况包括:


(1)没有固定形状的物体。比如气体、液体。例如,飞机喷射的五彩缤纷的烟雾虽然很美,但仍不属于外观设计。


(2)外观设计不是自然物,比如精美的雨花石、根雕等作品。


(3)单纯的绘画作品不属于外观设计

当外观设计和著作权发生竞合时,应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。





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雷石普法|外观设计与著作权的关系
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雷石普法|“孩子不让探视,凭什么给抚养费?”关于抚养费,您需要知道的几点

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离婚后一方不让探视可以向法院起诉,但不能不给抚养费,抚养费支付是作为未直接抚养子女一方的法定义务,是法律强制性规定的。


探望权既是权利也是义务,抚养费的给付与探望权的行使是两个不同的法律问题,支付抚养费并非是行使探望权的前置条件。





雷石普法|“孩子不让探视,凭什么给抚养费?”关于抚养费,您需要知道的几点








探望权既是权利也是义务

涉未成年子女离婚纠纷中,探望权能否顺利履行与抚养费是否及时支付是关乎子女健康成长的重要内容。离婚后,有些父母会将因离婚中所产生的种种纠纷与矛盾导致的负面影响不自觉地转移到孩子身上,加上将孩子视作私产的传统观念的影响,直接抚养子女的一方往往会设置各种障碍,而不直接抚养子女一方则会以拒付抚养费或申请法院强制执行等方式予以对抗,使得探望权的实现成为当下审判执行上的一个难题。


探望权是基于父母与子女之间的血缘和身份关系而产生,其本质上属于亲权。从理论上讲,血缘关系的存在使得父母对子女具有抚养、教育的义务,并不会因为是否生活在一起而消除。探望权可以说是这一义务得到履行的唯一方式。因而,探望权的设置应当含有父母对子女关心之意,以促进子女的身心健康。


从孩子角度来看,其具有被探望的权利,这对于父母来说,则是义务。因此,探望权对于父母来说既是权利又是义务,义务来源就在于对孩子亲情上的慰藉。婚姻法第三十七条明确规定,离婚后,一方抚养子女,另一方应负担必要的生活费和教育费。由此可知,抚养费支付作为未直接抚养子女一方的法定义务,是法律的强制性规定。





不让探视子女就不给抚养费协议有效吗?

离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,同时,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。但是,在审判实践中,部分夫妻由于种种原因积怨较深,直接抚养子女的一方会以“不让探望子女”相要挟,来迫使对方满足自己的某种要求;与此同时,被告方往往也不甘示弱,针锋相对,以不支付抚养费相对抗。在实践中,甚至有的离婚夫妻在协议中约定不让探视,就少给或不给抚养旨。


这样做不只使双方关系更加紧张和恶化,而且对子女的身心造成进一步的伤害支付抚养费和探视子女是两个不同的法律关系,即使直接抚养子女的一方父或母,阻挠对方探视子女,也不能成为拒绝支付抚养费的合法的抗辩理由。不直接抚养子女的一方可以另行起诉,要求依法对子女进行探望。对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。





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雷石普法|关于专利侵权的法条解读

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法条规定





专利法中关于专利侵权的相关规定如下:

第十一条:发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。


第六十九条:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造、使用的;


第七十条:为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。





雷石普法|关于专利侵权的法条解读








以上是与专利侵权相关最直接的一些条款

首先注意第十一条中加红的部分


“不得为生产经营目的”,这是一个比较重要的前提。因为专利权是一种对可售商品或服务的私有独占权,是交了保护费需要一定程度上垄断经营的,所以一切以生产经营为目的的制造、生产、销售、许诺销售等行为都肯定属于侵权行为。


关于第六十九条中的“已经做好制造、使用的必要准备”


这里指的是相关的厂房、设备、人工、原料、销路、手续等都已准备就绪,这种情况下可以在原来的计划产量、计划区域、计划销路内继续制造和使用,但是一旦超过原来规划的范围,就有侵权的风险。


这里需要强调的是,满足这一条的前提是需要保留好一切相关的材料证明文件,稍微有文件资料的缺漏,都有可能使得自身不能证明对于该项技术或方案的自主设计以及是在相关专利申请之前已经做好的。


关于第七十条,这一条仅限于销售和使用的行为


因为对于使用者或销售者而言,本身并不具有核实每一件商品的知识产权属性的义务,因此,只要是通过合法渠道购入的,这种情况下的侵权责任一般由上游承销商承担。





在有些案例中,如果某个企业以生产经营为目的实施了某个专利方法,那么:


1、如果该企业将这个方法变为产品是在相关专利申请之前就已经做好的或者已经做好了上面所述的各方面相关准备,那么该企业在原有范围内的制造、销售、使用都属于合理合法的行为。


2、如果该企业将想法变为产品的过程是在相关专利申请确权之后才进行完成的,那么无论该企业是否知情或主观故意,都有可能属于侵权行为,当然具体的判断还需要经过技术方案中技术特征的一一比对之后才能做最终认定。





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雷石普法|如何行使探望权?

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随着我国婚姻家庭关系的发展,探望权纠纷案件日渐增多。


探望权,也称探视权,是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间,以一定的方式探视、看望子女的权利。探望权制度是一种保障亲情交流和维系的法律形式。探望的行使不仅可以满足父母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,同子女保持密切的往来,还以增进父母子女的沟通和交流,减轻子女的家庭破碎感为目的,实践证明,探望权有利于子女的健康成长。探望权是法定的权利,任何人都不得干预。





雷石普法|如何行使探望权?








在审判实践中,往往有这样的情况,离婚后与子女共同生活的父母一方,以种种理由拒绝对方探望子女,对方不能与子女见面,更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务。


对此,我国《婚姻法》三十八条明确规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”





探望权的法律规定,一方面保证不直接抚养子女的一方父或母能够定期与子女团聚,有利于弥合因家庭解体对父母子女造成的感情伤害,更重要的另一方面是保护未成年子女的身心健康和成长进步。


父母离婚后再婚重新组建家庭,各自开始新的生活,对于孩子的身心发展具有多方面的影响。父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。父母离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。父母再婚亦不影响对前段婚姻的婚生子女进行探望。离婚后不直接与子女共同生活的父或母,通过进行定期探望,与子女交流,从而达到积极影响子女的效果。诚然,探望权的行使不能影响双方各自的正常生活。


所以,探望权的形式应当随着子女成长需求的变化而适当进行调整,以满足子女与父母进行情感交流。





法院认为

父母与子女之间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。父亲或母亲依法探望子女的权利受法律保护,但探望时间和方式应以有利于子女的身心健康、生活安定、方便其生活学习、保障其安全为前提。要依据父母双方现有条件来确定,本着有利于子女成长的原则,就探望方式和时间依法酌情予以确定。需要指出的是,支付子女抚养费亦是法定义务,对未成年子女的正常生活、健康成长至关重要,应遵照法院判决按时支付抚养费,此项法定义务必须无条件执行。





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雷石普法|人身损害赔偿的赔偿范围

雷石普法|人身损害赔偿的赔偿范围

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《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。





雷石普法|人身损害赔偿的赔偿范围








1、医疗费

医药治疗费的赔偿,一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、治疗费、住院费的单据或病历、处方认定。必要时,可以委托法医予以鉴定。


在诉讼过程中,治疗尚未结束的,除对已经治疗的费用赔偿外,对尚需继续治疗的费用,经有关医疗机构证明或者经调解双方达成协议的,可以一次性给付;也可以依照民事诉讼法的有关规定,告知受害人在治疗结束后另行起诉。

2、误工费

受害人误工日期,应当按其实际损害程度、恢复状况并参照法医鉴定或者治疗医院出具的证明等认定。

3、伙食费

住院伙食补助费,按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准(元/天)×住院天数赔偿。

4、护理费

受害人受害后的生活自理能力,一般应以法医的鉴定或者治疗医院出具的证明认定。


受害人生活确实不能自理的,其护理费应予赔偿。


护理期限,可以委托法医鉴定;也可以根据受害人的实际损害程度、恢复状况并征求治疗医院的意见后酌定。


护理人员一般设一至二人,但确有必要的除外。


护理人员有收入的,护理费的赔偿可以按照本意见关于误工费的规定计算。


护理人员无收入的,护理费的赔偿可以按照当地居民平均生活费标准计算。

5、交通费

受害人到所在地医院治疗或者必须转院治疗的,其本人和必要的护理人员的交通费应予赔偿。


交通费的票据应与就医次数相符。票据少于就医次数的,一般可根据实际票据认定;票据多于就医次数的,应以实际就医次数认定。

6、住宿费

必须到外地医院治疗的受害人,因医院无床位或其他原因的限制确需候诊且伤情不允许往返家中,或者往返家中的交通费高于住宿费的,其本人和必要的护理人员的住宿费应予赔偿。


住宿费的赔偿,可以按照当地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,以住宿费的收据为凭。

7、营养费

经法医鉴定或治疗医院证明,受害人伤情严重,确需补充营养食品作为辅助治疗的,其费用可以酌情赔偿。


营养费的赔偿,可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算。应赔偿的期限,可以委托法医鉴定,也可以在征求治疗医院的意见后酌定。


侵害人探视受害失时携带的食品,一般应当视为赠与。

8、残疾赔偿金

侵害他人身体致其丧失全部或部分劳动能力的,应当赔偿残疾赔偿金。


依照法医学的鉴定标准,残疾者丧失劳动能力的程度分为十级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的按五年计算。


残疾者的误工费与残疾赔偿金不得重复计算。以残疾者定残之月为界,之前由侵害人赔偿误工费,之后由侵害人赔偿金。

9、残疾用具费

因残疾需要配制补偿功能的器具的,应当根据治疗医院的证明或法医意见,结合使用者的年龄、我国人口平均寿命、器具使用年限等因素,按照普及型器具的费用计算赔偿数额。

10、丧葬费

丧葬费,一般包括运尸、火化、普通骨灰盒和一期骨灰存放等费用。


丧葬费,按照侵权行为地的丧葬费标准支付。

11、死亡赔偿金

因侵权致人死亡的,应当支付死者家属一定数额的死亡赔偿金。

12、生活费

依靠受害人实际抚养的人,是指受害人死亡或丧失劳动能力以前实际扶养、赡养、抚养而无其他生活来源的人。


对不满十八周岁的人抚养到十八周岁。对无劳动能力的人抚养二十年,但六十周岁以上的,年龄每增加一年减少一年;七十五周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人抚养五年。

13、抚慰金

精神损害抚慰金是因侵害人的侵权行为给受害人造成肉体痛苦或身体伤残、死亡的同时,给受害人或受害人的近亲属造成精神痛苦和创伤的一种经济补偿方式。精神损害抚慰金的具体数额,由法院根据实际情况酌情判决。


赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。





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雷石普法|人身损害赔偿的赔偿范围
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雷石普法|保险合同“零时生效”之前发生车祸怎么办?

雷石普法|保险合同“零时生效”之前发生车祸怎么办?

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保险实践中,“零时生效”条款经常引起纠纷,“零时生效”条款的效力该如何认定?


依据案例我们来看下此类纠纷如何判定。此类事故诉讼至法院后,案件争议焦点是保险公司出具的保险单中的“零时生效”条款是否对被保险人有约束力。





雷石普法|保险合同“零时生效”之前发生车祸怎么办?








保险公司于XX年XX月XX日XX时XX分接受了投保金并出具保险单作出承保承诺,该行为属于保险人对投保人符合投保条件的确认,虽然保险单上载明的保险期间从XX年XX月次日零时起生效。


但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第四条第一款之规定,此种情况下保险公司承担保险责任起始时间为投保和交费的时间,因事故发生在投保并交费后,故该保险公司承担保险责任符合上述司法解释的规定。





保险公司对一审判决不服,向中级法院提出上诉。


二审法院在审理中进一步查明,保险公司在收到X某的投保金后,现场提供了交强险保单,该保单记载的保险生效时间为XX年XX月次日零时,但保险公司未向宋某口头或书面提示或明确说明该保险生效的时间。


二审法院认为,保险公司未提示或明确告知宋某保险单上的“零时生效”条款,该条款对X某不具有约束力。X某投保机动车并支付投保金后,保险公司当即开具保险单(审查通过),双方确定的保险合同关系即时生效,保险公司对双方保险合同生效后被保险车辆发生的交通事故应当承担保险责任,判决驳回上诉,维持原判。





保险合同应于出具保单时生效。


审理此案的法官庭后表示,所谓“零时生效”,是指保险合同的生效时间在保险合同成立后的次日或未来数日的零时。“零时生效”条款系保险公司自我免责的格式条款,是保险公司惯例,即在与投保人确定保险关系时,保险公司单方面确定保险期间并直接打印在保单上,


根据我国保险法第十七条第二款规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时,应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,针对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明,未作提示或者说明的,该条款不产生效力。所以,保险公司只有在对被保险人提示或明确告知“零时生效”条款时该条款才对被保险人具有约束力。





按照常理,在保险合同双方对保险生效条件未达成延期的合意时,单方确定的延期生效条件不对另一方具有约束力,“零时生效”条款不属于附条件或附期限的条款。


保险法第十四条规定:“保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”故投保人在投保并支付了投保金,保险公司出具保险单(审查通过)后保险合同即时生效。





同时,“零时生效”条款,违背相关法律法规的立法宗旨。根据我国道路交通安全法规定,机动车经公安机关交通管理部门登记后方可上路行驶。


根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四条第二款规定,对未投保交强险的机动车,机动车登记管理部门不得予以登记,机动车安全技术检验部门不得予以检验。


所以,如果机动车投保的交强险不能即时生效,如同未投保交强险的车辆一样不得上路行驶。按“零时生效”条款将导致出现一段保险“空白期”,其间被保险车辆一旦发生交通事故,则不利于保护交强险相对人的合法权益,所以“零时生效”条款明显违背了上述法律、规定的立法宗旨。





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雷石普法|保险合同“零时生效”之前发生车祸怎么办?
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雷石普法|房屋漏水怎么办?

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房屋漏水发生纠纷怎么办,房屋漏水维权的法律依据是什么,相信大家都会有疑问,下面帮您逐一分析一下,相信会帮助到您。


房屋漏水分不同的情况,需要参照的法律也不尽相同,例如《民法通则》,《物权法》,《建筑工程质量管理条例》,《物业管理条例》等等。





雷石普法|房屋漏水怎么办?








下面是常见的几种情况,一起来看看都属于什么法律关系吧:

1、开发商建房时因质量问题造成的渗漏,形成商品住宅质量纠纷法律关系。

2、楼上住户因装修房屋、改建管道、不当用水等造成的渗漏,形成财物损害的侵权法律关系。

3、楼下住户装修中对其楼顶造成损害而导致渗漏,形成相邻法律关系。

4、房屋使用久远造成防水材料自然老化而导致渗漏,也是形成相邻法律关系

5、共用设施、设备导致渗漏且已过保持期,则应适用物业管理纠纷法律关系。





不同的漏水原因适用不同的法律

1、对房屋质量纠纷法律的适用



《民法通则》第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”


《建筑工程质量管理条例》第四十条第二款之规定:“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年。”


适用该规定的前提条件是要确定开发商建造的房屋确实存在质量问题。如果渗漏给受害人财物带来损害的,开发商则还要按照《民法通则》承担侵权的民事赔偿责任。


如果渗漏是受害人及其相邻关系人造成的,即使在五年的质保期内,开发商也不应承担责任。

如果渗漏既有开发商建造房屋的质量问题,又有渗漏受害人和其相邻关系人装修不当的原因,则应相应减轻开发商的责任并让有过错的一方承担相应的责任。


2、楼上住户因装修房屋、改建管道、不当用水等造成的渗漏时的法律适用



《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”。


3、楼下住户装修中对其楼顶造成损害而导致渗漏、房屋使用久远造成防水材料自然老化而导致渗漏时的法律适用



楼下住户装修中对其楼顶造成损害而导致渗漏,是受害者自已的过错,而房屋使用久远造成防水材料自然老化而导致渗漏,则相邻各方均无过错,在这样的情况下,应相邻关系立案的目的仅是寻求解决的途径,至于责任的承担,则要依据查明的渗漏原因来确定。


《民法通则》的第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”







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雷石普法|房屋漏水怎么办?
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雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题

雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题

雷石普法





适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题

我国劳动合同法第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 司法实践中,如何适用该条款的“二倍工资”,有诸多不同理解,造成了颇多困境,本文尝试着对这一问题进行一些探讨。





雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题








一、

雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题

“二倍工资”的起止期限问题

劳动合同法实施条例第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”


第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”基于以上法条,人们对二倍工资的期限主要有以下两种争议:


(1)、二倍工资的起算有没有上限


认为有上限者认为,起算时间用工之日起满一个月的次日,至满一年之日为止,最多十一个月二倍工资。认为没有上限者则认为,起算时间用工之日起满一个月的次日,至满一年的当日用人单位被视为同劳动者签订了无固定期限劳动合同,并应当立即同劳动者补签劳动合同,否则,用人单位必须继续向劳动者支付二倍工资,也就是说至签订书面合同时为止。  这两种争议的焦点在于劳动合同法第八十二条规定中“应当签订的无固定期限劳动合同”是特指书面劳动合同还是泛指一切形式的劳动合同?是否包括劳动合同法实施条例第七条中规定的“视为签订的无固定期限劳动合同”?


第二种观点更符合立法精神。因为劳动合同法的立法主旨就是为了督促用人单位同劳动者签订书面的劳动合同,从而明确双方的权利关系,最大限度地保护弱势群体劳动者的合法权益。如果一概“视为签订无固定期限劳动合同”而对该种合同的具体内容是什么不加以明确,就会给用人单位留下钻法律空子的机会,显然不利于保护作为弱势群体的劳动者的合法权益。并且劳动合同法实施条例第七条规定“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”,如果失去了二倍工资的约束,即使用人单位不立即与劳动者补订书面劳动合同,也不用承担什么责任,那么该条款的规定岂不是形同虚设!


(2)、劳动合同到期未续签劳动合同算不算二倍工资


如果用人单位从用工之日起就未与劳动者签订劳动合同,应该支付二倍工资,对此没有异议。问题是现实中存在着双方已经签订了一份劳动合同,当这份劳动合同到期终止以后,用人单位继续用工,但却不同劳动者续签劳动合同的现象。对此问题,存在着两种不同的看法:

一种观点认为,二倍工资仅限于第一次不签劳动合同的情形,继续用工属于对第一次用工的自然延续,没有必要支付双倍工资。

另一种观点认为,劳动合同终止后继续用工的,第一次的劳动合同关系已经完全终止,继续用工的属于新的劳动合同关系确定,应当支付双倍工资。


同意第二种观点,因为在法律上没有任何法律明确确认继续用工属于第一次用工的延续使用第一次劳动合同的约定,一旦双方发生争议,劳动者的权益将得不到保障。如果适用二倍工资将更符合立法者本意,督促用人单位积极同劳动者签订劳动合同,明确双方权利,更有利于保障劳动者的权益。





二、

雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题

“二倍工资”的计算标准问题

这一问题有两种不同的观点:一种观点认为,双倍工资应当按照二倍工资计算期间应发的所有工资确定,不做任何排除。另一种观点认为,双倍工资计算标准,以劳动者正常出勤下的基本工资为准,不应包括加班工资、销售提成之类的非固定收入,但可以包括固定的福利性补贴,如奖金、津贴等。







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原文始发于微信公众号(北京雷石律师事务所):雷石普法|适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题