北京雷石律师事务所

案例：

原告王某与被告蔡某经法院调解达成一份还款协议并制作民事调解书，调解书约定蔡某应于2016年5月底前归还王某人民币30万元，如果逾期不还，则承担违约金人民币10万元。2016年5月20日，王某以蔡某给付款项已经逾期为由向法院申请执行，要求蔡某给付违约金人民币10万元。2016年7月10日，蔡某将款项30万元通过审理法官给付王某。

理论上有赞成派和反对派两种观点，实践中裁判者的做法也不统一。赞成派认为，法律并没有禁止当事人在法院的调解书中约定违约金，“法无禁止即可为”，反对派则认为调解书中约定违约金的行为是“调解书上保险，违约金作担保”，民事调解书中约定违约金非必要性，缺少法理逻辑的支持，亦会对执行造成操作的困扰。

笔者认为，民事调解书关于违约金的约定合法。首先，调解书中附加违约金条款是当事人依法处分自己的民事权利和真实意思的表示，是合法和自愿的，并未违反法律、行政法规的强制性规定；其次，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条第一款规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许；再次，实践中如北京市海淀区法院以《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》为法律基础，全面推广适用调解书履行保障条款，指导当事人在调解书中约定义务人以一定数额的违约金（或滞纳金、利息损失、补偿款等）或其他担保行为对调解书的履行作保证。因此，不论理论上还是实践中关于民事调解书中违约金条款的合法性均有依据，最高人民法院在“（2000）民终字第122号民事调解书”中约定违约金条款，确定了此种方式的合法性。

众所周知，民事合同中关于违约金的约定必须受《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及其司法解释的约束，即使合同双方对违约金的约定非常明确，法院仍可依当事人的请求对违约金作相应调整。然而，与生效判决或仲裁裁决具有同等法律效力的民事调解书，关于违约金的约定是否仍受合同法及其司法解释关于违约金规定的限制？对此众说纷纭，概括起来有以下三种意见：

第一种意见认为，合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如何判定违约金过高，最高人民法院《关于适用<<SPAN style=”BOX-SIZING: border-box !important; MAX-WIDTH: 100%; PADDING-BOTTOM: 0px; PADDING-TOP: 0px; PADDING-LEFT: 0px; MARGIN: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; -ms-word-wrap: break-word”>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此看来，民事调解书关于违约金的约定虽系双方当事人的意思自治，但同样受合同法及其司法解释约束，不能过低或过高。 

第二种意见认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”如果调解书中约定的违约金已经是本金的数倍之多,明显违反了法律规定,属于调解内容违法,权利人可以申请再审,主张对违约金予以调整。

 第三种意见认为，民事调解书是双方自愿达成的,不符合再审条件。即使违约金偏低或偏高,但这是债务人不主动履行法律义务造成的,理所应当接受法律的惩罚。 

笔者同意第三种意见，理由如下:根据民事诉讼法第二百二十四条第一款“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”第二款“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”第二百三十四条“人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。”的规定，民事调解书经案件当事人签收以后即具有与生效判决书同等法律效力,属于法院执行法律文书的范围。虽然双方约定的违约金可能超出本金,但是调解书内容是双方自愿达成的,双方在签订调解协议及签收民事调解书时也没有提出任何异议。合同法及司法解释中关于违约金的条款是针对合同行为的法律规定。民事调解书和一般民事合同不同。依照现行国家法律规范，生效的民事调解书与生效判决书具有同等法律效力，同样具有强制力、既判力和执行力。生效的民事调解书及其所依据的调解协议不具有民事合同性质，执行中所产生的争议根本不属于任何“合同纠纷”。因此调解书不具备再审条件，义务人应该按照调解书内容履行全部法律义务。 

在人民法院执行调解书的过程中，很多申请执行人要求被执行人给付调解书中约定的逾期付款违约金的同时，提出被执行人还应当按照民事诉讼法第二百五十三条的规定支付双倍迟延履行利息。这种要求是否应当得到法律的支持呢？

（一）民事调解书是否应当适用民事诉讼法第二百五十三条关于双倍迟延履行金的规定？

民事诉讼法第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该法条是对执行程序中，当事人未按法律文书履行金钱给付义务的一项惩罚措施，同时也具有弥补权利人损失的功能。

根据最高人民法院《关于在民事判决书中增加向当事人告知〈中华人民共和国民事诉讼法〉第二百三十二条规定内容的通知》，凡一审判决中具有金钱给付义务的，应当写明义务人加倍支付迟延履行金的义务。然而调解书等其他法律文书的主文并无引用该法条之规定，那么被执行人是否就无需受该法条的约束呢？

关于民事诉讼法第二百五十三条，首先应当定性该条款规定的迟延履行利息是法定的义务，即该条款中的处罚措施不以当事人是否有约定、法律文书是否有记载而选择使用。只要出现本法律条款规定的情形，就应当予以适用。其次，根据最高人民法院《关于被执行人未按民事调解书指定期间履行给付金钱的义务是否应当支付迟延履行的债务利息问题的复函》，“其他法律文书”应当包含民事调解书。因此民事调解书中即使没有载明民诉法第二百五十三条关于迟延履行金的约定，义务人怠于行使金钱给付义务的，也应当承担加倍给付迟延履行利息的义务。

（二）既然调解书中已经约定了逾期付款的违约金条款，执行过程中是否还应当适用迟延履行金条款？

《最高人民法院关于执行程序中迟延履行期间的债务利息及迟延履行金计算的若干问题的规定》（草拟稿2013年）第十五条规定，当事人已经承担了调解书确定的迟延履行责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。虽然在2014年6月9日最高人民法院审判委员会正式通过的最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中删除了该条文，但无独有偶，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》〔法释（2004）12号〕第十九条第一款规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”第二款规定：“不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”据此，对于约定了担保条款条件或者承担民事责任的调解书，履行时应排除民诉法第二百五十三条的适用，避免被执行人重复承担责任。我国作为典型的成文法国家，既然现行有效的法律法规已经对该问题作出了规定，就应当予以执行。

综上，若当事人在民事调解书中已经约定了逾期付款的违约责任，就应当按照民事调解书的约定追究义务人的民事责任。若当事人没有在民事调解书中约定逾期付款的违约责任时，则应当按照民事诉讼法第二百五十三条的规定追究逾期付款义务人的法律责任。

为避免讼累、尽快实现权利，债权人会适当妥协和让步与债务人达成调解，并以调解书的方式将双方认可的方案固定下来。但若债务人仅以调解作为拖延手段，并无履行之诚意，则债权人很可能陷入两难境地：一方面，调解书具有既判力，除非能证明调解书并非自愿达成或内容违法，让步已成定局；另一方面，若债务人拒不履行调解书，债权人最初让步之初衷则落空。为免前述情形发生，我国法律才允许当事人在调解协议中约定一方不履行协议应当承担的民事责任（《民事调解工作规定》第十条第一款），并且当承担民事责任的条件成就时，当事人可以申请执行（《民事调解工作规定》第十九条第一款）。即在调解协议中可约定违约金条款。

然而，最高院近期刊载在中国法院裁判文书网的两篇裁判文书（2015执复字第14号执行裁定书、2014执监字第80号裁定书）则表明，调解书中约定不履行调解协议应承担违约金的，未必均能在执行程序中获得支持。实际上，这就牵扯到人民法院强制执行时常常遇到的难题——有的民事调解书中对违约金的约定不够明确，导致法院执行困难，详言之：

不履行民事调解书确定义务引发的违约金与一般执行依据中的违约金存在较大差别。就后者而言，债务人是否构成违约、应当在何种程度上承担违约责任，在诉讼中已经由法院查明，即便最终确定的违约金是按日累计计算，执行法院亦只需根据裁判主文计算违约金即可。与之相反，调解书所确定的义务在调解书生效时方才确定。债务人是否存在不履行、迟延履行、部分履行、不完全履行的情形，在互付义务的情况下是否有履行抗辩权，均取决于调解书生效后的履行情况。申请执行前，该部分事实及相关法律问题既未经过当事人双方攻防辩论，亦未经法院确认。

如果违约金条款约定明确，违约事实简单明了，由执行机构进行判断尚属合理。例如调解书第一项认定，由债务人于2015年10月1日前将100万元打入债权人尾号为1234的银行账户；第二项认定，若债务人逾期打款，则应当向债权人支付违约金20万元作为赔偿。执行程序中，法院可以根据被告的银行转账明细判断被告是否已履行调解书第一项义务，进而判断应否支持原告的违约金主张。毕竟，即便执行依据为法院判决并且裁判主文明确判令债务人支付“自某某日至实际清偿之日”的违约金，也需要执行机构确定“实际清偿之日”。换言之，该等事实适宜由执行机构确定。但若调解书中确定的义务是否履行不容易判断，违约金条款又存在疏漏，仍由执行机构确定则可能存在对当事人的诉讼权利保护不周的问题。

那么，若当事人不得在执行程序中主张违约金，其能否依据调解书中的违约金条款另诉呢？如此一来是否又与调解书的既判力有所龃龉呢？

笔者认为，民事调解书属生效法律文书，应作为执行的依据。但是可采取强制执行的法律文书内容须具有给付性且义务人具体明确。若调解书中双方互付给付义务，并约定了相应的违约责任，对于违约责任的认定则涉及到调解书生效时尚未发生的事实，对此责任的确定如果存在争议，则关系到当事人新的权利义务，不宜在执行程序中解决。

所谓既判力，是指判决对诉讼标的加以确定后，该判决就成为规范当事人之间法律关系的基准，对同一事项，当事人不得提出争议，也不能提出与该判决相矛盾的主张。但由于法律关系不断变化，法院判决也仅是基于当事人已经提出的证据和已经进行辩论，在此之后发生的事实，自然不应为判决效力所及。因此，大陆法系通说认为，既判力限于事实审口头辩论终结前。如前所述，债务人是否存在不履行民事调解书确定义务的情形，属于民事调解书生效后发生的事实，自难为民事调解书的既判力所及。因此，债权人若主张债务人应给付不履行民事调解书的违约金，执行法院又不宜在执行程序中进行认定的，债权人可以另行起诉主张。

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