雷石普法 | 大数据视角下演艺经纪合同解除的裁判案例分析

随着娱乐业的蓬勃发展,艺人解约的新闻也愈发增多。但解约的主张不论是艺人提出还是经纪公司提出,在法律的视角下都有一定的争议,那么演艺经纪合同到底是什么性质的合同?法院如何对此类案件的一般争议如何认定呢?笔者以演艺经纪解除作为关键词在聚法案例进行检索,共检索到相关案例2466篇,筛选后为654篇,现就该类合同的解除进行分析。

检索渠道:聚法案例

检索时间:2022年6月10日

检索关键词:演艺 经纪 解除(本院认为部分再次检索“解除”)

地域限制:北京市 上海市 广东省 江苏省

审理程序:一审、二审、再审、再审审查与审判监督

文书类别:判决

审理年份:2019年1月1日至今

01


数据分析




在上述条件下共检索到案例654篇,其中北京市250篇、江苏省158篇、广东省157篇、上海市89篇。

在案由分布上,合同、准合同纠纷占据601篇,侵权责任纠纷26篇、劳动人事争议19篇、知识产权与竞争纠纷5篇、与公司证券保险票据等有关的民事纠纷3篇。

02


案例裁判规则




鲁照华与北京凤凰联动影视文化传播有限公司委托合同纠纷一审民事案——(2019)京0105民初39917号

法院认为:鲁照华与凤凰联动公司签订合同的目的是获得更多的演出机会,提高自己的知名度并增加收入。可是在两年的合同履行期内,凤凰联动公司未能按照约定提供足够的演出机会,亦未能对鲁照华进行培训和培养,凤凰联动公司的行为构成违约。凤凰联动公司的违约行为致使鲁照华签订合同的目的无法实现。考虑到《委托经纪人合约》的特点及凤凰联动公司的违约行为,鲁照华有权要求解除双方的合同关系。鲁照华要求确认双方签订的《委托经纪人合约》于2019年2月15日解除的诉讼请求,于法有据,本院予以支持。

李婷与北京博雅丹青文化发展有限公司居间合同纠纷二审民事案——(2020)京03民终6469号

法院认为:首先,双方签订合同后,博雅公司引荐李婷到酷狗平台直播并提供直播设备、开播调试及培训等服务,向李婷提供网络演艺经纪服务,并定期将分成后的收益支付李婷,上述事实可以证明博雅公司已经履行了合同义务。其次,李婷未举证证明博雅公司未尽到上述合同义务致使其解约,且从2016年11月3日双方签约直至2018年6月18日李婷强制转会,李婷从未就上述事宜向博雅公司主张过,综合双方陈述及合同履行实际,李婷二审诉讼中主张博雅公司未履行培训、宣传、推广的合同义务,本院不予采信。李婷以博雅公司未提供其他演艺机会为由主张解除《网络演艺经纪合同》,缺乏合同依据。最后,博雅公司是否全面履行合同义务并非李婷违约行为的合理抗辩事由。综上,李婷以上述理由主张其有权解除《网络演艺经纪合同》并不予支付违约金,本院不予支持。另,签订《网络演艺经纪合同》属于演艺经营行为,李婷作为成年人,对于其签订该合同带来的经济收益和风险应当有所认知。李婷发生违约行为后,又另行主张《网络演艺经纪协议》中违约责任的约定无效,有违诚信且缺乏依据,本院不予支持。根据合同的履行情况,一审法院确定的违约金数额适当,本院不予调整。

南通兆腾文化传媒有限公司、侯冰怡演出合同纠纷民事一审民事案——(2021)苏0602民初7096号

本案中,从兆腾公司提供的五至七月直播时长看,2021年5月1日至2021年5月31日、2021年6月1日至2021年6月21日、2021年7月1日至2021年7月22日期间,侯冰怡完成的有效直播天数为21天,有效直播时长为65.8小时,远未达到合同约定的有效直播天数及时长,且直播期间其还存在吸烟、裸露纹身、举止低俗、语言攻击他人等违禁表演情形,侯冰怡的上述行为明显构成严重违约,故兆腾公司有权解除合同并要求侯冰怡支付相应违约金。

广州虎牙信息科技有限公司与李佳璇网络服务合同纠纷一审民事案——(2020)粤0113民初4178号

原、被告签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示,合法有效。合作协议规定了独家条款“被告不得在竞品平台直播,不得与竞品平台承接商业活动及合作,不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。” 此外,协议还明确:被告个人的自媒体,包括但不限于微博、微信公众号、头条号等应与原告共同运营,发布商业信息及与平台相关的内容,必须经原告审核同意。乙方单方终止协议、或违反协议第二条第3款独家经纪条款、或违反协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现,均构成重大违约。

由此可见违反独家条款本身即属于重大违约。此外,被告本人未按本院要求到庭接受询问或对其在抖音平台的直播情况书面说明。因此,被告的行为属于重大违约,被告关于其不构成重大违约、不需支付违约金的抗辩理由,不能成立。

考虑到案涉协议尚未到期,被告在收到原告的律师函后曾恢复在虎牙平台的直播,庭审中双方均表示同意继续履行,双方具有继续履行协议的良好基础,本院判令双方继续履行案涉协议。对被告解除合同的反诉请求,不予支持。

03


案件分析




从上述案件可以看出,经纪公司常见违约主要有拖欠报酬、未按约定投入成本、未提供演艺机会、未按约定进行培训、未履行披露义务。签约艺人主要存在拒绝经纪管理、接私单、恶意炒作、从事违法行为、发表不当言论等等。

在违约金及损失赔偿方面,法院会结合艺人本身的知名度、粉丝数量、发展前景综合考量,以及经纪公司对艺人的直接投入和预期损失、违约主观恶意等。一般情况下,按照实际损失和合理预期损失计算。实际损失即经纪公司前期对艺人的投入,包括包装、培养、宣传、推广等费用;合理预期损失主要指艺人提前解除合同导致经纪公司预期收益的损失,对于损失,经纪公司负有举证责任,尤其是在合理预期损失部分通常举证难度较大。

因此,为了防止上述风险,经纪公司在签订类似的合同时,尽量避免采取格式合同,对关键条款要针对不同艺人作出针对性的约定,比如包装计划、路线设计、主打市场、违约的范围和违约责任的承担及承担方式等等。在权利义务上,要做到对等并平衡双方利益。在违约责任上,将艺人违约具体情形及可能造成的后果写入合同。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  李明世律师

编辑:吉喆

附:演艺经纪合同范本

甲方(经纪公司):
统一社会信用代码:
乙方(艺人):艺名:
身份证号码:
甲乙双方经平等自愿协商,根据《中华人民共和国民法典》及相关法规,就演艺经纪事宜,签订本合同以共同遵守。

第一部分 整体安排

1.  整体安排

1.1.甲方具有经纪行业的资源优势,乙方具有演艺领域的发展潜质;乙方授予甲方经纪权利,双方按本合同约定进行收益分配等安排。
1.2.乙方授予甲方经纪权利是指:在约定的经纪区域及经纪合作期限内,甲方担任乙方演艺活动的经纪公司。
1.3.甲方应按本合同约定对乙方进行推广,促进乙方演艺活动的发展。

2.  经纪权利具体内容……

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雷石普法 | 员工因严重违反企业内部规章制度而被辞退是否合法?

01


前言




企业劳动规章制度是用人单位管理职工、维持经营秩序的重要手段,也是劳动关系双方划分权利义务的重要依据;是用人单位用工自主权的体现,也是用人单位行使惩戒权和解雇权的重要依据。

02


案情摘要




何某系A公司员工,工作岗位为车间锅炉运行技师。因何某工作期间两次在更衣室吸烟,A公司依据单位《职工处分规定》《公司违纪违规处分办法》决定给予何某开除处分,何某所在部门工会也就此召开职工代表团组长联席会,并就何某的违纪问题和处理结果向公司工会提交报告。

何某极不认同A公司的处理决定,故向仲裁委申请确认A公司作出的开除决定违法,依法撤销处分决定,继续与其履行劳动合同,仲裁委支持了何某的仲裁请求。A公司不服仲裁结果,向法院提起诉讼,要求确认公司与何某解除劳动合同的行为合法有效,无需撤销处分决定、无需继续履行与何某的劳动合同。

03


法院判决




法院经审理后认为,A公司提交的证据证明《职工处分规定》《公司违纪违规处分办法》《安全行为规范》和《封闭化管理办法》等文件系经过民主程序制定,内容不违反法律规定,并通过公司内网向员工进行了公示,可以作为A公司对何某进行管理及处罚的有效依据。根据何某的陈述及A公司提交的调查笔录亦可以认定何某两次在更衣室抽烟的违纪事实。

04


本案争议焦点




首先关于何某抽烟的地点是否属于公司规章制度中规定的“生产区域禁烟区”,法院认为,根据A公司提交的系列规定可以看出,A公司厂区以内均为一级防火区,均属于严禁携带香烟、火种进入并严禁吸烟的区域,且根据何某抽烟所在更衣室的外部环境亦认可更衣室属禁烟区,故何某在更衣室抽烟的行为应属于《职工处分规定》中规定的违纪行为且情节严重。

其次关于是否应当按照公司规章制度规定对何某“从轻或者减轻处分”的问题,法院认为本案系公司检查中发现何某身上有烟味、更衣室内有烟头等违纪线索后,何某在询问调查中承认自己两次在更衣室吸烟的行为,不属于“主动交代本人违规违纪问题”,且何某两次在更衣室吸烟,违纪情节严重,A公司未对其从轻或者减轻处罚,而是直接与其解除劳动合同,并无不当。最终,判决确认A公司和何某的劳动合同解除。

何某不服判决依法提起上诉,二审经审理后维持原判。

05


律师释法




劳动合同的解除,是指劳动合同订立后,尚未完全履行完毕之前,由于某种原因使一方或双方提前解除劳动关系的法律行为。《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。鉴于劳动关系的解除是关系到劳动者切身利益的重大事项,用人单位解除劳动合同,势必会影响劳动者的生活与发展,且企业规章制度的实施也关乎用人单位对本单位员工的管理权,故用人单位以员工违法企业规章制度为由解除劳动合同条件较为严格。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  郝兆丽

编辑:吉喆
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雷石普法 | 借名买房纠纷案六大诉讼要点

一、借名买房案件的案由应是合同纠纷而不是所有权确权纠纷
借名买房纠纷属于合同纠纷还是所有权确权纠纷一直存在争议,根据法院当下的司法实务观点,借名买房在借名人和被借名人之间形成的是合同法律关系,借名买房案件的案由应是合同纠纷而不是所有权确权纠纷。原因如下:
其一,如法院认为借名人和被借名人之间确实存在借名买房关系,判决确认所有权则直接确定了涉案房屋的物权归属。该判决与房屋所有权证书登记的不一致会导致一个房屋两个所有权人(就公示证据而言)的混乱。法院的裁判在一定程度上超越了司法权的权能限制,影响了行政登记的正常运转。
其二,在合同法律关系的基础上,借名人可以主张的是债权而不是物权,将借名人与作为涉案房屋买受人的善意第三人(如果存在的话)的权利置于权利位阶一致的债权,不仅有利于保护善意第三人,也给借名人敲响了警钟,在司法上抑制借名买房这一行为,体现了法律的教育性和指导性。
二、借名买房案件中借名人的诉讼请求应为被借名人协助其办理过户登记手续而不是确认房屋为其所有
鉴于司法实务中法院将借名买房纠纷视为合同纠纷,作为借名人在诉讼请求中也就不能直接请求法院判决涉案房屋为借名人所有,而应以请求被借名人协助借名人将涉案房屋过户至借名人的名下为宜。且这样的诉讼请求解决了一个难题,即平衡了判决借名买房合同有效的司法权和办理过户登记手续不能的行政权。
我国部分省市区出台了房屋限购政策,如果借名人出于规避限购目的借名买房,又担心存在被借名人反悔不认的风险,往往会先诉于法院得到确权判决,后持确权判决要求房屋登记部门为其办理过户登记手续。虽然实务中法院会顾及政策实施,以借名买房行为损害了国家集体利益为由驳回借名人的确权申请,但有时规避限购政策并不一定会损害国家集体利益。由此,直接确认房屋的所有权有“越权”之嫌,驳回确权申请则在一定程度上无视借名人的合法权益,左右为难。
若不要求法院判决房屋权属,而仅请求被借名人协助借名人办理过户,则可以在其中寻找到平衡点。法院一方面可以确认借名人和被借名人之间的借名买房合同有效,另一方面可以基于限购政策无法办理过户的实际情况,以协助过户的请求权无法履行为由驳回。如此,在不影响合同效力的情况下,法院不对房地产主管部门的登记行为以及限购政策作出评价,体现了司法的谦抑性和独立性。
三、代持协议是判断借名买房合同关系是否存在的核心所在
代持协议是借名人与被借名人之间存在借名买房合同关系最为有力的证据,通常情况下,只要该代持协议不存在《民法典》规定的合同无效情形,且借名人能够出示由其出资的相关证据,法院对双方之间存在借名买房合同关系一般不持异议。
然借名买房纠纷中常见的情况是,由于借名人和被借名人存在着一定的朋友或者亲戚关系,出于对彼此的信任,双方并未签订书面的代持协议,仅有口头约定。借名买房合同关系的成立不以书面合同为必要条件,借名人有证据证明双方存在口头代持约定也可以,但后者证明难度更高。
因口头形式没有载体,发生争议后,难以取证。证人证言、录音录像等虽然能够对口头代持协议是否存在作出证明,但司法实务中常考虑到证人与案件的利害关系以及录音录像易被篡改、剪切的特性,如其证明力达不到高度盖然性则不予认可。这也给借名人一个警示,借名买房最好签订书面的代持协议,而不宜仅通过口头约定。
四、在没有书面代持协议的情况下,借名买房需要合理的借名原因
在借名买房合同关系中,借名人并非不知其中风险,但甘愿冒一系列风险通过这种方式购买房屋,大多是有原因的。
这一原因并非在所有的借名买房合同纠纷中都有重要意义,但其在借名人与被借名人没有签订书面的代持协议时,对法官判断双方之间是否存在借名买房合同关系尤为重要,可以说其构成法官自由心证的一部分。借名人对该原因的说明和证明无需达到高度盖然性的要求,理由合理即可。
五、出资证明、购房手续是证明借名人系真实购房人的有力证据
借名买房中借名人出钱出力,被借名人只负责挂名,从常理来看,房屋购买时购房款的交纳以及相应的一系列购房手续都应由借名人主办,即使借名人就借名一事支付被借名人一定的费用,购房手续办理完毕后的相关单据和证件也应交由借名人保管。
首先,就出资而言,证明出资人全部出资具有重要意义。一旦借名人不能证明房屋由其全部出资且不能拿出书面代持协议的情况下,法院很可能认为是被借名人向借名人借款购房,或认为是借名人赠与被借名人资金购房(在借名人与被借名人存在特殊关系时,如直系亲属)。因此,对于借名人来说,一定要保存好转账凭证或购房票据。
其次,就购房手续而言,房屋购买过程中的房屋买卖合同、契税发票、维修基金收据、还贷手续、原始房屋产权证等应当在借名人手中保管,虽无实际作用,但能体现借名人对整个购房交易的掌控,也能够作为证明借名人系真实购房人的有力证据。
六、实际控制是借名买房的应有之义
借名买房要求借名人以房屋事实归自己所有的方式对房屋进行占有使用,即实际控制。特别是在借名人与被借名人之间没有明确的书面代持协议时,实际控制在根本上影响着法院对借名买房合同关系存在与否的判断。
这种实际控制一般体现在以下几个方面:
其一,房屋所有权证书归借名人保管。房屋所有权证书是对房屋所有权的确认,持有房屋所有权证书虽然不意味着拥有房屋所有权,但是在一定程度上体现了对房屋的控制力,卖房、租房等对房屋的处分均需要提供房屋所有权证书或其复印件。
其二,房屋由借名人居住或出租(收益归借名人所有)。居住和出租是对房屋实际控制的有力体现。如果是居住,可用以证明的证据有居委会的证明、邻居的证人证言等;如果是出租,可用以证明的证据有租赁合同、租户的证人证言等。
其三,房屋由借名人实际维护。可用以证明的证据包括但不限于供暖协议、装修结算单、维修结算单、家具购买发票等。
七、总结
借名买房争议中一直存在一对矛盾,即不动产登记簿上记载的不动产权属状况与事实上的不动产权属情况之间的矛盾。
虽然法律意在发现事实,但是出于效率、成本和可行性的考虑,我国不动产物权变动以登记生效为原则,以登记对抗为例外——不动产登记簿上记载的所有权人当然被视作房屋的真实所有权人而无需举证证明,事实上的所有权人如果想要证明房屋为其所有要承担推翻不动产登记簿记载的举证责任。
这种举证责任因为不动产登记簿属于官方书面证据而需进一步加强,如果作为举证人的借名人不能证明其与被借名人之间存在代持协议,那么借名人不仅要证明购买房屋的钱款由其出资,还要证明这部分出资既不是赠与也不是借贷,后者的证明关键在于房屋购买后是否由借名人占有和控制。

本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部  严子桓

编辑:吉喆

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雷石普法 | 公司注销,股东应承担的法律责任



01


前言




有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对外承担无限责任,这两种责任承担方式是现代公司制度的核心,即“有限责任公司”的核心是指股东的“有限责任”,只要股东不存在利用公司的独立性及滥用股东的有限责任侵害债权人合法利益,原则上作为公司债权人是无法追究股东的法律责任。
然而,注销不清算或以虚假清算报告注销公司,在公司注销中屡见不鲜,原则上若公司不存在对外负债问题,则这种违法注销公司的法律风险相对可控。但是,如果公司尚有债务未清偿,股东仍然以虚假清算报告注销公司,根据《公司法》以及《公司法》司法解释(二)的相关规定,将会使股东对公司所负债务承担连带清偿责任。
以下以案说法:
案件名称:林某1与林某2以虚假清算报告将公司注销后,对公司所负1400万元债务承担连带清偿责任案
审理法院:最高人民法院
案号:(2015)民申字第916号

02


裁判要旨




有限责任公司股东自行实施的违法清算行为,系对法人独立地位和股东有限责任的滥用,既不能产生债务人公司免于清偿部分债务的法律后果,也不能让股东再受到股东有限责任原则的保护。其违法清算行为害了债权人的利益,依法应当认定为故意侵权行为。另根据《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。据此,股东违法清算亦应当对公司的全部债务承担责任。

03


案情概况




1、林某1和林某2为夫妻关系,均系康宇公司和永恩公司股东。康宇公司法定代表人是林某1,永恩公司法定代表人是林某2。2004年、2006年法院两份民事判决,判决债务人康宇公司应偿还烟台银行欠款600万元、800万元,保证人永恩公司承担连带清偿责任。
2、判决生效后因康宇公司和永恩公司无财产可供执行,2007年执行法院依法终结执行程序。
3、2011年11月15日,康宇公司和永恩公司均召开股东会,决定公司成立清算组进行清算。同年11月28日,康宇公司和永恩公司清算组均在报纸上刊登公告,通知债权人申报债权。2012年1月12日和1月16日,两公司清算组形成两份清算报告,并经股东会一致决议通过,均载明“债务清偿完毕”。
4、烟台银行知晓康宇公司与永恩公司被注销后,立即起诉被告林某1、林某2,要求二人对两公司所负债务承担清偿责任。
5、一审:烟台中院认为林某1、林某2以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理注销登记,故判决应承担清偿责任。林某1、林某2不服一审判决,上诉至山东高院,山东高院判决驳回上诉、维持原判。
6、二审:林某1、林某2不服一审判决提起上诉,称没有证据证明二人的清算行为造成了烟台银行的损失,故不应承担偿还责任。山东省高院认为,二被告的虚假清算行为使不符合注销条件的康宇公司和永恩公司注销登记,使银行可以随时要求二公司清偿债务的权利落空,二被告应当就全部债务承担清偿责任。故判决驳回上诉,维持原判。林某1、林某2仍然不服,向最高人民法院申请再审。
本案的焦点问题:一、关于林某1、林某2的行为是否侵害债权人利益问题;
二、关于申请人林某1、林某2应当承担的责任范围问题。

04


法院判决




针对上述两大焦点问题,最高人民法院经审理后认为:
一、关于林某1、林某2是否侵害债权人利益的问题
《公司法》所规定的公司解散清算程序,是指在公司非因破产原因解散后,按照《公司法》规定的程序所进行的清算活动。适用该解散清算程序的前提是公司的财产能够清偿全部债务,当公司财产不能足额清偿债务或者明显缺乏清偿能力时,依法应当进行破产清算。
《公司法》第一百八十七条第一款规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”。
《企业破产法》第七条第三款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。
据此,本案中,申请人林某1和林某2夫妻作为康宇公司、永恩公司的仅有两名股东,分别担任两公司的法定代表人,在自行清算的过程中,在明知该两公司的资产不足以清偿案涉烟台银行债权的情况下,既未通知烟台银行申报债权,亦未依法向人民法院申请进行破产清算,反而以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了注销登记,其行为损害了债权人烟台银行的利益,依法应当认定为故意侵权行为。
二、关于林某1、林某2应当承担的责任范围问题。
一方面,《公司法》第一百八十九条第三款规定:“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”。申请人的违法清算行为的直接后果,就是导致债权人烟台银行因债务清偿主体消灭而无法主张债权。故原审判决将申请人的违法清算行为给烟台银行所造成的损失认定为债权本息的全部,并无不当,本院予以维持。
另一方面,在债务人企业资不抵债的情况下,通过依法进行破产清算的制度设计,在保证债权人就公司全部财产公平受偿的同时,也为债务人企业提供了破产免责的救济。该破产免责的法律后果在合法免除债务人企业不能清偿的部分债务的同时,也隔断了股东对公司债务的责任,使得股东受到有限责任原则的保护。
本案中,申请人林某1、林某2自行实施的违法清算行为,系对法人独立地位和股东有限责任的滥用,既不能产生债务人康宇公司和永恩公司免于清偿部分债务的法律后果,同时,作为股东的林某1、林某2也不再受到股东有限责任原则的保护。
《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。据此,申请人林某1、林某2亦应当对康宇公司和永恩公司的全部债务承担责任。
最终,最高人民法院依法驳回了申请人的再审申请。
公司注销的法律风险提示:
从上述案例可以清楚的看出,股东以虚假清算报告注销公司的法律风险,因此,作为一名律师,特别提示公司的股东:
一、依法清算是公司注销的前置程序
《公司法》第一百八十三条规定:“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算…”第一百八十五条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告…”第一百八十八条规定:“公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。”
上述条款明确规定依法进行清算系公司注销的前置程序,公司在依法进行清算后,存在两种结果:一是经清算后净资产不为负数,则在清偿所有债务后,若有剩余财产可依法进行分配,注销公司;另一种则是资不抵债,此时如果作为清算组不能与公司的债权人就公司剩余财产分配方案达成一致意见,则应根据《公司法》第一百八十七条第一款规定,应从非破产清算程序转入破产清算程序,作为股东应该向人民法院申请公司破产,从而最大限度的维护债权人合法权益。虽然,随着商事登记制度的改革,公司注销日益简化,但是,作为公司的股东应当切记:依法清算,是公司注销的前置程序,否则可能就会对企业所负的债务承担清偿责任。
二、注销不清算或虚假清算,股东应对债务承担连带清偿责任
虽然,依法清算是公司注销的前置程序,但是,仍然有很多公司在注销过程中,根本不清算,或者以虚假的清算报告来注销公司,更有甚者,明知公司存在未清偿的债务且被人民法院列为失信黑名单的情况下,清算义务人仍然以虚假的清算报告注销公司,其违法清算行为的直接后果,就是导致公司债权人因债务清偿主体消灭而无法主张债权,其实质是滥用有限责任公司股东的有限责任,损害了债权人合法利益,根据《公司法》第二十条第三款规定应对公司债务承担连带清偿责任。
另外,在公司注销过程中,工商登记部门均要求公司股东承诺:“公司债务已清偿完毕,若有未了事宜,股东愿意在法律规定范围内承担责任”。根据《公司法》司法解释二第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持”的规定,公司注销不清算或以虚假清算报告注销公司的,作为债权人仍然可以依据股东所作的承诺,追究股东的法律责任。
三、执行程序中,注销不清算,法院可追加股东作为被执行人
若公司作为民事案件的被执行人,此时股东违法注销公司,则执行申请人可依据最高人民法院关于《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条“未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人,对公司的债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持”的规定,直接向执行法院申请变更、追加股东作为被执行人,从而全体股东需要对公司正在执行的债务承担连带清偿责任。
综上,在有限责任公司注销过程中股东作为清算义务人,务必依法清算,在发现公司资不抵债的情况下,应当依法向法院申请破产清算,否则,若以虚假清算报告注销公司将会构成滥用公司的独立性及股东的有限责任,从而需要对公司债务承担连带清偿责任。(特别说明:本文“公司”均指“有限责任公司”)

本文作者:北京雷石律师事务所非诉讼业务部  张婧怡

编辑:吉喆
附:有限公司解散全套文本
雷石普法 | 公司注销,股东应承担的法律责任

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END

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雷石普法 | 最高人民法院发布2022年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例


01


前言




在第35个“6·26”国际禁毒日到来之际,为进一步震慑犯罪分子,增强全民识毒、防毒、拒毒意识,最高人民法院相关部门收集、整理了2021年以来各地法院审结的10件毒品和涉毒犯罪典型案例。

此次发布案例的主要特点:一是犯罪类型代表性强。毒品犯罪中既涵盖了走私、制造、大宗贩卖毒品和非法生产、买卖制毒物品等源头性犯罪,也包括“零包”贩卖毒品、容留他人吸毒等末端犯罪;涉毒犯罪则选取了毒品犯罪分子“自洗钱”以及因吸毒诱发的严重暴力犯罪。二是涉案毒品“三代并存”。除传统毒品海洛因和合成毒品甲基苯丙胺外,增加了新型毒品犯罪的占比,特别是涉合成大麻素、氟胺酮等新列管物质和泰勒宁等滥用麻精药品案件。三是情节典型手段多样。涉及暴力抗拒检查情节严重、引诱、教唆未成年人吸毒、通过贿买手段获取立功线索等情节以及“互联网+物流寄递”非接触式犯罪手段,且多名被告人均具有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节。这些案例从不同角度反映了当前我国毒品犯罪的特点,阐释了毒品犯罪案件的法律适用标准,昭示了人民法院依法从严惩处毒品犯罪的一贯政策立场。

02


目录




1.梁玉景、黎国都制造毒品案——纠集多人制造毒品,数量特别巨大,罪行极其严重

2.冯志国运输毒品——暴力抗拒检查,持刀捅刺致执法人员重伤,且系累犯,罪行极其严重

3.邱山喜贩卖、运输毒品案——通过非法手段获取他人犯罪线索并检举,不构成立功,且系毒品再犯,罪行极其严重

4.郑保涛等制造毒品、非法生产、买卖制毒物品案——明知他人制造甲卡西酮而向其提供制毒原料;非法生产、买卖制毒物品,情节特别严重

5.万昊能等贩卖毒品、洗钱案——贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并“自洗钱”,依法数罪并罚

6.古亮引诱、教唆他人吸毒、容留他人吸毒案——引诱、教唆、容留未成年人吸毒,且系累犯,依法严惩

7.梁宇立走私、贩卖毒品案——多次走私大麻入境,并向多名吸毒人员贩卖,情节严重

8.周洪伟贩卖、运输毒品案——利用“互联网+物流寄递”手段多次向吸毒人员贩卖麻精药品,情节严重

9.何启安贩卖毒品案——向吸毒人员贩卖氟胺酮,且系累犯,依法严惩

10.郑波故意杀人案——吸毒致幻后杀死父母,罪行极其严重

03


具体案件介绍




案例1:梁玉景、黎国都制造毒品案——纠集多人制造毒品,数量特别巨大,罪行极其严重

一、基本案情

被告人梁玉景,男,壮族,1976年8月2日出生,无业。2010年1月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年,缓刑五年。

被告人黎国都,男,壮族,1983年7月10日出生,农民。

2016年底,被告人梁玉景、黎国都商定共同制造甲基苯丙胺(冰毒)。后黎国都伙同郑力纯(同案被告人,已判刑)租赁制毒场地,并与郑力纯、陈元武(同案被告人,已判刑)共同完成制毒前期准备工作;梁玉景购买制毒原材料,安排黄炳鹏(同案被告人,已判刑)检修制毒工具反应釜。2017年4月底至5月初,梁玉景安排黎国都收集部分制毒出资,其中黎国都出资70万元,陈元武、梁玉升(二审期间因病死亡)夫妇出资90万元,零岸(同案被告人,已判刑)出资15万元。零骏良、凌晨(均系同案被告人,已判刑)等人在梁玉景、黎国都指使下,前往广东省东莞市将毒资交给梁玉景,将制毒辅料运至广西壮族自治区南宁市,又从广东省梅州市将梁玉景组织购买的氯麻黄碱运至南宁市,由陈元武驾车运至制毒场地。同年5月28日,梁玉景先后安排农多想、黄炳贵(均系同案被告人,已判刑)前往位于南宁市经开区那洪街道古思村的制毒场地,与黎国都、陈元武、郑力纯共同制造甲基苯丙胺。同月31日,公安人员在制毒场地抓获黎国都等人,当场查获甲基苯丙胺419.2千克、含甲基苯丙胺成分的固液混合物143.92千克及氯麻黄碱148.42千克、反应釜等。

二、裁判结果

本案由广西壮族自治区南宁市中级人民法院一审,广西壮族自治区高级人民法院二审。最高人民法院对本案进行了死刑复核。

法院认为,被告人梁玉景、黎国都伙同他人制造甲基苯丙胺,其行为均已构成制造毒品罪。梁玉景、黎国都共谋制造毒品,梁玉景纠集多人参与,管理毒资,购买制毒原料,黎国都大额出资,租赁制毒场地,直接参与制造,二人在制造毒品共同犯罪中均起主要作用,系主犯,罪责突出。梁玉景、黎国都制造甲基苯丙胺,数量特别巨大,社会危害大,罪行极其严重。据此,依法对被告人梁玉景、黎国都均判处并核准死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。  

罪犯梁玉景、黎国都已于2022年6月15日被依法执行死刑。

三、典型意义

制造毒品属于源头性毒品犯罪,历来是我国禁毒斗争的打击重点。近年来,广东等地的规模化制毒活动在持续严厉打击和有效治理之下,逐步得到遏制,但制毒活动出现了向周边省市转移的现象,国内其他地区分散、零星制毒犯罪仍时有发生,且犯罪手段呈现分段式、隐秘化等特点。本案是一起发生在广西的家族式重大制毒犯罪,参与人数多、制毒规模大,涉案人员大多具有亲属关系。同案人在梁玉景、黎国都指挥下实施制毒犯罪,从广东购入制毒原料,跨省运输至广西农村地区进行制造。案发时在制毒场地查获甲基苯丙胺晶体419.2千克、含甲基苯丙胺成分的固液混合物143.92千克及制毒物品氯麻黄碱148.42千克,毒品数量特别巨大。梁玉景、黎国都系该制毒团伙中罪责最为突出的主犯,罪行极其严重。人民法院依法对二人适用死刑,体现了突出打击重点、严惩源头性毒品犯罪的严正立场。


案例2:冯志国运输毒品案——暴力抗拒检查,持刀捅刺致执法人员重伤,且系累犯,罪行极其严重
一、基本案情
被告人冯志国,男,汉族,1987年5月6日出生,农民。2012年12月26日因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三千元,2017年3月9日刑满释放。
2017年4月、5月,被告人冯志国与同村村民李复生、周明(均另案处理)先后从贵州省来到云南省镇康县南伞镇,共谋实施毒品犯罪。同年6月1日,三人携带毒品驾乘摩托车由镇康县南伞镇前往云南省保山市,23时许途经镇康县勐堆乡铜厂北路时发现前方设卡检查,冯志国遂将毒品丢弃在路边。执法人员经检查,发现三人形迹可疑,遂沿三人驶来方向搜查,在约30米远路边处查获海洛因1777克。冯志国见罪行败露,即持刀捅刺追捕的执法人员昝某后逃跑,致昝某肠破裂,构成重伤二级。2018年1月10日,冯志国在贵州省贵阳市被抓获。
二、裁判结果
本案由云南省临沧市中级人民法院一审,云南省高级人民法院二审。最高人民法院对本案进行了死刑复核。
法院认为,被告人冯志国明知是毒品而伙同他人进行运输,其行为已构成运输毒品罪。冯志国从贵州省到云南省边境地区实施毒品犯罪,与另案被告人李复生、周明分工配合,共同运输毒品,应依法按照其所参与的全部犯罪处罚。冯志国运输海洛因数量大,并暴力抗拒检查,情节严重,社会危害大,罪行极其严重。冯志国曾因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内又实施本案犯罪,系累犯,应依法从重处罚。据此,依法对被告人冯志国判处并核准死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
罪犯冯志国已于2021年9月9日被依法执行死刑。
三、典型意义
近年来,部分毒品犯罪分子为逃避法律制裁,不惜铤而走险,采用暴力手段抗拒检查、抓捕,增加了执法人员查缉毒品犯罪的风险,也对社会治安和人民群众的生命财产安全构成威胁。根据刑法第三百四十七条第二款的规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,并具有以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重情形的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重,是指造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤等情形。本案中,被告人冯志国在罪行被执法人员察觉后,为逃跑持刀连续捅刺执法人员致其重伤,属于暴力抗拒检查情节严重的情形。冯志国曾因犯拐卖妇女罪被判刑,刑满释放后短期内即再次实施本案犯罪,系累犯。冯志国对抗执法权威的行为及其前科情节,均反映出其较深的主观恶性和较大的人身危险性,依法应在法定量刑幅度内从重处罚。人民法院对其依法严惩并适用死刑,警示妄图以暴力对抗手段逃避法律追究的毒品犯罪分子,切勿心存侥幸。

案例3:邱山喜贩卖、运输毒品案——通过非法手段获取他人犯罪线索并检举,不构成立功,且系毒品再犯,罪行极其严重
一、基本案情
被告人邱山喜,曾用名邱三喜,男,汉族,1976年5月5日出生,农民。2004年1月12日因犯走私毒品罪被判处有期徒刑七年,并处罚金人民币五万元。
2013年6、7月份,被告人邱山喜欲从广东省广州市一名毒贩(身份不明)处购买毒品进行贩卖,并将此事告知元海银(同案被告人,已判刑),让元海银为其准备30万元现金。元海银同意,并提出从中购买一块毒品。同年7月13日,邱山喜携带元海银提供的30万元毒资,前往广州市交易毒品。后邱山喜将购得的毒品藏匿于其驾驶的丰田汽车后排座椅内,驾车返回安徽省临泉县,途中被公安人员抓获,当场查获海洛因3481.4克。邱山喜被抓获后,其亲属通过贿买手段获取范某某贩卖毒品犯罪线索,交由其检举揭发。
二、裁判结果
安徽省阜阳市中级人民法院一审根据公安机关出具的立功材料,错误认定被告人邱山喜检举揭发他人犯罪属实,具有重大立功表现,据此从轻判处邱山喜无期徒刑。安徽省高级人民法院二审维持原判。裁判发生法律效力后,安徽省高级人民法院发现原审裁判认定事实和适用法律确有错误,经再审改判邱山喜死刑。最高人民法院对本案进行了死刑复核。
法院认为,被告人邱山喜明知是海洛因而伙同他人贩卖、运输,其行为已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中,邱山喜提起犯意,纠集他人参与出资,自行完成购买、运输毒品行为,起主要作用,系主犯。邱山喜贩卖、运输毒品数量大,社会危害大,罪行极其严重,且其曾因犯走私毒品罪被判处刑罚,系毒品再犯,应依法从重处罚。邱山喜检举范某某贩卖毒品的线索系通过贿的非法手段获取,根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首立功意见》)第四条的规定,不能认定为具有立功表现。据此,依法对被告人邱山喜改判并核准死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
罪犯邱山喜已于2022年6月15日被依法执行死刑。
三、典型意义
刑法设立立功制度,主要目的在于通过对犯罪分子承诺并兑现从宽处罚,换取其积极揭露他人罪行,以便司法机关及时发现、查处犯罪,节约司法资源。同时,检举揭发他人犯罪也在一定程度上反映出犯罪分子弃恶从善的愿望,有利于促成其悔过自新。但是,构成立功要求犯罪分子检举线索的来源必须合法,否则就背离了立功制度创设的初衷和价值取向,且违反相关法律法规,破坏公序良俗。《自首立功意见》第四条规定,犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为有立功表现。本案中,被告人邱山喜携款向上家求购大量毒品并跨省长途运输,罪行极其严重,且系毒品再犯,论罪应处死刑。邱山喜到案后检举揭发范某某贩卖毒品线索,公安机关据此侦破范某某贩毒一案,范某某被判处无期徒刑以上刑罚。经再审查明,上述检举线索系邱山喜亲属通过贿买的非法手段获取后交由邱山喜检举揭发,根据《自首立功意见》的规定,即便检举线索查证属实,邱山喜的行为也不构成立功。人民法院依法启动再审,对邱山喜改判死刑,彰显了对严重毒品犯罪绝不姑息的态度和实事求是、有错必纠的决心。

案例4:郑保涛等制造毒品、非法生产、买卖制毒物品案——明知他人制造甲卡西酮而向其提供制毒原料;非法生产、买卖制毒物品,情节特别严重
一、基本案情
被告人郑保涛,曾用名郑俊杰,男,汉族,1987年11月11日出生,农民。
被告人焦绪波,男,汉族,1975年2月5日出生,个体经营者。
被告人李晓龙,曾用名李龙,男,汉族,1994年1月2日出生,无业。
被告人金学,男,汉族,1992年2月27日出生,农民。
被告人房晓帅,男,汉族,1983年4月6日出生,无业。
被告人郑营,男,汉族,1979年3月18日出生,农民。
被告人郑保涛明知张新明、宋书斌(均另案处理)等购买溴代苯丙酮、苯丙酮等用于制造毒品,自2019年3月至10月间,在山东省滨州市、高青县、桓台县等地,多次向张新明等介绍购买或者贩卖溴代苯丙酮、苯丙酮等制毒原料,并介绍李勇(另案处理)加入张新明等制毒、贩毒团伙。张新明等利用从郑保涛处购买的制毒原料生产甲卡西酮至少28.23千克。
2019年8月至11月,被告人郑保涛、金学、郑营在桓台县非法生产溴代苯丙酮、苯丙酮,并将生产的溴代苯丙酮分两次贩卖给陈云飞、王成毅(均另案处理)。2019年10月至2020年4月,被告人焦绪波、李晓龙、郑保涛、金学在山东省潍坊市非法生产溴代苯丙酮、苯丙酮,并交叉结伙多次向被告人房晓帅和陈云飞、王成毅、韦冰冰(另案处理)非法贩卖。其中,焦绪波共计非法生产溴代苯丙酮1428千克、苯丙酮3700千克,李晓龙共计非法生产溴代苯丙酮1428千克、苯丙酮2100千克,郑保涛共计非法生产、买卖溴代苯丙酮127.6千克,金学共计非法生产、买卖溴代苯丙酮54.2千克、苯丙酮21千克,郑营共计非法生产、买卖溴代苯丙酮17千克、苯丙酮21千克,房晓帅共计非法买卖溴代苯丙酮24.3千克。
二、裁判结果
本案由山东省桓台县人民法院一审,山东省淄博市中级人民法院二审。
法院认为,被告人郑保涛明知他人制造毒品而提供用于制造毒品的原料,其行为已构成制造毒品罪;郑保涛伙同被告人焦绪波、李晓龙、金学非法生产、买卖用于制造毒品的原料,情节特别严重,被告人郑营非法生产、买卖用于制造毒品的原料,情节严重,其行为均已构成非法生产、买卖制毒物品罪;被告人房晓帅非法买卖用于制造毒品的原料,情节严重,其行为已构成非法买卖制毒物品罪。对郑保涛所犯数罪,应依法并罚。在非法生产、买卖制毒物品共同犯罪中,郑保涛起主要作用,系主犯;金学、郑营起次要作用,系从犯,应依法减轻处罚。郑保涛、焦绪波、李晓龙、房晓帅买卖溴代苯丙酮部分事实系犯罪未遂,可比照既遂犯从轻处罚。郑保涛到案后协助抓获房晓帅,构成立功;焦绪波、李晓龙、郑营、金学到案后如实供述主要犯罪事实,均可依法从轻处罚。焦绪波、李晓龙、金学、郑营、房晓帅自愿认罪认罚,可依法从宽处理。据此,依法对被告人郑保涛以制造毒品罪判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币二十万元,以非法生产、买卖制毒物品罪判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十万元,决定执行有期徒刑十九年,并处没收个人财产人民币二十万元、罚金人民币十万元;对被告人焦绪波、李晓龙、金学、房晓帅、郑营分别判处有期徒刑九年六个月、九年、五年、三年、一年九个月,并处数额不等罚金。
淄博市中级人民法院于2021年8月3日作出二审刑事裁定,现已发生法律效力。
三、典型意义
近年来,以制毒物品为原料,采用化学合成方法制造甲卡西酮等新型毒品的犯罪呈上升趋势。加大对制毒物品犯罪的打击力度,是从源头上遏制制造新型毒品犯罪的重要手段。本案是一起非法制造、买卖制毒物品,同时构成制造毒品共犯的典型案例。溴代苯丙酮、苯丙酮属于国家严格管控的制毒物品,被告人郑保涛等多次、大量非法生产、买卖溴代苯丙酮、苯丙酮等制毒物品,根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定,属于情节特别严重情形,人民法院依法对其判处七年以上有期徒刑。同时,当前制造毒品犯罪日益呈现团伙作案、分工精细、分段进行等特点,有必要予以全链条、全方位打击处理。明知他人制造毒品而向其提供制毒原料的,构成制造毒品罪的共犯,依法应予严惩。人民法院以制造毒品罪与非法生产、买卖制毒物品罪对郑保涛数罪并罚,决定执行有期徒刑十九年,并处以高额财产刑,体现了坚决遏制毒品来源、严厉惩治此类犯罪的一贯立场。同时,人民法院对本案中犯罪情节较轻,或者具有从犯、立功、坦白等法定从宽处罚情节的被告人依法从轻、减轻处罚,全面贯彻了宽严相济刑事政策。

案例5:万昊能等贩卖毒品、洗钱案——贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并“自洗钱”,依法数罪并罚
一、基本案情
被告人万昊能,男,汉族,1998年1月2日出生,无业。
被告人黄云,男,汉族,2000年10月4日出生,无业。
被告人刘智勇,男,汉族,2001年8月14日出生,无业。
2021年7月1日至8月21日,被告人万昊能在明知合成大麻素类物质已被列管的情况下,为牟取非法利益,通过微信兜售含有合成大麻素成分的电子烟油,先后六次采用雇请他人送货或者发送快递的方式向多人贩卖,得款共计4900元。被告人黄云两次帮助万昊能贩卖共计600元含有合成大麻素成分的电子烟油,被告人刘智勇帮助万昊能贩卖300元含有合成大麻素成分的电子烟油。为掩饰、隐瞒上述犯罪所得的来源和性质,万昊能收买他人微信账号并使用他人身份认证,收取毒资后转至自己的微信账号,再将犯罪所得提取至银行卡用于消费等。同年8月23日,公安人员在万昊能住处将其抓获,当场查获电子烟油15瓶,共计净重111.67克。次日,公安人员在万昊能租赁的仓库内查获电子烟油94瓶,共计净重838.36克。经鉴定,上述烟油中均检出ADB-BUTINACA和MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分。万昊能、黄云到案后,分别协助公安机关抓捕吴某某(另案处理)、刘智勇。
二、裁判结果
本案由江西省南昌市西湖区人民法院一审,南昌市中级人民法院二审。
法院认为,被告人万昊能、黄云、刘智勇向他人贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油,其行为均已构成贩卖毒品罪。万昊能为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源和性质,采取收买他人微信账号收取毒资后转至自己账号的支付结算方式转移资金,其行为又构成洗钱罪。对万昊能所犯数罪,应依法并罚。万昊能贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油,数量大,社会危害大。万昊能、黄云、刘智勇到案后如实供述自己的罪行,万昊能、黄云协助抓捕其他犯罪嫌疑人,有立功表现,黄云、刘智勇自愿认罪认罚,均可依法从轻处罚。据此,依法对被告人万昊能以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币六万元,以洗钱罪判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五万元,决定执行有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币六万元、罚金人民币五万元;对被告人黄云、刘智勇均判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币一万元。
南昌市中级人民法院于2022年6月2日作出二审刑事裁定,现已发生法律效力。
三、典型意义
合成大麻素类物质是人工合成的化学物质,相较天然大麻能产生更为强烈的兴奋、致幻等效果。吸食合成大麻素类物质后,会出现头晕、呕吐、精神恍惚等反应,过量吸食会出现休克、窒息甚至猝死等情况,社会危害极大。2021年7月1日起,合成大麻素类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》进行整类列管,以实现对此类新型毒品犯罪的严厉打击。合成大麻素类物质往往被不法分子添加入电子烟油中或喷涂于烟丝等介质表面,冠以“上头电子烟”之名在娱乐场所等进行贩卖,因其外表与普通电子烟相似,故具有较强迷惑性,不易被发现和查处,严重破坏毒品管制秩序,危害公民身体健康。本案被告人万昊能六次向他人出售含有合成大麻素成分的电子烟油,被抓获时又从其住所等处查获大量用于贩卖的电子烟油。人民法院根据其贩卖毒品的数量、情节和对社会的危害程度,对其依法从严适用刑罚,同时警示社会公众自觉抵制新型毒品诱惑,切莫以身试毒。
毒品犯罪是洗钱犯罪的上游犯罪之一。洗钱活动在为毒品犯罪清洗毒资的同时,也为扩大毒品犯罪规模提供了资金支持,助长了毒品犯罪的蔓延。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》将“自洗钱”行为规定为犯罪,加大了对从洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯的惩罚力度。本案中,被告人万昊能通过收购的微信账号等支付结算方式,转移自身贩卖毒品所获毒资,掩饰、隐瞒贩毒违法所得的来源和性质,妄图“洗白”毒资和隐匿毒资来源。人民法院对其以贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚,以同步惩治上下游犯罪,斩断毒品犯罪的资金链条,摧毁毒品犯罪分子再犯罪的经济基础。

案例6:古亮引诱、教唆他人吸毒、容留他人吸毒案——引诱、教唆、容留未成年人吸毒,且系累犯,依法严惩
一、基本案情
被告人古亮,男,汉族,1996年4月16日出生,无业。2016年12月20日因犯引诱、教唆他人吸毒罪被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五千元,2019年2月28日刑满释放。
2020年10月,被告人古亮与严某某、李某某(均系未成年人)在四川省宜宾市南溪区罗龙镇严某某母亲家中居住,古亮明知严某某、李某某没有吸毒史,在二人面前制作吸毒工具,询问二人是否愿意尝试吸毒,并示范吸毒方法,讲述吸毒后的体验,引诱、教唆二人吸食毒品,先后和严某某、李某某一起吸食了其提供的甲基苯丙胺(冰毒)。同年11月,古亮多次在宜宾市南溪区南山一品二期其租住的房间内容留吸毒人员及严某某、李某某吸食甲基苯丙胺。
二、裁判结果
本案由四川省宜宾市南溪区人民法院一审,宜宾市中级人民法院二审。
法院认为,被告人古亮通过向他人宣扬吸食毒品后的感受等方法,诱使、教唆他人吸食毒品,其行为已构成引诱、教唆他人吸毒罪。古亮多次提供场所容留吸毒人员及未成年人严某某、李某某吸食毒品,其行为已构成容留他人吸毒罪。对古亮所犯数罪,应依法并罚。古亮引诱、教唆未成年人吸毒,且其曾因犯引诱、教唆他人吸毒罪被判处有期徒刑,刑满释放后五年内又实施本案犯罪,系累犯,应依法从重处罚。古亮到案后如实供述自己的主要犯罪事实,可依法从轻处罚。据此,依法对被告人古亮以引诱、教唆他人吸毒罪判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三千元;以容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币三千元,决定执行有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币六千元。
宜宾市中级人民法院于2021年9月18日作出二审刑事裁定,现已发生法律效力。
三、典型意义
毒品具有较强的致瘾癖性,一旦沾染,极易造成身体和心理的双重依赖。未成年人好奇心强,心智发育尚不成熟,欠缺自我保护能力,更易遭受毒品危害。人民法院始终坚持将犯罪对象为未成年人以及组织、利用未成年人实施的毒品犯罪作为打击重点。本案是一起典型的引诱、教唆、容留未成年人吸毒案件。被告人古亮在未成年人面前实施言语诱导、传授吸毒方法、宣扬吸毒感受的行为,造成两名本无吸毒意愿的未成年人吸食毒品的后果,且其多次提供场所容留未成年人吸毒,社会危害大。古亮曾因引诱、教唆他人吸毒犯罪情节严重被判处有期徒刑四年,仍不思悔改,刑满释放不足一年又再次实施同类犯罪,系累犯,主观恶性深,人身危险性大。人民法院根据其犯罪事实、性质、情节和危害后果,依法对其从重处罚,贯彻了加大对末端毒品犯罪惩处力度的刑事政策,体现了对侵害未成年人毒品犯罪予以严惩的坚定立场。在通过刑罚手段阻断毒品危害殃及未成年人的同时,人民法院也呼吁广大青少年深刻认识毒品危害,守住心理防线,慎重交友,远离易染毒环境和人群。

案例7:梁宇立走私、贩卖毒品案——多次走私大麻入境,并向多名吸毒人员贩卖,情节严重
一、基本案情
被告人梁宇立,男,汉族,1990年4月19日出生,公司职员。
自2021年3月起,被告人梁宇立多次以每克50元至70元不等的价格,在网上向境外人员购买大麻,并通过国际邮包寄递入境。梁宇立收到大麻后,以每克150元至180元不等的价格贩卖给吸毒人员朱某、何某某、梁某某、郑某某等人(均另案处理)。同年8月11日,梁宇立准备向吸毒人员朱某等人贩卖大麻时,在其位于广东省广州市海珠区海康街的住处被抓获。公安人员当场查获梁宇立用于贩卖的大麻361.43克及作案工具电子秤、包装袋等。
二、裁判结果
本案由广东省广州市荔湾区人民法院审理。
法院认为,被告人梁宇立违反国家对毒品的管制规定,从境外购买大麻非法寄递入境,并贩卖给他人,其行为已构成走私、贩卖毒品罪。梁宇立多次走私毒品并向多人贩卖,根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项的规定,应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。梁宇立到案后如实供述自己的罪行,可依法从轻处罚;自愿认罪认罚,可依法从宽处理。据此,依法对被告人梁宇立判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元。
荔湾区人民法院于2022年2月22日作出刑事判决。宣判后,在法定期限内没有上诉、抗诉。判决现已发生法律效力。
三、典型意义
大麻类毒品包括大麻植物干品、大麻树脂、大麻油等,最主要的活性成分为四氢大麻酚,对人体有麻醉、致幻等作用。大麻具有成瘾性,长期滥用可导致呼吸系统、免疫系统问题或精神疾病。我国将大麻类物质和四氢大麻酚分别列为麻醉药品和一类精神药品进行严格管制。近年来,受境外部分国家大麻“合法化”的影响,一些留学生、海外归国人员、文娱从业人员产生大麻类毒品成瘾性低、危害性小的错误认知,出于猎奇心理或追求感官刺激而吸食大麻。随着国内管制不断加强,犯罪分子利用互联网从境外购买大麻,通过国际邮包少量、多次、分散寄递入境后,贩卖给滥用群体。本案是一起典型的与境外卖家勾连交易,通过国际快递走私大麻入境后在国内贩卖的案件。被告人梁宇立为牟取高额利润,多次走私大麻入境,并向多名吸毒人员贩卖,既系源头性犯罪,又直接导致毒品进入消费环节,情节严重,社会危害大。人民法院依法对其从严惩处,体现了厉行禁毒的坚定立场,同时也提醒广大群众,特别是青少年群体充分认识大麻危害,提高对毒品的防范意识和鉴别能力。

案例8:周洪伟贩卖、运输毒品案——利用“互联网+物流寄递”手段多次向吸毒人员贩卖麻精药品,情节严重
一、基本案情
被告人周洪伟,男,汉族,1993年5月22日出生,务工人员。
2021年3月,被告人周洪伟明知艾司唑仑片、泰勒宁(氨酚羟考酮片)等系国家管制的精神药品,仍以牟利为目的,在微信、抖音、百度贴吧等网络社交平台寻找买家,通过闲鱼APP三次向吸毒人员贩卖,共计贩卖艾司唑仑片1盒(20片)、泰勒宁7盒(70片),并通过快递寄送上述精神药品。后公安人员将周洪伟抓获,并从其租住处查获艾司唑仑片、酒石酸唑吡坦片、劳拉西泮片、佐匹克隆片等数百片。
二、裁判结果
本案由福建省石狮市人民法院审理。
法院认为,被告人周洪伟明知是国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品仍向吸毒人员贩卖、运输,其行为已构成贩卖、运输毒品罪。周洪伟多次贩卖毒品,根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项的规定,应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。周洪伟到案后如实供述自己的罪行,可依法从轻处罚。据此,依法对被告人周洪伟判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元。
石狮市人民法院于2021年9月24日作出刑事判决。宣判后,在法定期限内没有上诉、抗诉。判决现已发生法律效力。
三、典型意义
近年来,随着我国对海洛因、甲基苯丙胺等毒品犯罪的打击力度不断加强,部分常见毒品逐渐较难获得,一些吸毒人员转而通过非法手段获取处方麻精药品作为替代物滥用,以满足吸毒瘾癖,具有医疗用途的麻精药品流入非法渠道的情况时有发生。为加大监管力度,有关职能部门联合印发《关于将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理的公告》,规定自2019年9月1日起将含羟考酮的复方制剂(含泰勒宁)列入精神药品管理。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定,向吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。
同时,随着互联网技术、物流业的快速发展,犯罪分子依托互联网联络毒品交易并收取毒资、通过快递物流渠道交付毒品的现象日益突出。信息网络的跨地域性、匿名性特点,使得毒品犯罪手段愈趋隐蔽化、多样化,监管、打击难度不断加大。本案就是犯罪分子利用“互联网+物流寄递”手段向吸毒人员贩卖国家规定管制的处方麻精药品的典型案例。被告人周洪伟在微信、抖音、百度贴吧等网络社交平台寻找联系买家,明知买家购买麻精药品作为成瘾替代物,仍通过闲鱼交易平台下单结算,再通过物流方式向各地买家寄送,犯罪手段隐蔽,社会危害性大。周洪伟多次向吸毒人员贩卖毒品,情节严重。除已售出的麻精药品外,公安人员还从周洪伟租住处查获大量国家管制的精神药品。人民法院对周洪伟依法适用刑罚,体现了对利用信息网络实施非法贩卖麻精药品犯罪的严厉打击。

案例9:何启安贩卖毒品案——向吸毒人员贩卖氟胺酮,且系累犯,依法严惩
一、基本案情
被告人何启安,男,汉族,1974年6月27日出生,务工人员。2018年6月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币五千元,同年7月17日刑满释放。
2021年9月2日,被告人何启安在江西省萍乡市火车站一麻将馆内,以5000元的价格从“狗鸭”(身份不明)处购得约5克氟胺酮,后为增重将“消炎粉”掺杂到所购氟胺酮内形成混合物。次日,何启安在湖南省株洲市芦淞区将15克上述氟胺酮混合物贩卖给吸毒人员刘某、陈某,得款7500元。同月6日,何启安在萍乡市区密酒店附近将约11克上述氟胺酮混合物贩卖给陈某,得款5500元。
二、裁判结果
本案由湖南省攸县人民法院审理。
法院认为,被告人何启安明知氟胺酮是国家管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品仍贩卖给他人,其行为已构成贩卖毒品罪。何启安曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内又实施本案犯罪,系累犯,应依法从重处罚。何启安到案后如实供述自己的罪行,可依法从轻处罚;自愿认罪认罚,可依法从宽处理。据此,依法对被告人何启安判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币一万元。
攸县人民法院于2021年11月25日作出刑事判决。宣判后,在法定期限内没有上诉、抗诉。判决现已发生法律效力。
三、典型意义
氟胺酮是对氯胺酮(俗称“K粉”)进行化学结构修饰得到的类似物,从外观看两者同为白色结晶粉末状,具有相似的麻醉、致幻等效果,长期吸食氟胺酮会引发对人体脏器的永久损害,滥用过量甚至会导致死亡。近年来,随着国家对涉氯胺酮犯罪的打击力度不断加大,不法分子逐渐将目标转向氟胺酮,将其作为氯胺酮的替代物非法吸食、贩卖,以逃避法律制裁。为防范氟胺酮等新精神活性物质蔓延,有关职能部门联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》,决定从2021年7月1日起正式将氟胺酮纳入列管范围。该公告的施行为打击氟胺酮等新型毒品犯罪提供了依据。本案系一起典型的涉氟胺酮犯罪案件。被告人何启安曾因犯盗窃罪被判处刑罚,刑满释放后不思悔改,又两次向吸毒人员贩卖氟胺酮,系累犯,主观恶性深,人身危险性大。人民法院根据何启安的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,对其依法从严惩处,彰显了人民法院坚决打击新型毒品犯罪的严正立场。

案例10:郑波故意杀人案——吸毒致后杀死父母,罪行极其严重
一、基本案情
被告人郑波,男,汉族,1981年7月12日出生,无业。
被告人郑波系吸毒人员。2019年10月4日,郑波在家中吸食了甲基苯丙胺(冰毒)。次日1时许,郑波无端怀疑妻子陈某有外遇,与其妻发生争执。4时许,郑波来到父母卧室称其欲离婚,遭到其母范某某(被害人,殁年66岁)责骂,即持随身携带的仿制军刀捅刺范的头面部、颈部等处数刀,后又持刀捅刺瘫痪在床的其父郑某某(被害人,殁年76岁)颈部等处数刀。陈某劝阻郑波,郑持刀威胁陈下跪。后郑波见范某某未死,遂脚踢范某某头部,并再次捅刺范某某、郑某某数刀,致二人死亡。
二、裁判结果
本案由四川省成都市中级人民法院一审,四川省高级人民法院二审。最高人民法院对本案进行了死刑复核。
法院认为,被告人郑波故意非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪。郑波吸食毒品产生幻觉,持刀捅刺父母数刀,将二人杀死,杀人犯意坚决,犯罪情节恶劣,手段残忍,后果和罪行极其严重,应依法惩处。据此,依法对被告人郑波判处并核准死刑,剥夺政治权利终身。
罪犯郑波已于2022年5月24日被依法执行死刑。
三、典型意义
吸食毒品不仅给吸毒者本人造成难以逆转的身心损害,还容易诱发各类次生犯罪。长期吸食毒品花费大量钱财,吸毒者可能迫于经济压力“以贩养吸”,或者实施盗窃、抢劫等侵财犯罪。同时,因毒品具有中枢神经兴奋、抑制或者致幻作用,会导致吸毒者狂躁、抑郁甚至出现被害妄想、幻视幻听症状,进而肇事肇祸,严重危害社会治安和公共安全。本案中,被告人郑波自述长期吸毒,平时吸食冰毒、“摇头丸”等多种毒品,其曾因吸食毒品被行政拘留、社区戒毒,但仍不思悔改,又继续吸食毒品,致幻后无端怀疑妻子出轨,认为劝阻其离婚的母亲系“恶魔”,持刀杀死母亲和瘫痪在床的父亲,罪行令人发指。本案充分反映出毒品给吸食者本人、家庭和社会带来的严重危害。人民法院在严惩郑波罪行的同时,也告诫每一位公民自觉防范、抵制毒品,远离这一摧毁人性的真正“恶魔”。
雷石普法 | 最高人民法院发布2022年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例

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2022624日下午14时,京师总部投资合伙人律师,互联网金融事务部主任,京师珠海管理负责人,京师上海、京师深圳、京师长沙联合创始人左胜高律师莅临北京雷石(通州区)律师事务所举办“律所发展与青年律师培养”专题讲座。北京雷石律师事务所主任陈影,民商部主任焦丽丽及雷石律所部分律师参加了此次讲座。

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讲座中,左胜高律师分享了自己的从业经历,并以真实案件为例,指出当今时代的青年律师成长发展大概要经历三个阶段。第一个阶段是作为律师的前三年需要“蓄能”,作为一名刚入门的律师,首先的是需要找一个好的平台,一位优秀的师傅,不断提高自己的专业能力,接触不同类型的案件,为未来打下坚实的基础。三年之后,就进入了“找定位、拓案源”的阶段,在经过前期的知识积累之后,以自身兴趣以及市场需求为基准找到自己的专业方向,努力打出自己的品牌,进行自我的转变与成长。第三个阶段是“居安思危”,作为律师要及时提升业务能力,紧跟时事发展,开辟新领域。

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同时,左胜高律师强调,青年律师不仅要注意提高自己的专业能力,也应该注重培养运营能力,青年律师需要与平台共同成长,青年律师不仅是律所的参与者,也是建设者和受益者。此外,在互动环节,青年律师就在实习过程中出现的困惑和疑虑提问,左胜高律师给予中肯的建议和悉心的指导,交流氛围热烈。

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最后,左胜高律师提到“知人者智,知己者明。胜人者有力,胜己者强。知足者富,强行者有志。不失其所者久,死而不亡者寿。”左胜高律师一再强调办理案件时,要着重了解法官的办案思路,办案风格,也要了解当事人的基本诉讼以及做事性格。知己知彼,方可百战百胜。

讲座在热烈地掌声中圆满落幕。此次讲座。对于青年律师来说不仅是一次宝贵的与资深律师面对面交流的机会,也对青年律师未来发展规划起到宝贵的指示作用。

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北京雷石律师事务所以北京为中心,正式开启全国分所计划,通过布局全国、链接各地,进一步拓展法律服务的广度和深度,在专业化的基础上向品牌化的目标迈进。

为更好实现跨地域服务,从华北地区进一步深入其他地区,形成“雷石律师”的品牌效应,雷石律所现已在中原重镇郑州设立分所,并在福建省泉州市设立泉州分所。此外,太原、沧州、石家庄、沈阳等地的分所陆续建设中。通过多省份城市的扎根,利用不同省份城市的辐射作用,逐步推进雷石在沿海、中部地区的协同发展,打造律所品牌实力。

01


律所简介




北京雷石律师事务所是经北京市司法局批准设立的综合型合伙制律师事务所,成立于2012年,总部位于北京CBD核心商业区五A+级万达广场写字楼A座。雷石律师事务所汇集了国内外各大知名学府的专业型人才,拥有多位具有注册会计师、证券从业资格、基金从业资格、专利代理人资格等资格的双证律师。雷石律师事务所现已建成通州区分所、郑州市分所和泉州分所,办公条件和环境改善明显,给客户带来了一个全新的律所形象。此外,雷石律所目前正在筹备海口、石家庄分所,现有总员工百余人。经过多年的积淀,目前雷石律师事务所各位律师已经在公司上市与挂牌、基金发行、刑事辩护、民商事诉讼与仲裁等业务领域取得了傲人的成绩。

“汇高天之气,凝厚土之华”,雷石律师事务所始终秉承“法精于专、人贵以诚、事成于和、业立以恒”的理念,全力打造服务流程标准化、个案服务精准化、业务管理专业化法律服务和律师执业平台,力争在实现科学、和谐、可持续全面发展的同时,积极与业内同仁和社会分享成果,主动履行社会责任,为弘扬社会主义法治精神作出更多贡献。

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图:北京雷石律师事务所分所布局

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图:北京雷石律师事务所党建室

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图:北京雷石律师事务所前台

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图:北京雷石律师事务所多功能会议室

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图:北京雷石律师事务所谈案室

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图:北京雷石律师事务所会议室

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图:北京雷石律师事务所文化墙

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图:北京雷石律师事务所前台接待区

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图:北京雷石律师事务所工位区

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图:北京雷石律师事务所环境

02


招聘岗位




派驻律师

1.  取得北京律师执业证,无被处罚记录;

2.  具有扎实的法律专业功底和强大的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力;

3.  自我驱动力强,渴望通过专业规范的业务办理,高质量、高强度的业务训练,快速成长为具有明确专业方向并能够独当一面者优先

4.  挂一般派驻的(无执业年限要求),执业证派驻期间发放补助,待遇面谈;

5.  派驻期间,业务手续从总所直接出具,全力配合律师办案需求;

6.  派驻地点包括郑州、泉州、太原、石家庄等。

对于同意派驻的提成律师,我们提供如下优惠:

1. 律所管理费及提成比例可根据情况协商,我们保证提供同行业极具竞争力的管理费优惠和提成比例;

2. 如需工位或独立办公室的,免三年工位费或三年内独立办公室五折优惠;

欢迎有意愿的律师加盟雷石律所,以“总部派驻律师”身份派驻分所,共同筹建北京雷石律师事务所各地分所,通过分所与总部的联动,紧抓各省份城市的巨大发展潜力,深挖当地业务资源,以专业的法律服务推动城市发展。

提成律师

1. 具备明确业务方向和优秀的执业能力,有独立承办各类诉讼案件或非诉讼项目的经验,有一定的案源拓展能力;

2. 无投诉、无行政处罚,维护律所品牌;

3. 有团队意识,能合作,能承案,优先考虑;

4. 认同雷石的理念与价值观;

5. 薪酬面议,我们承诺提供行业内极具竞争力的薪酬待遇和职业发展空间。

03


律所特色




公共业务制度:律所设立了公共业务中心以及多个专业部门,符合条件的专业律师、年青律师,吸收参与律所公共业务营运。

培训制度:律所已与多位知名律师、实务专家、理论学者联合,定期开展专业知识内部培训,提升律师专业知识及服务水平。

案件研讨制度:律所开展“传、帮、带”,定期举办研讨会,由富有经验的律师分享案例与执业心得,对律师遇到的疑难案件,进行集体研究探讨。

合伙人晋升制度:对具有优秀职业素质与执业能力、能专业带队、热心管理、认同律所发展理念的优秀执业律师,可逐步发展为合伙人、吸收进入律所管委会,在更大的平台更好的发挥自己的能力。

后勤保障制度:律所具有优秀的后勤保障队伍,为律所提供办公、接待、出行、订餐等便捷服务,律所每年举行年会、旅游、党建等丰富的文化活动。律所有独立的律师休闲室、活动室、魔镜运动健身镜、智能电视、微波炉、冰箱等设备齐全。

04


联系方式




律所地址:京市通州区世界侨商中心2号楼5层

联系人:郭志昆

电话:185-0111-5682(微信同步)

邮箱:guozhikun@leishilaw.com(简历发送地址)

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雷石普法 | 制止不法侵害的正当防卫

01


相关法条




《中华人民共和国刑法》第20条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

02


基本案情




张那木拉与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日,张某1与李某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后,李某驾车逃逸。在处理事故过程中,张那木拉一方认为交警处置懈怠。此后,张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系,遂通过鱼塘老板牛某找到周某强,请周某强向交警“打招呼”,周某强应允。
3月10日,张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵,这时恰巧周某强给张那木拉打来电话,张那木拉以为周某强能够压制交警,就让交警直接接听周某强的电话,张那木拉此举引起周某强不满,周某强随即挂掉电话。次日,牛某在电话里提醒张那木拉小心点,周某强对此事没完。
3月12日,张那木拉与其兄张某1及赵某在天津市西青区鱼塘旁的小屋内闲聊,周某强纠集丛某、张某2、陈某,由丛某驾车,并携带了陈某事先准备好的两把砍刀,至天津市西青区张那木拉暂住处(分为里屋外屋)。四人首次进入张那木拉暂住处确认张那木拉在屋后,随即返回车内,取出事前准备好的两把砍刀。其中,周某强、陈某二人各持砍刀一把,丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。
张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋,二人发生厮打。周某强、陈某、丛某进入里屋内,三人共同向屋外拉拽张那木拉,张那木拉向后挣脱。此刻,周某强、陈某见张那木拉不肯出屋,持刀砍向张那木拉后脑部,张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某的胸部,陈某被捅后退到外屋,随后倒地。
其间,丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处。此时,其发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打,为防止张某1被殴打,其到屋外,随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中,周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中,最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折,其所持砍刀落入鱼塘中。
此时,张某1已经将张某2手中的铁锤夺下,并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某被送往医院后,因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡;张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤;周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。

03


法院评判




首先,张那木拉实施了致人一死一伤行为的前提是遭到了周某强等四人的不法侵害,且该不法侵害具有现实性和紧迫性。本案中,从案发地点来看,是张那木拉居住的私人场所;从案发时双方人员力量对比来看,周某强等四人均提前准备了作案工具,而张那木拉一方并无任何思想准备;从时间紧迫性来看,周某强一方共四人闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽,并在张那木拉转身向后挣脱时,使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部,此时张那木拉的人身安全已受到严重威胁且处在高度危险之中。故对张那木拉而言,案发时存在不法侵害,且不法侵害具有现实性、紧迫性。
其次,张那木拉为免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害的行为,具有正当性,属于正当防卫。本案中,张那木拉在自己的人身安全正遭到不法侵害严重威胁之时,在精神极度恐惧和慌张的状态下,为制止正在进行的不法侵害,顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人,具有正当性,属于正当防卫。
另外,监控录像显示陈某倒地后,周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀,此时张那木拉及其兄张某1的人身危险并没有完全排除,其在屋外打伤周某强的行为仍然具有防卫性质。故张那木拉致人一死一伤的行为应整体评价为正当防卫行为。
第三,张那木拉虽然在防卫过程中造成了侵害人一死一伤的后果,但未超过防卫限度,属正当防卫,不负刑事责任。本案中,周某强等四人经预谋分别手持砍刀、铁锨等作案工具,突然闯入张那木拉居所,径行向张那木拉实施了拖拽及砍砸后脑部的行为。
综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形,以普通人的认识水平判断,不法侵害已经达到了严重危及张那木拉人身安全和生命安全的程度,故张那木拉对该行凶暴力犯罪实施的防卫行为,虽然造成了不法侵害人一死一伤的后果,但未超过防卫的必要限度,属正当防卫,不负刑事责任。

本文作者:北京雷石律师事务所刑事业务部 王冬梅

编辑:吉喆

雷石普法 | 制止不法侵害的正当防卫


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雷石普法 | 买卖合同中,卖方仅凭单方制作的单据能证实已履行供货义务吗?

01


案情简介




清远某铝业公司与广州佛山某五金制品公司签订了《买卖合同》,某五金公司后拖欠货款510565.20元未付清,因此某铝业公司起诉要求其支付货款510565.20元及利息,并提交送货单等证据。

一审法院认为:原告提交的送货单,没有被告加盖公司印章予以确认,原告也不能证明涉案货物已由被告工作人员签收。原告提交的对账单及对账汇总单无被告职员签名或加盖公司印章,对被告不具有约束力。

原告提交的领料单、出仓单、银行回证不能证实被告尚欠原告货款的事实。此外,即使案涉的相关证据材料被公司其他股东取走,并不能免除原告证明被告拖欠货款的举证责任。因此,本案中,原告主张被告拖欠货款510565.20元证据不足,对原告的诉讼请求不予支持。

二审法院认为:本案的关键在于上诉人是否已经履行了向被上诉人供货的义务。其一,涉案《对账明细单》《送货单》均为上诉人单方面制作,既没有被上诉人负责人等相关人员签字签收,也没有加盖被上诉人公章予以确认,对该证据不予采信。

其二,对《订货单》,上诉人无法确定该订货单中审核处“翔某”的签名,被上诉人亦不认可该签名,无法以此证实上诉人确已根据该订货单向被上诉人提供了相应的货物。而上诉人出具的《出仓明细单》是其用于内部出仓时管理、核算的凭证,亦无法以此确认该货物已向被上诉人供应并由被上诉人签收。

其三,上诉人提供的证人证言为言词证据,且与上诉人存在直接的利害关系,故该证人证言的证明力较低,无法单独作为认定本案事实的依据。其四,涉案《中国建设银行单位客户专用回单》仅能证明被上诉人曾向上诉人支付过款项的事实,无法据此认定被上诉人仍拖欠上诉人货款及具体的货款数额。

另外,上诉人虽主张涉案相关证据被公司其他股东拿走而导致其证据缺失,但该情况属于上诉人内部之间的管理问题,无法以此免除其作为主张权利一方所需承担的举证责任。二审法院以上诉人提供的证据尚无法形成完整有效的证据链为由,对上诉人的主张不予支持。

02


律师建议




本案中,合同未有对卖方供货义务有其他明确约定,卖方提供的《送货单》等证据,经法院查明并无被告签章确认,在二审庭审中买方也明确表明对此不予认可,最终法院对卖方的主张不予支持。

买卖交易中,一定要注意保留供货单、收货单、仓单等买卖合同原始材料;制作的供货单、收货单等单据需载明货物名称、型号、数量等基本信息,并要求买方签章或合同指定收货人签字确认;交付货物后,开具发票时要求买方确认货物交付情况等。


本文作者:北京雷石律师事务所民商事业务部 乔鲁宁

编辑:吉喆

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