雷石新闻 | 北京雷石律师事务所举行债权债务部门负责人聘任仪式

2022年0月04日上午10:30，在北京雷石（通州区）律师事务所大会议室举行北京雷石（通州区）律师事务所债权债务部门负责人聘任仪式。

图：聘任现场

聘任仪式上，北京雷石律师事务所党支部书记刘军德为焦丽丽律师颁发聘书并合影留念。

焦丽丽律师，中华全国律师协会会员，专注于民商事案件，执业近二十年来办理了大量民商事案件，代理张某诉李某1300万赠与合同无效案，上海某公司诉北京某公司继续履行1亿余元货款案等。

在办案过程中获得了当事人的一致好评，并于2008年曾获朝阳区司法行政奥运安保工作贡献奖。

焦律师在执业过程中，不计个人得失，以当事人的权益为出发点，以化解社会矛盾为落脚点，恪守公正，在坚守法律之严谨的同时讲究情理，不仅为当事人在法律上保驾护航，更为当事人带来心灵上的温暖，努力做一名有温度的好律师。

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雷石普法 | 走私普通货物、物品罪解读与案例分析

01

法律规定

走私普通货物、物品罪：走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

02

修改要点

刑法修正案(八)第二十七条对原条文第一款作出下述修改：

一是取消了走私普通货物、物品罪的死刑规定。

二是将一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为规定为犯罪。

三是将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”改为“偷逃应缴税额较大”，将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”，将“偷逃应缴税额在五十万元以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

四是调整处罚顺序，由重到轻改为由轻到重；并整合处刑档次，将五档处刑改为三档处刑。

03

司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号，20140910)

第十六条：走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：

(一)犯罪集团的首要分子；

(二)使用特种车辆从事走私活动的；

(三)为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

(四)教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

(五)聚众阻挠缉私的。

第十七条：刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

第十八条：刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。

第二十四条：单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。

单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

《最高人民检察院关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》(高检发释字〔2000〕3号，20001016)

保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在五万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕16号，20200101)

第一条：运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，或者其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚：

(一)一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的；

(二)用于或者准备用于未成年人运动员、残疾人运动员的；

(三)用于或者准备用于国内、国际重大体育竞赛的；

(四)其他造成严重恶劣社会影响的情形。

实施前款规定的行为，涉案物质不属于国家禁止进出口的货物、物品，但偷逃应缴税额一万元以上或者一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

对于本条第一款、第二款规定以外的走私兴奋剂目录所列物质行为，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)规定的定罪量刑标准。

04

裁判要点

如何判断“成品油”属于走私普通货物、物品罪的“普通货物、物品”还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪的“限制进出口的货物、物品”？

成品油属于普通货物、物品，而非限制进出口的货物、物品。“红油”不属于刑法第一百五十一条第三款规定的“国家禁止进口的货物、物品”。对走私成品油的行为应当以走私普通货物、物品罪定罪处罚，不宜认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

如何处理“非法经营走私的成品油”行为？

非法从事成品油经营的行为主要可以分为超范围经营和无证经营两种情形。对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为，一般不宜认定为非法经营罪。对于无证经营成品油的行为是否可按非法经营罪处理，也应慎重。对于无证经营成品油是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号)要求，作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

如何理解走私成品油的“其他可以认定具有走私犯罪故意的情形”？

关于其他可以认定具有走私犯罪故意的情形。纪要以兜底性条款的方式，规定了其他可以认定具有走私犯罪故意的情形。实践中，其他可以认定具有走私犯罪故意的情形可以以行为人职业经历、专业背景或者具体案情中其他特别反常的情形为基础，结合经验法则、逻辑规则等判断行为人是否有犯罪主观故意。

实践中，以下几类常见情形有利于认定非设关地成品油走私的主观故意：

(1)是否具有同类前科走私行为。如果行为人因走私违法犯罪被打击处理后又实施同类行为的，可以认定为具有走私犯罪的主观故意。

(2)行为人背景经历。个人教育背景、职业经历、社会阅历等，可以在一定程度上反映其对相关行为特别是违法犯罪的认识程度。具体到非设关地成品油走私犯罪中，如果行为人长期生活在沿海、沿边地区，自己或者周边亲友有出海经历，或者时常通过边境地区进出境，或者长期从事成品油行业相关工作等，就比较有利于分析其是否具有走私犯罪故意。

(3)是否有异常记账方式或者操作模式。行为人在实施走私犯罪过程中，如果其记账方式、操作模式等明显异于常理常情常识，严重背离民众从事合法行为的经验法则、逻辑规则，在无法合理解释的情况下，也可以作为认定走私犯罪故意的重要依据。

(4)是否使用特殊运输工具。行为人如使用特制设备、夹层、暗格实施走私活动的，可以认定为具有走私犯罪故意。

总之，非设关地成品油走私通常涉及环节多、链条长，相关参与人员时常会在不同环节、不同侧面留下一些异常痕迹，可以作为判断主观故意的基础事实，再结合具体案情进行综合认定。对于这些基础事实，应当重点把握以下两点基本要求：一是基础事实应当查证属实。实践中，不少案件能够反映出行为人有异常行为的线索，如果无法查证属实，仍然不能作为推定主观故意的依据。二是基础事实多多益善。相关基础事实越多，越有利于认定主观明知。事实上，司法实践中大量非设关地成品油走私案件是结合两种或两种以上基础事实来认定主观故意。

如何核定“非设关地成品油走私活动”的税率？

非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。

在办理非设关地成品油走私案件计核偷逃税额的税率适用时，应当将协定税率或特惠税率排除在外并适用普通税率。为体现“从旧兼从轻原则”，对于走私成品油行为发生在纪要发布前的案件，可以按照惯常做法计核偷逃应缴税额，不必适用纪要关于计核税率的规定。

从发文层级来看，纪要效力高于海关总署关税司税管函〔2006〕140号批复和税管函〔2007〕119号批复，实际上废除了海关总署关税司前述两个批复，明确了非设关地成品油走私偷逃应缴税额计核税率统一适用的标准，故对于走私成品油行为发生在纪要发布后的案件，一律按照成品油的普通税率计核偷逃的应缴税额。

在办理走私成品油犯罪案件时，如何适用“从旧兼从轻原则”认定偷逃应缴税额？

在办理走私犯罪案件适用“从旧兼从轻原则”时，关税税率的变动不影响偷逃应缴税额的认定。关税税率的调整不属于刑法意义上的政策、法律变更，不具有溯及既往的效力，故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。

因为“从旧兼从轻原则”是一项法律适用原则，实践中应当把“法律调整”与“事实变化”严格区分开来，只有在法律调整的情况下才可以适用“从旧兼从轻原则”。

关税税率变更属于犯罪构成要件事实变化的情形，正如具有国家工作人员身份的人实施职务犯罪后，在案发或者审判时已不具备国家工作人员身份的事实变化，并不影响职务犯罪的认定一样，不能适用“从旧兼从轻原则”。

05

典型案例

判断行为人对夹藏物品是否构成走私，应坚持主客观相统一原则——上海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案，GB2014－5

在走私犯罪案件中，应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，不能适用相关规范性文件中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价，以体现罪责刑相适应原则。

在代理转口贸易中未如实报关的行为是否构成走私罪？——参考案例第267号：宋世璋被控走私普通货物案

为进行转口贸易将普通货物暂时转运进境，在表面上虽采用了不如实报关的手段逃避海关监管，但由于在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，因此，不应以走私普通货物罪论处。

冒用远洋渔业项目确认的船舶名义，将自捕水产品作为不征税货物报关入境的行为如何定性？——参考案例第1119号：舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案

违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序，偷逃应缴税额较大的，构成走私普通货物罪。

携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性？走私关税为零的普通货物、物品的行为是否构成走私罪？如何计算被告人的偷逃税款额？——参考案例第1199号：吕丽玲走私普通物品案

纪念币属于商品，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。在关税为零的情况下，可以将在进出口时偷逃其他税款的行为认定为走私罪。纪念币体现更多的是一种商品属性，以纪念币的市场价格作为计核偷逃税款的基础较为合理。

声明

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雷石普法 | 买了故障二手车还能退吗

01

法律规定

《中华人民共和国民法典》第六百一十条因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020 年 12 月修正）第二十四条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

02

案情简介

王某经朋友介绍与二手车经营者张某达成口头协议，从张某处购买汽车一辆并办理了过户手续。交易前，张某向王某介绍该车辆仅有过剐蹭，不存在事故。随后王某在驾驶该车辆时发现有严重故障、存在重大安全隐患。经查询，该车发生过交通事故，当时的保险定损显示为全损车辆。

03

裁判要旨

出卖人应当保证交付买受人的标的物符合法定或约定的品质、价值和效用。如果标的物存在质量瑕疵，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

本案中，王某购买涉案车辆是为了能正常上路行驶，张某获得对价的基础，也在于涉案车辆具备正常上路行驶的功能，能满足一般消费者对车辆性能、质量的基本要求，张某作为二手车经营者，应当具备掌握所售车辆状况的专业能力，并且负有告知车辆真实状况的义务，应当保证交付王某的标的物符合法定或约定的品质、价值和效用。

王某作为车辆购买者，因车辆存在上路行驶的安全隐患，其购买车辆的出行目的不能实现，张某存在违约，王某有权解除合同、要求张某返还购车款并赔偿相应损失。

声明

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雷石普法 | 员工提出辞职后可以反悔吗？

01

案件分析

李某发2015年开始到一家互联网电商公司工作，2018年双方续签了劳动合同，合同期限为从2018年7月1日起至2021年6月30日止。

2020年6月26日，李某发填写了公司制作的《离职申请表》，2020年6月27日，公司有关部门负责人在审批栏签署同意。

2020年7月2日及7月10日，李某发要求撤销离职单。2020年7月10日，李某发又找到公司人事部门要求撤销离职单。公司向李某发短信回复称“你于7.10反馈的情况，我们已经进行了情况调查和部门沟通。由于你已签发离职单且离职流程已经总部审批，现离职无法更改。

2020年7月17日，李某发申请仲裁要求撤销该离职单继续履行劳动合同，仲裁委驳回李某发的仲裁请求。李某发不服裁决向法院提起诉讼。

02

法院判决

一审判决：劳动者提出辞职，30日期限到达前可以撤销解除的意思表示

依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同“。

一审法院认为，李某发在作出解除劳动合同的意思表示后，已于2020年7月2日通过其父亲向公司作出了撤销解除劳动合同的意思表示，之后李某发又以多种方式反复向公司强调其撤销解除劳动合同的意思表示，公司再依据已被撤销的解除劳动合同的意思表示强行解除劳动合同，无事实依据，也违背了劳动合同法第三十七条的精神。

因此，李某发最初作出的解除劳动合同的意思表示并不能发生李某发单方解除劳动合同的法律后果，公司与曾某解除劳动合同的行为违法。

二审判决：劳动者辞职属于形成权，解除的意思一经到达对方即发生法律效力

二审法院认为，从李某发填写的离职申请表看，2020年6月26日提出辞职申请并明确7月25日离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日或三日单方预告解除的方式，无需用人单位作出是否同意的意思表示，劳动者的这种解除权属于形成权，解除的意思一经到达对方即发生法律效力。

从离职申请表载明的时间看，李某发2020年6月26日单方作出预告解除的意思后，解除意思已于6月27日到达公司，2020年7月2日李某发最早发出撤回或撤销离职申请的意思，已经超过撤回解除意思表示的时间，不发生撤回的后果，也不得对单方意思表示进行撤销。

一审判决将劳动者单方解除权和协商解除中的要约承诺混淆，属于适用法律错误。公司的上诉理由成立，法院依法予以支持。综上，二审撤销一审判决，驳回李某发的诉讼请求。李某发不服，向高院申请再审。

03

高院裁定

高院经审查认为，案涉离职申请表载明2020年6月26日提出辞职申请并明确7月25日离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日或三日单方预告解除的方式，无需用人单位作出是否同意的意思表示，属于形成权，解除的意思一经到达对方即发生法律效力。

2020年7月2日李某发最早发出撤回或撤销离职申请的意思，已经超过撤回解除意思表示的时间，不发生撤回的后果，也不得对单方意思表示进行撤销，二审认定本案不构成违法解除劳动合同并无不当。

因公司没有违法解除劳动合同的行为，不符合支付赔偿金的法定条件。劳动合同解除后，因李某发未提供劳动，其主张工资、加班费、差旅费等报酬没有事实和法律依据，二审不予支持相关诉讼请求并无不当。李某发申请再审称公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金、工资、医疗费、误工费、差旅费等费用的理由，不能成立。

所提二审剥夺李某发辩论权利，将伪证认定为定案证据，对关键证据未调查收集的理由，与查明事实不符，不能成立。综上，高院裁定如下：驳回其再审申请。

综上所述：劳动者提前三十日或三日单方预告解除，属于形成权，无需用人单位作出是否同意的意思表示，解除的意思一经到达对方即发生法律效力。形成权撤销的意思表示应在达到对方之前或之时撤回，如超过这个时间，不发生撤回的后果。若您还有任何法律问题，欢迎您随时咨询北京雷石律师事务所。

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雷石普法 | 家务劳动亦有价值离婚应获经济补偿

01

前言

在婚姻关系中，抚育子女、料理家务这些劳动并非是“免费”的，也应获得价值认可。近日，福建省xxx人民法院审结该院首例适用民法典的离婚家务补偿案，判决男方支付女方经济补偿2万元。

02

案件详情

小丽与前夫小张于2015年12月登记结婚，婚后育有一双儿女，小张在乡下工作，小丽主要在家抚育子女。共同生活期间，双方因家庭经济、生活琐事等时常发生争执，家庭关系不融洽，夫妻之间矛盾隔阂日益加深。

2021年，小丽以夫妻感情彻底破裂为由诉至法院请求离婚，并要求小张给予其经济补偿。庭审中，小张表示同意离婚，但不同意给予妻子家务补偿。

03

判决分析

法院经审理认为，小丽、小张双方均认同夫妻感情已破裂，都同意离婚。小张因长期在乡下工作，对子女抚育照料时间较少，而小丽主要在家抚育子女，对料理家务及抚育两个子女负担较多义务，为小张工作创造条件，小丽在自我发展和工作选择、收入能力等作出了一定的牺牲，故应获得家务补偿。

此外，由于“家务补偿费”的计算方式目前尚未有明确的法律和相关司法解释规定。上杭法院在家事审判实践中，认真贯彻实施民法典，对离婚家务补偿进行了积极有益的探索。结合双方婚姻存续时间、当地生活水平以及被告小张经济收入等实际情况，法院酌情认定被告小张应向原告小丽支付离婚家务经济补偿款2万元。

案件宣判后，双方当事人均未提起上诉，现判决已发生法律效力。

法官庭后表示，民法典施行后，离婚救济包括了三种：离婚损害赔偿、离婚家务补偿和离婚经济帮助。其中，离婚家务补偿从法律上认可了家务劳动的价值，肯定了家务劳动对于婚姻家庭的贡献。无论夫妻双方关于财产如何约定，只要其中一方在抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等方面负担较多义务的，在离婚时均有权向对方要求补偿。

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雷石普法 | 合同违约要承担什么责任？

01

前言

现今社会工作和生活当中，最普遍存在的民事法律关系就是合同关系。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。我国自古就有对合同的记载，《周礼》中就对早期合同的形式有着较为详细的规定，书契、判书等都是古代书面合同的形式。经过唐宋元明清各代，法律对合同的规定也越来越系统。

随着法治社会的不断进步，现如今《中华人民共和国民法典》中对合同的规定可以说是目前为止最为完善的。那么如果当事人双方之间存在有效的合同，而其中一方违反了合同约定，存在违约行为时，要承担什么样的法律责任呢？下面由北京雷石律师事务所的民商事诉讼律师来为读者进行简要分析。

02

合同违约责任的法理分析

合同违约，是指合同当事人发生违反合同债务的行为，也称为合同债务不履行，这里的合同债务既包括合同中约定的义务，也包括法律直接规定的义务，甚至包括法律原则和精神要求当事人所必须遵守的义务。

当合同违约实际发生时，依据我国《民法典》第五百七十七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

其中，继续履行和采取补救措施都是为了更正违约行为和防止违约行为导致的损失继续扩大，而赔偿损失，就是违约方因其违约行为而实际应当付出的代价。

赔偿损失的形式方面，最普遍就是大家所熟知的赔偿违约金。违约金是合同双方在合同内容中约定的违约赔偿条款，通常会对违约金如何计算有明确的约定。那么如果合同中没有约定违约条款，违约金无法按照违约条款进行计算又该如何主张违约赔偿金额呢？

依据我国《民法典》第五百八十四条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。

也就是说如果没有在合同中明确约定违约条款，那么违约赔偿主张时，索赔损失不能当超过违约方的违约行为给守约方造成的损失，而损失数额可以包括守约方在合同中可以获得的利益，甚至是可以期待获得的利益。

当然，并不是说合同中约定了违约条款，可以明确违约金数额，这个数额就是绝对不变的。

依据我国《民法典》第五百八十五条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。

合同中已明确约定违约金时，人民法院也可能根据实际损失的不同，依法调整违约金的具体数额。

03

小结与建议

综上所述，合同违约无小事，一旦发生违约或者是合同相对方违约侵害了自身合法权益，那么该如何主张自己的权利就是非常重要的事，这个过程中需要大量的专业知识和从业经验配合进行调查和取证。并不是所有的事实都会被法院采纳，法院会采纳的是有证据能够证明的事实，那么该如何取证？取得的证据该如何使用？

这就是专业律师提供的法律服务的意义所在了。专业的事情交给专业人员去处理，遇到任何法律纠纷，聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

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雷石普法 | 装饰装修合同纠纷，如何确定管辖法院

01

案情介绍

原告孙某与被告天津某装饰设计有限公司合同纠纷一案，因后来被告表示增加合同金额，否则不再履行合同，原、被告协商未果，原告向天津市A区法院提起诉讼。天津市A区人民法院认为，原告孙某的住所地为天津市B区。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，本案中原告住所地为天津市B区，装饰装修合同纠纷不属于专属管辖案件。本案应依当事人签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同条款》中约定的争议管辖法院，移送天津市B区人民法院进行审理。

天津市B人民法院认为，该案为装饰装修合同纠纷，应适用专属管辖的规定，该合同的工程地点在天津市A区，故天津市A区人民法院对本案具有管辖权，天津市A区人民法院将本案移送该院不妥。故天津市B区人民法院报请天津市某中级法院指定管辖。

02

裁判要旨

本案系装饰装修合同纠纷，根据《民事案由规定》，装饰装修合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属建设工程合同纠纷项下的案由。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。

对建设工程施工合同纠纷的理解，应当包括与建设工程施工合同纠纷相关的案件，如装饰装修合同纠纷。故本案应依照不动产纠纷确定管辖。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项之规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”本案所涉不动产所在地为A区。故天津市A区人民法院对本案有管辖权。

本案双方当事人虽在合同中约定由天津市B区人民法院审理该案，但该约定已违反了专属管辖的规定，应为无效。天津市A区人民法院在有管辖权的前提下，裁定将案件移送天津市B区人民法院处理不妥，应予纠正。

03

法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条下列案件，由本条规定的人民法专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

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雷石普法 | 今天，你被“跳单”了吗？

01

前言

近日，H姓网友在互联网爆出某明星夫妇“跳单”买房，引起网上一片热议。“跳单”一词迅速涌入网友们眼帘，那么究竟何为“跳单”，法律是否允许这种行为呢？

其实，“跳单”是中介行业经常使用的话语，民法典对此做出了规定：第九百六十五条委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。此条规定，是为了鼓励倡导民事主体秉持诚信原则，恪守承诺，为中介机构维护权益提出了法律依据。

民法典第九百六十五条中有两个要点，一是利用中介人提供的交易机会或媒介服务，二是绕开中介人签订合同，两点要同时具备，委托人出现“跳单”行为，其目的为了规避中介费用。

日常生活中，拿出卖房屋举例子，卖方一般不会只委托给一家中介公司出卖房屋，会存在签订多个委托合同情形，中介人之间是会存在着市场竞争，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介人的房源信息，故不构成违约。但如果买卖双方为了规避中介费用，而选择绕开中介人，私下签订合同，就属于“跳单”行为，若中介公司提供了服务后，买卖双方利用中介人提供的房源信息私下交易，中介人则可以依据该法条提起民事诉讼。

02

基本案情

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。

法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。

该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。

11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

03

裁判结果

上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

04

裁判理由

上海市第二中级人民法院认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2、4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。

根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。

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雷石普法 | 针对向不特定社会公众吸收存款的高检指导意见解析

01

要旨

单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

选自检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案

02

基本案情

浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨卫国为法定代表人、董事长。自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。

2014年，杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。

在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨卫国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨卫国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。

理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。

因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

03

案件审理

2018年2月8日，杭州市江干区人民法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人杨卫国有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人刘蓓蕾有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴梦有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张雯婷有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔。宣判后，被告人杨卫国提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。本案追赃挽损工作仍在进行中。

04

指导意义

1、向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。

为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等一个办法、三个指引，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

2、金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新，但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规，尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展。

检察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动，为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。

3、网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。

网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。