雷石名律 | 王鹏举律师:安全保障义务责任相关法律问题简答


王鹏举律师执业以来拥有扎实的法学专业知识和丰富的诉讼实战经验,熟悉公司法、合同法、知识产权法等现行法律法规。

有良好的分析研判能力与协调沟通能力,成功承办各类诉讼案件、非诉案件;提供专业法律服务的同时也积累了对行业的深入认识,积累了一套诉讼和处理企业经营活动法律事务的技巧方略。律师坚持做诉讼业务,能让律师对法律风险保持最高的敏感程度,也为非诉类业务提供保障。

执业以来,一直秉承认真负责、恪守诚信的工作风格,充分保障了当事人的合法权益,获得当事人的认可。

01


前言




近年来,涉及安全保障义务纠纷的案由非常广泛,该类案件类型新颖,具有主体多元化、时空间范围广泛性的特点。法官在审理这类案件时,首先会确定损害事实的存在,进而认定造成损害的原因,并将原因归为一种或几种法定的或约定的作为或不作为的行为,而后就需要判断该行为是否属于安全保障义务的范围之内。

02


安全保障义务的主体范围




“安全保障义务”来源于德国判例法的“交往安全义务”理论,但德国的“交往安全义务”理论的适用范围较宽,而我国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”,目前其适用范围仅限于提供公用服务的公共场所和群众性活动。《民法典》中明确规定,负有安全保障义务的义务主体应当是经营者、管理者或群众性活动的组织者。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人进行追偿。这是我国立法机关对安全保障义务最直接的法律规定。

见,两种安全保障义务的产生原因,即“场所责任”和“组织责任”,其中对于“场所责任”的主体,也限定为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的经营者或管理者,因此,在判断行为人是否负有安全保障义务时,可以从“场所控制”和“利益占有”相统一的角度进行分析,即从行为或活动的场所归属和利益归属来综合判断安全保障义务的承担者,这既符合经济社会的谁受益谁担风险规律,又符合民法诚信原则和权责统一原则。

03


安全保障义务的性质




目前,安全保障义务的性质在理论界有三种典型学说:法定义务说、约定义务说、双重义务说。

人同意双重义务说,因为安全保障义务的来源主要分为两种:一种是来自法律的直接规定,这是安全保障义务最直接的来源。例如消费者权益保护法第十八条规定,经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求……宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者或管理者,应当对消费者尽到安全保障义务。此外,具有侵权行为法性质的相关法律、行政法规还对公共浴室、博物馆等场所接待顾客或者向公众开放部分的安全保障义务问题作出了直接或者间接的规定。

另一种是来自约定。约定的义务可以是直接来源于双方的约定,也可以是基于合同的附随义务而衍生出的安保义务。例如,订立旅客运输合同,旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务,当事人必须履行这种义务。合同法第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此时,安全保障义务是在诚实信用原则的基础上衍生出的一种附随义务。安全保障义务的设置为保护消费者的人身和财产安全增加了一道屏障,也对经营者或管理者的服务提出了更高的要求,它的价值是显而易见的。

特别提示:公共场所安全保障义务并非国家包办一切。成年人应是自身安危的第一责任人,不能把自己的安危寄托在国家相关机构无时无刻地提醒之下。户外活动应趋利避害,不随意进入非群众活动场所,是每一个公民应自觉遵守的行为规范。

而另一方面,所有公共场所管理者也须通过该起案件得到警示,需要恪守管理职责,否则,不仅将使不特定的人遭受侵害,更将由自身承担责任。人们通常理解的公共场所主要指商场、银行、车站、公园等人流量较大的场所,其实在实践中,所有具备公共性、管理性或服务性的场所都可能被认定为公共场所,比如饭店、天文馆等,一旦发生安全事故,这些场所的经营管理人都有可能成为被告。

事故发生后,还须避免情绪过于激动,冷静处理事故,一方面向公共场所管理人以及医疗机构求救,争取在第一时间获得救助,另一方面,还应注重保存好现场照片、视频资料、就医票据,为今后纠纷解决留取证据。只有管理者和普通群众共同承担起自身义务,类似悲剧才能更少的发生。

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雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导

雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导
图:何连顺 孟爽 王晨 毕波
2022年2月24日,北京市通州区司法局一行三人莅临北京雷石律师事务所通州分所指导视察工作。



雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导
雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导
雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导
雷石新闻 | 通州区司法局领导莅临北京雷石(通州区)律师事务所参观指导


图:毕波主任带领参观

北京雷石(通州区)律师事务执行主任毕波热情接待了各位领导,在毕波主任的带领下,通州区司法局各位领导参观了北京雷石(通州)律师事务所的前台接待区、律师办公区、会客室、文化墙、党建活动室等,并代表律所全体律师对通州区司法局领导一行的到来表示诚挚欢迎。
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图:会议现场
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图:北京市通州区司法局副局长  王晨

会议中,王晨副局长表示,首次来到雷石律师事务所通州分所参观,雷石律所无论是面积还是执业律师人数、律所办公环境等,在通州区都具有很强的竞争力,从未来的发展以及通州区规划来看,通州区作为北京市副中心,雷石律所的择址建立是很有前瞻性的选择,也希望雷石律所能够借助时机,不断发展壮大。

王晨副局长表示,在2月1日后,律师转所的限制逐步放开,通州区执业律师的人数会逐步攀升。所以希望雷石律所吸纳更多优秀的人才加入,实现律所的进一步发展,同时促进通州法治环境进一步改善。

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北京市通州区司法局副局长  

关于律所未来的发展,王晨副局长强调三点:

1、要重视党建工作,要树立党建先行的理念,要坚持党的领导,始终听党话跟党走。

相较之前,我们的生活水平以及医疗、卫生、教育等都发生了翻天覆地的变化,这一切都来源于党优秀的领导、前瞻性的眼光、为人民谋福利的初心,尤其是在新冠疫情爆发后,更能看到党的领导的重要性,律所的党员同志更要严格要求自己,发挥正能量。大疫当前听党话,跟党走。持续思考疫情过后的中国,再次证明中国共产党所具有的无比坚强的领导力,是风雨来袭时中国人民最可靠的主心骨。

2、“打铁还需自身硬”,律所能够取得长远的发展,还需要注重自身业务能力的提升。

随着经济的发展、法治的进步,广大人民群众和公司企业等市场主体对法律服务的需求越来越高,新技术新领域不断发展,律师行业内部也存在较大的变化,这对律师而言,既是挑战,更是机遇,要抓住机遇,顺势而为。

3、不忘公益、回归初心。

律所发展壮大后要不忘回馈社会,律所可以通过多种形式进行法律的宣传教育,对此可以和毕波主任多交流沟通,律所的青年律师以及实习律师也要抓住机会,在普法宣传过程中积极参与、发挥自己年轻、活力的优点,推动通州区人民整体的法治意识和法治观念的提升。

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图:北京市通州区司法局公律科科长 孟爽
孟爽科长表示公律科对于律师、律所存在监督管理的职责,雷石律所有很多优秀的青年律师,因此更需要注重执业过程中的风险,要严于律己,规范执业,才能有更好、更加长远的发展。

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图:北京市通州区司法局党总支书记  何连顺

北京市通州区司法局党总支书记何连顺表示,雷石律师事务所在通州来说,面积和人数具有很大的优势,在专业优势具备的情况下,党建工作也要同时进行,始终牢记党的领导,感党恩听党话跟党走!

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北京雷石(通州区)律师事务所执行主任  毕波

最后,毕波主任再次对司法局领导的到来表示感谢,同时称律所一定牢记党的领导,并对三位领导提出的针对律所发展意见与建议表示感谢,称未来定会把律所的业务能力与水平发挥出来,更好地服务通州,为通州区的法治建设助力。


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非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪解读与案例分析



01


法律规定





【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

02


立法要点解释




什么是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中的“管制刀具”

1.“管制刀具”,是指国家依法进行管制,只能由特定人员持有、使用,禁止私自生产、买卖、持有的刀具,如匕首、三棱刮刀、弹簧刀以及类似的单刃刀、双刃刀和三棱尖刀等。
如何理解非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中规定的“公共场所”、“公共交通工具”
2.“公共场所”,主要是指大众进行公开活动的场所,如商店、影剧院、体育场、街道等。“公共交通工具”,是指火车、轮船、长途客运汽车、公共电车、汽车、民用航空器等。

03


司法解释




《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,20080625)

第七条 〔非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全案(刑法第一百三十条)〕非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)携带枪支一支以上或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以上的;
(二)携带爆炸装置一套以上的;
(三)携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不交出的;
(四)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;
(五)携带管制刀具二十把以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;
(六)携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共交通工具上发生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;
(七)其他情节严重的情形。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(原法释〔2001〕15号,根据法释〔2009〕18号修正,20100101)
第六条 非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,具有下列情形之一的,属于刑法第一百三十条规定的“情节严重”:
(一)携带枪支或者手榴弹的;
(二)携带爆炸装置的;
(三)携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上的;
(四)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;
(五)具有其他严重情节的。
行为人非法携带本条第一款第(三)项规定的爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,虽未达到上述数量标准,但拒不交出的,依照刑法第一百三十条的规定定罪处罚;携带的数量达到最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处。
《公安部关于对少数民族人员佩带刀具乘坐火车如何处理问题的批复》(公复字〔2001〕6号,20010428)
根据国务院批准、公安部发布的《对部分刀具实行管制的暂行规定》(〔83〕公发(治)31号)的规定,管制刀具是指匕首、三棱刀(包括机械加工用的三棱刮刀)、带有自锁装置的弹簧刀(跳刀)以及其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀。任何人不得非法制造、销售、携带和私自保存管制刀具。
少数民族人员只能在民族自治地区佩带、销售和使用藏刀、腰刀、靴刀等民族刀具;在非民族自治地区,只要少数民族人员所携带的刀具属于管制刀具范围,公安机关就应当严格按照相应规定予以管理。凡公安工作中涉及的此类有关少数民族的政策、法律规定,各级公安机关应当积极采取多种形式广泛宣传,特别是要加大在车站等人员稠密的公共场所及公共交通工具上的宣传力度。
少数民族人员违反《中华人民共和国铁路法》和《铁路运输安全保护条例》携带管制刀具进入车站、乘坐火车的,由公安机关依法予以没收,但在本少数民族自治地区携带具有特别纪念意义或者比较珍贵的民族刀具进入车站的,可以由携带人交其亲友带回或者交由车站派出所暂时保存并出具相应手续,携带人返回时领回;对不服从管理,构成违反治安管理行为的,依法予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
《公安部关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》(公通字〔2013〕25号,20130719)
二、对危害公共安全违法犯罪行为的处理
3.在信访接待场所、其他国家机关或者公共场所、公共交通工具上非法携带枪支、弹药、弓弩、匕首等管制器具,或者爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性等危险物质的,应当及时制止,收缴枪支、弹药、管制器具、危险物质;符合《治安管理处罚法》第三十二条、第三十条规定的,以非法携带枪支、弹药、管制器具、非法携带危险物质依法予以治安管理处罚;情节严重,符合《刑法》第一百三十条规定的,以非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪追究刑事责任。
《公安部关于将陶瓷类刀具纳入管制刀具管理问题的批复》(公复字〔2010〕1号,20100407)
陶瓷类刀具具有超高硬度、超高耐磨、刃口锋利等特点,其技术特性已达到或超过了部分金属刀具的性能,对符合《管制刀具认定标准》(公通字〔2007〕2号)规定的刀具类型、刀刃长度和刀尖角度等条件的陶瓷类刀具,应当作为管制刀具管理。

04


典型案例




参考案例第368号:孔德明非法携带危险物品危及公共安全罪——如何区分非法运输、储存爆炸物罪和非法携带危险物品危及公共安全罪?

行为人一直将用于水下施工爆破而以合法手续领取的炸药存放在船上,其驾船行驶的目的是装运货物,而非将炸药从一地运至另一地,将此行为认定为运输炸药不符合主客观一致原则,应当以非法携带危险物品危及公共安全罪定罪处罚。

非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪解读与案例分析


非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪解读与案例分析

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雷石普法 | 工商登记是股权转让协议是否有效的要件吗?

01


裁判要旨




股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则,只要协议不违反法律上禁止转让的规定,就具有法律效力。 

02


案情简析




1999年7月,周锦尧、陈定锐、江苏省常州市钟楼区怀德路街道资产管理经营公司(以下简称怀德公司)分别出资25万元、24.75万元、0.25万元成立了常州市龙城通讯器材销售中心有限公司(以下简称龙城公司)。此后,龙城公司经历了多次股权转让:

1、2002年3月,陈定锐将股权转让给王继益(这一转让由股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议为证,但股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议均未经工商部门备案);

2、2002年12月,怀德公司将股权转让给周锦尧(股东会决议上陈定锐的签名及盖章为周锦尧所签和加盖,公司章程修正案经常州市工商行政管理局新北分局备案);

3、2003年9月,周锦尧将股权转让给丁玉芳(签订了股权转让协议,王继益在协议上签名表示同意);

4、2003年10月,王继益将股权转让给周锦尧(签订了股权转让协议);

5、2003年11月,陈定锐将股权转让给周锦尧之妻周林妹(股东变更登记手续已办理)。

第三次股权转让发生争议,丁玉芳将周锦尧与龙城公司告上法庭。丁玉芳与周锦尧签订的股权转让协议约定,周锦尧将龙城公司的50.5%股权及公司开办的龙城市场所占的资本份额(包括市场登记股份在内)转让给丁玉芳;丁玉芳分两期将补偿款10万元交付周锦尧;周锦尧负责办理公司股权转让和变更执照手续;丁玉芳在接手该公司前,原公司的一切债权、债务均由周锦尧承担,丁玉芳接手后一切事务自行负责。

原告丁玉芳当天即支付了5万元。事后周锦尧一直没有办理公司变更手续,丁玉芳主张权利无果,遂诉至法院,要求确认其与周锦尧签订的股权转让协议有效,周锦尧继续履行合同,按约将其股权转让给丁玉芳,并办理相关的工商变更手续。

03


法院判决




一审法院认为:丁玉芳与周锦尧签订的股权转让协议从形式到内容均是当事人真实意思的表示,且符合法律规定的股权转让要件,判决协议合法有效,要求周锦尧继续履行与丁玉芳签订的股权转让协议,并与龙城公司一起于判决生效之日起三十日内将工商变更登记手续办理完毕。案件受理费由周锦尧负担。

周锦尧不服一审判决,提起上诉。

二审法院认为:虽龙城公司在2002年3月10日对陈定锐与王继益之间的股权转让事宜已由股东会作出决议并对章程的有关内容作了修改,但双方对该股权转让的内容并未实际履行,不能产生股权转让的法律后果。

且股东会作出的决议及对章程的修改也未经工商部门备案,客观上致使拟转让股权的效力被长时间搁置。受让人王继益只有根据与转让人陈定锐的股权转让合同,接受龙城公司的股权让渡,并办理工商过户登记手续之后,才最终取得股权,才能对公司要求行使股东的权利义务,以股东身份对抗其他第三人。

因此,周锦尧与丁玉芳签订股权转让协议时,王继益的股东身份并没有确立,而陈定锐也未丧失股东资格。因此,二审法院判决周锦尧与丁玉芳签订的股权转让协议不产生法律效力,应认定为无效。

丁玉芳不服二审判决并申诉。江苏省常州市中级人民法院判决撤销二审判决,维持一审判决。

04


小结




本案是“物债二分”理论的典型体现。股权转让协议是当事人双方真实意思的表达。是基于股权转让的基础法律关系所形成的合同的一种形式,其本身属于债的范畴,因此只要是股权转让协议内容真实有效,不违法法律的禁止性规定,其就自然生效,无需以工商登记为生效的要件。工商登记是物权范畴的“对抗”要件,起到的是对抗善意第三人的作用。

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雷石新闻 | 毕波主任主持召开北京雷石(通州区)律师事务所全员大会

2022年2月23日下午14:30分,北京雷石(通州区)律师事务所召开全员大会。本次会议由北京雷石(通州区)律师事务所执行主任毕波召集并主持,民商部主任焦丽丽、律师业务部、行政部、文品部均出席本次会议。

雷石新闻 | 毕波主任主持召开北京雷石(通州区)律师事务所全员大会

会议伊始,毕波主任首先向新入职的实习律师表示欢迎,其次向其了解了目前协助办理案件数量、难易程度,同时毕波主任表示愿与实习律师一道承办案件,以尽快帮助实习律师成长。

雷石新闻 | 毕波主任主持召开北京雷石(通州区)律师事务所全员大会

随后,毕波主任就律所的财税状况与财务部负责人进行了交流。此外,因2022年1月1日家庭教育促进法实施,但具体的适用与理解还未能在基层中展开,因此律所应当借助时机,抽调专业人员参与该法的宣传,实现在通州区的不断发展。

雷石新闻 | 毕波主任主持召开北京雷石(通州区)律师事务所全员大会

最后,毕波主任就目前的宣传方式提出了自己的建议,同时对下周的工作计划进行了简要的介绍。

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2022-02-22

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雷石普法 | 作品广播权与侵害作品的广播权的法律问题研究

01


前言




生活中人们常常收听广播节目,广播节目中的讯多内容的作者都会享有广播权,但许多人并不了解什么是广播权,也不了解我国法律对此的规定。根据中华人民共和国著作权法(2020年修正)第十条规定,广播权是以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
结合我们的生活中,我们所看到直播的体育赛事节目,就是电视台通过电视信号向电视观众播放,属于法律规定的广播权控制的行为。下面我们结合案例来研究一下,侵犯作品广播权的行为及法律后果。

02


基本案情




2015年11月23日杭州佳平影业有限公司获得浙江省新闻出版广电局颁发、国家新闻出版广电总局统一印制的电视剧制作许可证(乙种)(浙乙第2015-36号)。
2016年12月15日杭州佳平影业有限公司获得浙江省新闻出版广电局颁发、国家新闻出版广电总局统一印制的(浙)剧审字(2016)第42号国产电视剧发行许可证,其中记载剧目名称:鸡毛飞上天;长度:60集(常规剧集);申报机构:杭州佳平影业有限公司;申报机构电视剧制作许可证编号:浙乙第2015-36号。
杭州佳平影业有限公司于2017年6月19日将五十八集电视连续剧《鸡毛飞上天》授权春雷影视公司在新疆范围内有线、无线独家电视播映权、发行权(不含上星权),授权期限为自收到播出母带起2年。
双方就此部电视连续剧于2017年6月24日签订电视剧播映权转让合同,合同第二条约定:该剧转让费4,500元/集,58集共计人民币261,000元;合同第五条乙方责任第3项约定:乙方有责任在合约有效期内,以自己名义在其授权播映范围内的播映侵权追究法律责任。
2018年1月昌吉电视台未经春雷影视公司许可,擅自持续在昌吉电视台公开播出影视剧《鸡毛飞上天》,侵害了春雷影视公司的合法权益。春雷影视公司为发现并制止昌吉电视台的侵权行为支出律师费等合理费用。
本案的争议焦点:一、昌吉电视台公开播放影视剧《鸡毛飞上天》的行为是否侵犯春雷影视公司的作品广播权;二、如果昌吉电视台行为构成侵权,春雷影视公司的经济损失应如何认定。

03


案件分析




雷影视公司与杭州佳平影业有限公司于2017年6月24日就五十八集电视连续剧《鸡毛飞上天》签订电视剧播映权转让合同,春雷影视公司即对电视连续剧《鸡毛飞上天》在新疆范围内享有独家有线无线播映权、发行权、电视播映权等权利,同时春雷影视公司享有单独以自己名义对第三方的侵权行为采取法律行动包括提起诉讼的权利。
本案中,春雷影视公司作为电视连续剧《鸡毛飞上天》专有使用权人必然具有独立诉讼主体地位,在其权利受到侵犯时,有权要求侵权人停止侵权行为并赔偿损失。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十一)项规定,昌吉电视台播出影视剧《鸡毛飞上天》,属于广播行为,故本案案由系侵犯作品广播权纠纷。
关于争议焦点一,《中华人民共和国著作权法》第四十六条规定:“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”本案中,春雷影视公司提交指控侵权的证据为昌吉电视台播放影视剧《鸡毛飞上天》的视频资料,视频内容能够反映相应时段的完整电视节目内容,亦显示有涉案影视剧《鸡毛飞上天》电视剧制作许可证编号,与发行权证明书所登记的信息内容一致,可以认定两者为同一部影视作品。
播放画面最上角显示有“昌吉市”文字及台标,昌吉电视台也对上述播放行为表示认可,据此可以认定昌吉电视台通过广播方式向公众传播了涉案影视剧。昌吉电视台在没有得到春雷影视公司许可,也没有审核案外人新疆红光山影视文化传媒有限公司是否有播映权的情况下,便向该公司购买电视连续剧《鸡毛飞上天》并进行公开播放,存在过错,理应对其侵犯春雷影视公司作品广播权的过错行为承担相应责任。
关于争议焦点二,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项的规定,有未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品侵权行的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。昌吉电视台应就上述未经权利人许可播放影视剧《鸡毛飞上天》的侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 

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雷石普法 | 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪解读

01


法律规定




【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

【修正前条文】

第一百二十五条 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【非法买卖、运输核材料罪】非法买卖、运输核材料的,依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

【修正说明】

刑法修正案(三)第五条将原条文中的“核材料”修改为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。

02


立法要点解释




如何理解非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪规定的“非法”

1.“非法”,既包括违反法律、法规,也包括违反国家有关部门发布的规章、通告等规范性文件。

如何区分非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪规定的“运输”和“邮寄”

2.“运输”与“邮寄”的主要区别是运输的方式,一个通过交通工具,另一个是通过邮政系统,“运输”一般较“邮寄”的数量要多。

什么是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的“枪支”

3.“枪支”,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

包括军用的手枪、步枪、冲锋枪、机枪以及射击运动用的各种枪支,还有各种民用的狩猎用枪等。“弹药”,是指上述枪支所使用的子弹、火药等;“爆炸物”,是指具有爆破性并对人体造成杀伤的物品,如手榴弹、炸药以及雷管、爆破筒、地雷等。

03


司法解释




《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,20080625)

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(原法释〔2001〕15号,根据法释〔2009〕18号修正,20100101)

《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(法释〔2018〕8号,20180330)

04


司法解释要点解释




在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不应当唯枪支数量论,而应当根据案件情况综合评估社会危害性。具体而言,除涉案枪支的数量外,还应当充分考虑如下情况:

一是涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格。

这主要是考虑到实践中一些以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支,虽然经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标准,但是从其外观看一般人明显不会认识到系枪支(如玩具枪),材质通常不同于一般枪支(如使用材质较差的塑料),发射物明显致伤力较小(如发射BB弹),就购买场所和渠道而言一般人认为购买不到枪支的地方(如玩具市场),就价格而言一般人认为不可能是枪支的对价(如仅花费了几十元钱)。对于上述情形,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,就应当根据相应情节作出特别考虑。

二是涉案枪支的致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力。

以压缩气体为动力的枪支的枪口比动能区间较大,且由于发射物不同,枪支致伤力存在明显差异。因此,在办理具体案件时,应当要求公安机关做好涉案枪支的鉴定工作,涉案枪支的鉴定意见要载明枪支的数量、发射物、枪口比动能的具体数值等情况,以便判断其致伤力大小。

此外,此类枪支中的部分枪支,其本身致伤力不大,但易于通过改制达到较大致伤力,具有更大的社会危害性。对于是否易于通过改制提升致伤力,应当由公诉机关予以证明,必要时可以通过鉴定人、有专门知识的人出庭作证的方式作进一步判断。

三是涉案枪支的用途和行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节。这主要侧重从行为人角度对社会危害性进行考量。

特别是要坚持主客观相统一,防止“客观归罪”,即只要涉案枪支经鉴定认定为枪支即追究刑事责任,而对行为人主观上是否明知涉案物品系枪支置之不顾。根据主客观相统一原则的要求,对于此类案件的处理,要根据在案证据对行为人主观明知作出准确认定,对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的,不认定为犯罪。

例如,赵某某、朱某某夫妇在集贸市场内销售“玩具枪”,公安机关从其作为玩具出售的枪状物中起获43支,经鉴定均为以弹簧为动力转化为压缩气体发射球形弹丸,其中有18支符合枪支标准。在本案的审查起诉阶段,检察机关认为,对赵某某、朱某某夫妇在集贸市场内销售“玩具枪”的行为,没有充分的证据证明其主观上明知出售的物品系枪支并具有非法买卖枪支的故意,故依法作出存疑不起诉处理。该案的处理,正是从主观明知方面作了准确判断,体现了主客观相统一原则的基本要求。

四是对于以收藏、娱乐为目的,非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的,社会危害性相对较小,应当依法从宽处罚;如果行为人系初犯,确有悔改表现,没有造成严重后果的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处;确有必要判处刑罚的,可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。对行为人是否规避调查的考量,主要考虑行为人是否采用伪装、隐藏等有意规避有关部门调查的方式实施上述涉枪违法犯罪的行为。 

05


司法指导文件




《最高人民法院关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》(法〔2003〕8号,20030115)

《最高人民法院关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件,审理时新的司法解释尚未作出,是否可以参照1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函》(〔2003〕刑立他字第8号,20030729)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕23号,20190519)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》(安监总管三〔2012〕116号,20120906)

《最高人民检察院法律政策研究室关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》(〔2004〕高检研发第18号,20041103)

《最高人民法院研究室关于非法买卖气枪铅弹行为是否构成犯罪的研究意见》(2012)

《最高人民法院研究室关于磷化铝是否属于刑法规定的毒害性物质的研究意见》(2012)

06


公安文件




《公安部关于对以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复》(公复字〔2006〕5号,20061011)

《仿真枪认定标准》(公通字〔2008〕8号,20080219)

《公安部关于仿真枪认定标准有关问题的批复》(公复字〔2011〕1号,20110108)

《公安部关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》(公治〔2002〕82号,20020607)

《公安部关于对空包弹管理有关问题的批复》(公复字〔2011〕3号,20110922)

《公安部关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复》(公复字〔2006〕2号,20060525)

07


指导案例与公报案例




如何理解刑法第一百二十五条规定的“毒害性”物质和“非法买卖”毒害性物质?

〔王召成等非法买卖、储存危险物质案,FZD13-2013〕

1.国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性,属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。

2.“非法买卖”毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为。


确因生活所需非法买卖炸药的行为,应如何定罪处罚?

〔铜陵市狮子山区人民检察院诉查从余、黄保根非法买卖爆炸物案,GB2005-5〕

被告人非法买卖炸药的行为,已构成非法买卖爆炸物罪,但鉴于其确因生活所需非法买卖炸药,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现,可以在法定刑以下判处刑罚。


确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的,应当如何适用刑罚?

〔参考案例第360号:徐钦朋非法买卖爆炸物案〕

行为人确因生产、生活所需而非法买卖爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚。


非法制造、买卖大量炸药,炸药在买方存储中发生爆炸的,应当如何量刑?

〔参考案例第361号:吴传贵等非法制造、买卖爆炸物案〕

刑法第一百二十五条规定的“情节严重”,与非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物之间应当是直接的因果关系。

炸药的爆炸是在炸药卖出后的存储中发生,非法制造、买卖炸药的行为与爆炸的发生不是典型的直接的因果关系。即非法制造炸药的行为与炸药发生爆炸这一后果之间的距离比典型的因果关系之间的距离远,相应地,行为人承担这一后果的刑事责任也应当从轻。


非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为如何定性?

〔参考案例第463号:庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品案〕

以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为构成贩卖毒品罪;与非法买卖枪支罪不构成牵连犯从一重处断,应当以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。


如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”?

〔参考案例第631号:吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药案〕

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(四)项规定:“达到本解释第一条规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”,属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。

这里的“造成严重后果等其他恶劣情节”包括:枪支弹药流散到社会后是否造成人身伤亡的结果;是否针对妇女、儿童等特定对象犯罪;非法制造、买卖的枪支、弹药是否被他人用于犯罪活动;是否出于自己实施犯罪的目的或者意图为犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、买卖枪支弹药等。


 气枪铅弹是否属于刑法中的“弹药”?

〔参考案例第940号:戴永光走私弹药、非法持有枪支案〕

气枪铅弹属于刑法中的“弹药”,但行为人出于兴趣爱好走私或者非法持有的,量刑时应当有别于一般非军用子弹。

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雷石普法 | 如何认定委托监护的法律责任?

01


前言




委托监护中,负有监护义务的主体将无民事行为能力人和限制行为能力人托付给有关机构或个人,受托人负有监护照顾的职责。因此委托人认为被监护人在此期间的侵权行为,受托人也负有全部法律责任,这是一个思维的误区。

02


法律规定




根据《民法典》第一千一百八十九条的规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应责任”。
此条规定为民法典新增,明确了侵权纠纷责任类型。由此看出,监护的权利义务实际上并未随着委托监护协议而转移,协议约束的是监护职责的部分承担,在损害发生时,监护人仍是第一责任主体。各地对委托监护也有相应的具体细则,如《四川省未成年人保护条例(2011修订)》第二十七条的规定:“父母或者其他监护人因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护,并及时将委托监护的情况告知未成年人及其户籍所在地或者经常居住地的未成年人保护委员会、就读学校或者村(居)民委员会。父母或者其他监护人委托监护时,应当充分考虑受委托监护人的身体健康、家庭环境、经济状况、道德品质、安全保障等基本情况,并听取未成年人的意见”。
《浙江省未成年人保护条例(2010)》第十二条的规定:“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,依法确定有监护能力的人或者组织担任监护人。父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。
委托监护时,父母应当听取未成年子女的意见,并及时将委托监护的情况告知未成年人户籍所在地或者经常居住地的村(居)民委员会和就读学校”。

03


案例简析




2017年,被告赵某与被告姚某之子被告赵某(6周岁,系幼学童)在被告一幼校园里通过栅栏用石头将毗邻栅栏围墙的小区内停放的原告陈某所有的蒙xxxx号英菲尼迪牌小型轿车的前机盖、前挡风玻璃、右侧车门及车窗玻璃和车顶砸损。原告陈某的蒙xxxx号英菲尼迪牌小型轿车经英菲尼迪4S店评估修复价为35588.18元、车辆贬值价格为10970元。
法院认为,被告赵某系无民事行为能力人,其因故意用石子打砸原告陈某所有的车辆造成的原告车辆损失,依法应当由其监护人承担,由于被告赵某系在被告上学期间多次连续性地抛掷石块致原告陈某车辆损害,被告赵某的法定监护人与被告幼儿园之间形成了监护权委托关系,被告幼儿园应当承担与教育、管理不善相当的过错责任。
综合本案过错责任的实际情况,本院确定被告赵某的法定监护人被告赵某与被告姚某对原告陈某的车辆损失承担20%的赔偿责任,被告幼儿园承担80%的赔偿责任,原告陈某无过错。原告陈某诉请的被告赔偿原告车辆修复费35588.18元、贬值损失费10970元,合计46558.18元,本院予以支持。

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雷石普法 | 公司对外投资或担保时的决议机制与法律适用

01


相关法律规定




《公司法》第十六条 【公司对外投资及担保决议机制】公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《民法典担保制度解释》第八条有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:
(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;
(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;
(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。
上述关于公司为他人提供担保公司决议前置的规定,是专门针对公司法定代表人提供担保的权限进行限制的强制规定,以公司财产为他人提供担保的行为不是法定代表人及其他公司人员所能单独决定的事项,而必须经过公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议。
《公司法》如此规定,实际上是以公司意思作为代表权的基础和来源,相对人在接受担保的时候,依法应当负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。
也就是说,债权人只要有证据证明法定代表人以公司名义签订担保合同符合公司真实意思,该担保行为就符合民事法律行为有效要件。在判断担保合同的效力时,公司决议的存在当然是证明公司就对外担保行为作出了真实意思表示的最直接书面证据。
也正因为此,按照公司治理现代化的要求,立法和司法均选择从公司作出决议作为切人点来规制公司对外担保行为,以确保公司担保符合公司真实意思,防止法定代表人慷他人之慨而损害公司其他股东和债权人的合法利益。
与此同时,也要看到,在我国现阶段,正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系,协调好公司内部与外部关系,对平等保护公司股东和债权人合法权益具有特别重要的意义。在公司审判实务中,由于立法规定不明确、司法裁判规则不统一,我国公司在为他人提供担保方面,没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。
在没有公司决议的情况下,根据目前公司治理不规范的现实情况,对公司法定代表人所提供的担保,如果案件事实表明该担保是为了公司的利益,就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任,不仅会扰乱已安定的公司交易秩序,也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。
基于以上考虑,对于公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意等情形,本条明确属于公司决议的例外情形。
之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免,原因是以担保为业的公司不属于《公司法》第16条的调整范围。需要重点说明的是,除本条规定的三种公司决议例外情形,在公司为他人提供担保领域,不存在其他任何公司决议例外事由,须从严把握。

02


实务问题




本条能否适用于国有独资公司?
《企业国有资产法》对国有企业对外提供大额担保有明确规定,根据该法第30条、第32条之规定,提供大额担保,国有独资企业由负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定,不存在适用本条规定的问题。
当然,除大额担保以外的其他担保,法律没有明确规定,可以适用《民法典担保制度解释》的有关规定。可见,就该问题的处理,不可一概而论。

03


案例




新房南方集团有限公司与中国工商银行股份有限公司鹰潭分行委托贷款合同纠纷案【最高人民法院(2017)最高法民终369号】
法院认为,《公司法》第16条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中,中新房南方公司为其控股子公司履行合同项下的义务提供担保,其担保行为不损害中新房南方公司的自身利益,应认定为中新房南方公司的真实意思表示。
据此,中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议,但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示,中新房南方公司关于案涉《担保函》无效的上诉理由,明显违反诚信原则,依法不能成立。

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雷石普法 | 公司法定代表人超越权限为他人提供担保的效力分析

01


条文概览




最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:
(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

02


律师分析




关于法定代表人越权提供担保的效力,要视相对人是否为善意来确定:相对人善意的,构成表见代表,效果等同于有效担保;相对人非善意的,担保行为不对公司发生效力,公司不承担基于有效担保产生的担保责任,但要承担缔约过失责任。
所谓善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。公司承担责任后,有权向法定代表人追偿。

03


争议观点




关于公司的法定代表人超越权限提供担保的法律后果,在认定相对人是否为善意时,是采取形式审查还是合理审查标准?
《民法典担保制度解释》尽管基本沿袭了《民商事审判会议纪要》关于公司对外担保制度的相关规定,但在善意认定标准上,则并未简单沿袭,而是进一步强化相对人的审查义务,规定其要尽合理审查义务。
相对人非善意时公司应否承担责任,一直也有争议。一种观点认为,应当参照适用《民法典》第171条第4款关于“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定,公司不是合同当事人,故不承担任何责任,而应由作为行为人的法定代表人承担责任。
另一种观点则认为,法定代表人的越权代表行为,仍然是公司的行为,在担保合同无效情况下,公司有过错的,仍应承担损害赔偿责任,其性质属于缔约过失责任。

04


实务难点




一、在审理公司为他人提供担保类案件时,人民法院是否应当主动审查公司的法定代表人是否构成越权担保
这个问题很棘手,问题的实质是,在债权人要求公司承担担保责任的时候,人民法院是否应当依职权审查债权人是否善意?这分两种情形:
(1)在担保人未出庭参加庭审的情况下,是否应当主动审查债权人在与担保人签订担保合同时是否善意?
(2)在担保人出庭的情况下,担保人没有抗辩其法定代表人越权担保,人民法院是否依职权审查?
我们倾向认为,在第一种情形下,即使被告担保人没有到庭,人民法院也应当将原告债权人在签订担保合同时是否善意作为一个基本事实予以查明,因为查明案件的基本事实是人民法院的职责。
在第二种情形下,如果被告没有抗辩其法定代表人越权担保,那么人民法院是否依职权查明呢?我们倾向认为,就案件的基本事实,人民法院负有查明的义务。这一基本事实应当结合债权人是否善意,一并查明。
二、仅有执行董事的公司,是否仍然需要董事会决议
《公司法》第50条规定:“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任总经理。执行董事的职权由公司章程规定。”
可见,股东人数较少的或者规模较小的公司可以不设董事会,自然谈不上董事会决议的问题。此时,鉴于执行董事的职权由公司章程规定,如公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的,执行董事当然有权决定是否提供非关联担保;如章程对此并无规定,或者规定其并无相当于董事会职权的,根据章程规定不能对抗善意相对人的法理,该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。
问题是,在执行董事本身就是法定代表人的情况下,仅有其作为法定代表人的签字,而无作为执行董事身份的签字,此时能否认定其行使了相当于董事会的职权?对此存在不同理解。从尊重公司治理结构,维护公司担保制度出发,我们倾向认为,其仍然需要以执行董事身份另行签字,否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。

雷石普法 | 公司法定代表人超越权限为他人提供担保的效力分析


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