雷石普法 | 与他人约定自杀后悔，他人自杀是否构成犯罪

01


案件详情




生活中，我们经常会听到两人相约自杀，一人先行自杀身亡，另一人后悔，那么后悔的人是否构成犯罪呢，下面通过一个案例来分析这个问题。
被告人李某原与被害人闫某2为情侣关系。2018年3月8日上午，李某原从闫某2同事处得知闫某2已有婚史。当日l8时左右，李某原与闫某2在深圳市宝安区燕某街道塘下涌社区广田路xx学校门口附近见面。
随后，二人乘坐电动车前往深圳市宝安区燕罗街道xx酒店开房。在xx酒店房间，因为隐瞒婚史以及双方交往期间的费用问题，李某原和闫某2发生了争吵。李某原提议分手，闫某2表示不活了，李某原说不活就不活了，他陪她一起。李某原问去哪里，闫某2说去楼顶。
李某原让闫某2先走，闫某2让李某原先走，于是当晚23时左右，李某原与闫某2离开xx酒店房间，李某原在前，闫某2在后，从xx酒店楼梯上到xx酒店楼顶。
到达楼顶后，李某原说他从靠近马路这边跳，问闫某2跳哪边，闫某2说从靠近宿舍那边跳。xx酒店楼顶有护栏，护栏上有铁丝，闫某2说她上不去，让李某原帮她找个东西垫脚。
李某原在楼顶楼梯口找到一张桌子并搬到护栏边上。桌子搬好后，李某原让闫某2先跳，闫某2让李某原先跳。李某原就爬上靠近马路的护栏，一只脚在护栏里面，一只脚在护栏外面，做出要跳楼的假象。
李某原看到闫某2踩上桌子翻越护栏要跳楼时，就从护栏上下来，跑向闫某2那边，想制止闫某2跳楼。而此时闫某2身体已经翻过护栏外，双手抓着护栏上的铁丝，双脚悬空。
李某原抓住闫某2双臂试图将其拉上来，并大声呼喊救命，持续了一会儿后，二人无力坚持，闫某2从楼顶坠落，当场死亡。经鉴定，被害人闫某2系生前高坠致创伤性休克死亡。

02


关于李某原是否有教唆被害人闫某2自杀的问题




教唆自杀，是指行为人故意采取引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图的行为。本案中李某原是否有教唆闫某2自杀，目前主要根据其供述，因此其供述是否真实可信是本案的关键，在此只能结合其他证据来进行分析。首先，李某原案发后到庭审期间的多次供述都基本稳定一致，其在侦查阶段就签署了《认罪认罚告知书》。
其次，其在案发后的第一次供述中称闫某2“对我说如果是这样她不活了，我就回答不活就不活了，我陪你一起去。我就问她去哪里，她就说去楼顶，我就回答你先走，闫某2就对我说让我先走，于是我就开门出去往楼顶走，闫某2跟着我上去”。
虽然二人争吵的内容仅有李某原一人供述，没有其他证据能证实，但根据良益旅馆案发时楼梯间的监控录像，可以证实在上楼顶时，确实是李某原在前，闫某2在后，与其供述一致。第三，其称闫某2跳楼时，其有去栏杆处抓住闫某2的双手不让她掉下去并喊救命，对此有目击证人肖某、叶某的证言予以证实。

03


关于李某原是否构成故意杀人罪的问题




现有证据虽然不能证实李某原有教唆他人自杀的行为，但足以认定其有帮助他人自杀的行为。虽然李某原辩称其当时以为闫某2只是赌气不会跳楼才去搬桌子的，但在经历了前期二人的争吵之后，其对闫某2搬桌子的要求不但不拒绝，反而帮助她把桌子搬过去，且作势要从另一边栏杆跳下去，其行为在一定程度上强化了被害人自杀的念头，也使得被害人顺利爬上栏杆并翻过去坠楼而亡，因此其行为属于帮助他人自杀的行为，已构成故意杀人罪。
综上，本院认为李某原在案发后的供述可信度高，应予采信。根据其供述，其并没有教唆闫某2自杀，而是闫某2主动提出“不活了”并要去楼顶。闫某2作为一名心智正常的成年人，不可能轻易在短时间内被他人教唆产生自杀意图，但结合其案发前故意躲避李某原不与他见面，到李某原得知其隐瞒婚史后想办法联系上她相约见面并发生争执的这一情感变化过程，不排除其因情感问题而产生自杀念头的可能性。因此，现有证据不足以证实李某原有教唆闫某2自杀的行为。
现有证据虽然不能证实李某原有教唆他人自杀的行为，但足以认定其有帮助他人自杀的行为。虽然李某原辩称其当时以为闫某2只是赌气不会跳楼才去搬桌子的，但在经历了前期二人的争吵之后，其对闫某2搬桌子的要求不但不拒绝，反而帮助她把桌子搬过去，且作势要从另一边栏杆跳下去，其行为在一定程度上强化了被害人自杀的念头，也使得被害人顺利爬上栏杆并翻过去坠楼而亡，因此其行为属于帮助他人自杀的行为，已构成故意杀人罪。

04


法院认定




本院认为，被告人李某原帮助他人自杀，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控李某原教唆他人自杀的证据不足，本院不予支持。
辩护人有关李某原不构成故意杀人罪的意见不成立，本院不予采纳。本案导致被害人死亡的主要原因是被害人的自杀行为，李某原的行为对被害人的死亡结果起帮助作用，本院依法对其减轻处罚。李某原案发后留在现场，待警察到现场后主动如实交代案发事实经过，可视为自首，依法从轻处罚。其归案后认罪认罚，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。
裁判结果：被告人李某原犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

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雷石普法 | 股权执行相关问题研究

01


前言




2021年12月20日，最高人民法院发布了《关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（以下简称《强制执行股权规定》），用19个条文对法院强制执行股权中常见疑难问题作出指导性规定，如解决股权价格无法确定时的股权冻结数量或比例、明确股权冻结发生法律效力的时间及冻结顺位认定规则、股权无法评估时起拍价的确定、拍卖程序中股权变更应由相关部门批准时的处理、以及执行依据作出后被执行人持股比例发生变化时的处理等，有利于进一步规范法院强制执行股权程序。
股权强制执行，是人民法院根据债权人的申请，依据有效的法律文书，采用国家用赋予的强制力，通过法定的程序将被执行人的股权强制转让给债权人的行为。

02


股权强制执行的条件




股权执行首先要考虑到经济合理原则，有效地发挥财产权益的价值。尽管股权作为财产权益之一种，它可以作为强制执行的标的，但在实际操作中仍需考虑到执行所带来的后果。有限责任公司毕竟带有很强的人合性质，股权的执行不可能不影响到新旧股东之间的合作，所以对其他股东的意愿也应予以适当尊重，实际上，在股权执行的实际操作中，有很多方法可以兼顾股东之意愿和债权人的利益。
公司法规定，股权可以在股东之间转让，也可以向股东以外的第三者转让，一般来说，股东之间的转让没有什么限制，但在向第三者转让时，则一般应符合一定的条件。
比如：作为转让方的股东必须已经全部履行了约定的缴资义务；转让须经其他股东的同意；在同等条件下，其他股东有优先购买权；还须履行法定的在公司的登记手续。另外，股权转让还须到公司原登记管理机构办理变更登记手续。
对于股权执行，除应符合前面所述有关股权转让的一般条件外，还应具备以下条件：
1、应有作为执行依据的已经生效的具有给付内容的法律文书。执行，当然应有执行的依据，依我国民事诉讼法的规定，执行依据包括判决书、裁定书、仲裁裁决书、债权文书、执行令等。
2、作为被执行人的股东必须是没有其他可供执行的财产或是其他财产虽经执行却不足以清偿债务，有限责任公司具有较强的人合性质，故除非不得已，不得影响原股东之间的合作关系。依经济合理原则，如果债务较少，另外公司股东尚有利润分配，则在实践中可考虑采用执行股东利润的方法。
3、执行前，应尽量满足其他股东的意愿。首先，其他股东的优先购买权应予保障；其次应允许不同意购买的股东在一定期限内指定受让人，如果不购买而又逾期不指定受让人的方可视为同意转让，强制执行始得开始。
4、股权执行的范围限于法律文书所确定的数额，如果股权价值超过执行数额，则原股东仍享有剩下的股权；如果股权价值低于执行数额，则不足部分债权人仍然依民事诉讼法的规定保留追索的权利。

03


股权强制执行的措施




实践中，对股权的执行措施一般包括冻结、自行转让、强制转让、拍卖、变卖以及以股抵债五种。其中，对股权自行转让属执行和解的范畴，不是强制执行的措施。而对股权的拍卖、变卖以及以股抵债与对其他物品的执行并无太大的差异，比照其规定处理即可。对股权的强制执行措施主要包括对股权的冻结和强制转让。
（一）股权的冻结
根据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第四条，人民法院可以冻结下列资料或者信息之一载明的属于被执行人的股权：
（一）股权所在公司的章程、股东名册等资料；（二）公司登记机关的登记、备案信息；（三）国家企业信用信息公示系统的公示信息。案外人基于实体权利对被冻结股权提出排除执行异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。
（二）股权的强制转让
1、对被执行人在有限责任公司股权的转让
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。对被执行人在有限责任公司中的股权进行转让时，应当通知该公司及其全体股东，并书面征求其他股东的意见。其他股东在接到书面通知起满三十日未答复的，视为同意转让。经股东同意主人的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。其他股东在接到人民法院按强制执行程序转让股东股权的通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。此时，人民法院可以对被执行人在有限责任公司的股权或投资权益予以拍卖、变卖或者以其他方式转让，其他股东对执行提出异议的，不影响执行。
2、对被执行人在股份有限公司中股权的转让
（1）对非上市公司股权或投资权益的执行。记名股票的转让，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。需注意公司董事、监事、经理所持本公司股票的转让，要按照公司法的有关规定执行。无记名股票的转让由股东在证券交易场所将该股票抵偿债权人后即发生法律效力，也可采取拍卖、变卖的方式变现。采取上述方式，均需对转让股份的价格进行评估。
（2）对上市股份有限公司法人股和内部职工股的处分与非上市股份有限公司股票的处分应该相同。但上市股份有限公司的社会公众股（俗称流通股）在处分方式上和其他股票的处分有着很大的差异，这种差异主要是由流通股的可流通性、可变现性所决定的。法院在处分这类股票时，只要委托相关证券公司随行就市抛售所扣押的股票即可。采取上述方式转让，无需对转让股份的价格进行专门的评估。
3、对被执行人在中外合资、合作经营企业股权的转让
对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资收益或股权予以转让。需要注意的是，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后对投资收益或股权进行转让时，“其他投资者或股东没有优先购买权，人民法院可以直接裁定予以转让。”
如果被执行人除在中外合资、合作经营企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，人民法院可以不经过对外经济贸易主管机关批准，直接强制转让被执行人的股权，但此时应保护其他投资者或股东的优先购买权。
4、对被执行人在独资企业中股权的转让
被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。
实践中 ，如果被执行人在其独资开办的企业中的投资权益的价值大于应当执行的债权及执行费用数额的，执行时可以将该投资权益划分出份额，将其中部分份额予以转让。而申请执行人享有被执行人的独资公司部分或全部投资权益后，独资公司的经营行为仍受相关法律、法规的约束，公司债权人利益亦受到法律保护。公司债权人可以申请执行公司的具体财产，而申请执行人只享有对该公司的投资权益。

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雷石普法 | 2022年1月1日起，修订后的《民事诉讼法》实施

2021年12月24日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《全国人民代表大会常委委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，自2022年1月1日起实施。此次修订后的民事诉讼法全文分为4编，共27章291条。
接下来就由北京雷石律师事务所的专业民商事诉讼律师为读者分析一些此次修订《民事诉讼法》中的重点内容。
一、新增第十六条，线上诉讼
《民事诉讼法》第十六条规定，经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。
民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
自从2020年新冠疫情爆发以来，人民法院组织的诉讼活动绝大部分以线上形式开展，此次《民事诉讼法》的修订完善了民事诉讼线上开庭的法律基础。
二、普通程序独任制
《民事诉讼法》第四十条第二款，对于审判员独任原限制于简易诉讼程序中，此次修订新增内容为“基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理”。
第四十一条第二款，新增“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理”。以及新增第四十二条和第四十三条
早在2019年12月28日，全国人大常委就曾经会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，在北京、上海、广州、深圳等20个城市的中级、基层人民法院和部分专门人民法院开展试点。
为了贯彻这一决定，最高人民法院制定了《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》。该办法的第十六条至第二十条就已经在突破传统审判组织配置模式，扩大独任制的适用范围。现如今经过广泛试点，正式将法院普通诉讼程序适用审判员独任制写入《民事诉讼法》。
三、完善小额诉讼的规定
《民事诉讼法》修订后的第一百六十五条至第一百六十九条，都是关于小额诉讼程序的规定，其中比较明显的变化是，由原规定中“简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审”改为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审”，标的额的要求由30%以下改为50%以下，扩大了小额诉讼程序的适用范围。同时明确了人身关系、财产确权案件、涉外案件、需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件、一方当事人下落不明的案件、当事人提出反诉的案件以及其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件不能适用小额诉讼程序。
四、调解协议司法确认管辖法院明确
《民事诉讼法》修订后，第二百零一条内容将调解协议的司法确认管辖问题进行了细化明确。原《民事诉讼法》中，要求当事人共同向调解组织所在地的基层人民法院申请调解协议的司法确认，而修订后的《民事诉讼法》，考虑到调解情况的不同，明确了“人民法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的人民法院提出；调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出；调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出”，彰显法律规定与时俱进。
综上所述，法律是随着时间变化和社会进步不断修订的，新修订的法律如何理解如何适用，这个问题对一般社会群众来说很可能产生误解或者盲区。法律事务的分析和处理是需要专业知识作为依靠的，专业的事情交给专业人员去处理，遇到任何法律纠纷，聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

雷石普法 | 2022年1月1日起，修订后的《民事诉讼法》实施


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雷石普法 | 用人单位在何种情况下可以针对原告使用单方解除权


01


前言




对于用人单位以职工严重违反公司规章制度为由行使单方解除权的情形，法院在审判实践中应主要从以下几个方面进行严格审查。

02


规章制度的制定程序与内容是否合法




关于规章制度，作出解除劳动合同的用人单位应当证明以下几点：
其一，企业有通过合法程序制定并向劳动者公示的规章制度；
其二，劳动者所犯违纪行为在规章制度中有明确规定。
一般实践中用人单位是否向劳动者履行了告知义务是双方争议的焦点之一。用人单位若能提供员工在规章制度文本如《员工手册》上的签名，可视为其完成了此部分的举证责任。
如果劳动者不认可签名，必须提供相反的证据予以证明，否则法院对其主张不予采信。如果劳动者主张规章制度违反了法律规定、公序良或并不合理，应由劳动者就此进行举证。

02


劳动者的行为是否违反了公司的规章制度




《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：
“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故用人单位应当就劳动者实施了其所主张的违反规章制度的行为进行举证。
以上观点是北京市第三中级人民法院高贵、郭琳法官结合审判实践所得出的观点，从中我们不能看出只有通过认定规章制度制定的合法性和职工行为的合理性两方面结合，才能得出用人单位是否可以行使单方解除权的最终结果。

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雷石普法 | 业主向物业请求返还违规收取的物业服务费用，法院支持与否？

01


案情简介




李某某在某市城区购买了一套预售商品房，房地产公司开发建设工程已竣工，但这期间因其他事由没有向李某某交付房屋，一年后李某某和房地产公司进行了房屋正式交接，社区物业收取物业服务费时要求李某某将上一年度的物业费用一并交纳。
后来李某某偶然获知上一年度的物业服务费用房地产开发公司建设单位业已交纳，也就是说，物业收取了两次上一年度的物业服务费用，李某某认为物业作法不合理，拟通过诉讼途径追讨，法院是否能支持？

02


法院观点




我国对物业服务的管理于现行法律、法规、规章及相关司法解释中都有明确的规定，如果社区物业服务企业出现违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，故意擅自扩大收费范围、提高收费标准或者故意、过失重复收费的情形。
房屋业主完全有权以违规收费为由提出相应的抗辩，并依法向物业服务企业提起退还其已收取的违规费用的请求，人民法院应当给予支持。
上述案件中，李某某作为业主，依据物业服务合同约定及时交纳相应物业服务费用，但物业服务企业违规故意或者过失于房地产建设单位已交纳物业服务费用情况下再次收取业主物业服务费用，严重违反了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定。
《解释》第五条规定“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”，因此物业应当依法返还违规重复收取的物业服务费用，否则，将承担相应法律责任。

03


结语




物业服务职责本身既为社区业主提供有偿服务的企业，应当尽心尽力，严以律己，提高服务质量，互动共赢；以期物业、业主和睦相处，精诚合作，共创和谐社区！

04


法条检索




《物业管理条例(2018修订)》
第四十一条　业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。
已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条　物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)>的通知》
有下列情形之一，业主可以要求减收物业服务费用或要求返还多交的物业服务费用：
(1)物业管理企业提供的服务项目和质量与合同约定标准差距明显的；
(2)物业管理企业擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费的。
请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。

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雷石普法 | 交通肇事罪解读与案例分析

01


法律规定




刑法第一百三十三条
【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第九十一条　饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。
醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。

02


司法解释




最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕33号，20001121)
第二条　交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；
(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的；
(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
(五)严重超载驾驶的；
(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。
司法解释注释：
“交通肇事后逃逸行为”要求是“逃避法律追究”
1．交通肇事后逃逸的前提条件界定为“逃避法律追究”。实践中，肇事人逃跑的目的大多是逃避法律追究，但也有少数人之所以逃跑，是害怕受害方或者其他围观者对其进行殴打，等等。同样是逃跑，但这些人往往在逃离现场后，能够通过报告单位领导或者报警等方式，接受法律的处理。因此，对逃跑行为作适度区分是必要的，以保证准确适用法律，不枉不纵。
“交通肇事后逃逸行为”没有时间和场所的限定
2．“逃跑”并没有时间和场所的限定。实践中，有的肇事人并未在肇事后立即逃离现场，而是在将伤者送至医院后或者等待交管部门处理的时候逃跑。因此，只要是在肇事后为逃避法律追究而逃跑的行为，都应视为“交通肇事后逃逸”。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔2017〕7号，20170401)
(一)交通肇事罪
1．构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2．在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》(公通字〔2020〕12号，20200922)
六、实施“碰瓷”，驾驶机动车对其他机动车进行追逐、冲撞、挤别、拦截或者突然加减速、急刹车等可能影响交通安全的行为，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，符合刑法第一百三十三条规定的，以交通肇事罪定罪处罚。
《最高人民法院研究室关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见》(2012)
对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要考虑：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。
《最高人民法院研究室关于对运输货车自行滑坡造成他人死亡如何定性处理问题的研究意见》(2012)
有关部门就对运输货车自行滑坡造成他人死亡如何定性处理问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：行为人严重超载与事故发生之间如有因果关系，行为人的行为已符合交通肇事罪的构成，但考虑到本案发生具有一定的偶发性，如通过民事赔偿能够化解矛盾，被害方不坚持追诉，也可不追究行为人的刑事责任。如行为人严重超载与事故发生之间不能认定存在因果关系，则应认定为意外事件。

03


典型案例




〔安徽省颍上县人民检察院诉龚德田交通肇事案，GB2017－6〕
交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能在量刑时再予以重复评价
交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价。
〔参考案例第84号：梁应金、周守金等交通肇事案〕
肇事交通工具的单位主管人员能否构成交通肇事罪？
肇事船舶的单位主管人员未按规定配足船员，将不具备适航条件的船舶投入运营，导致发生重大交通事故的，构成交通肇事罪。
〔参考案例第176号：周立杰交通肇事案〕
如何准确认定“交通肇事后逃逸”？
司法实践中，对肇事后已离开事故现场还没有来得及投案即被抓获或是扭送的肇事人，应当根据客观情形准确判断他们的主观目的。肇事后运送伤者去医院抢救，在未来得及报案前，就在途中或医院被抓获的，一般应认定为无逃避法律追究的目的。若是在将伤者送至医院后又偷偷离开的，有报案条件和可能而不予报案，事后又被抓获的，应当认定为有逃避法律追究的目的。在基于临时躲避被害人亲属加害的情况下，如确无条件和可能及时报案即被抓获的，不属于肇事后逃逸；反之，在临时躲避情形消失后，在有报案条件及可能的情况下，仍不予报案而继续逃避的，其性质又转化为肇事后逃逸。
〔参考案例第220号：倪庆国交通肇事案〕
如何准确把握“交通肇事后将被害人带离事故现场而后遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡”的情形？
以故意杀人罪或者故意伤害罪追究刑事责任的交通肇事案件，必须同时具备以下条件：(1)行为人必须有在交通肇事后将被害人带离事故现场，并予以隐藏或遗弃的行为；(2)行为人实施上述行为的目的是为逃避法律追究；(3)被害人最终死亡或者造成严重残疾，且该结果系由被隐藏或遗弃而无法得到救助所致。这包含两层意思：一是如果被害人虽被隐藏或遗弃，但因有他力救助或其他原因而没有发生死亡或严重残疾的结果，则不能以故意杀人罪或故意伤害罪追究肇事人责任；二是被害人死亡或者严重残疾的结果在没被带离现场隐藏或遗弃之前已经发生，如事故当场即死亡或因伤势严重，被隐藏或遗弃前后不可避免地要发生死亡的，同样不能以故意杀人罪或故意伤害罪追究肇事人责任。
〔参考案例第243号：李满英过失致人死亡案〕
驾驶交通工具在非公共交通范围内撞人死亡的应如何定罪？
所谓公共交通管理范围内，应当是指纳入公安交通管理机关管理范围内的道路。一般而言，机关、企事业单位、厂矿、学校、封闭的住宅小区等内部道路均不属于公共交通管理范围。在上述区域道路上因使用交通工具致人死亡，在排除行为人出于主观故意以及不能构成过失以危险方法危害公共安全罪的情况下，如构成过失犯罪，需要定罪处罚的，不能按交通肇事罪处理。原则上讲，一般应首先考虑以过失致人死亡罪追究刑事责任，如行为同时又符合重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪的构成要件，则应按特别法条优于普通法条的适用原则，以重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪等罪名追究刑事责任。
〔参考案例第342号：钱竹平交通肇事案〕
交通肇事“因逃逸致人死亡”的司法认定？
1．“因逃逸致人死亡”的认定必须以逃逸行为的存在为前提。
2．在客观上，逃逸行为与死亡结果之间应当具有因果关系。实践中要注意考察救助行为是否能够阻止死亡结果的发生。如果从被害人的伤情看，及时送往医院也不能避免被害人死亡的，或者被害人死亡结果的最终发生并非肇事者逃逸行为所致，那么，不能认定肇事者的逃逸行为与被害人死亡结果之间具有因果关系，不能认定为“因逃逸致人死亡”，只能按照“交通运输肇事后逃逸”处罚。同时，在时间上，死亡必然发生在逃逸行为过程中或者逃逸之后。如果先前的交通肇事行为发生时已经致被害人死亡的，即使肇事者实施逃逸行为，仍然属于“交通运输后逃逸”，而不能认定为“因逃逸致人死亡”。
3．司法解释所规定的“救助”没有特定的指向，因此应该理解为既可以是肇事者的救助，也可以是其他人的救助。及时的“救助”是确定逃逸与死亡之间是否存在刑法上的因果关系的一个中介。

雷石普法 | 交通肇事罪解读与案例分析


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END

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雷石普法 | 股东向公司借款潜在的法律风险

01


前言




日常生产经营中，股东向公司借款及公司向股东借款此两种情形都并不鲜见，但常见的行为并不意味着没有潜在的法律风险。在此结合相关法律规定为大家先介绍一下股东向公司借款可能潜在的刑事、民事法律风险。

02


涉嫌挪用资金、职务侵占、抽逃资金罪的刑事风险




如股东未与公司签订借款协议、履行相应审批手续，直接利用职务便利指挥财务将公司资金转入其个人账户使用，不管其具体用途为投资项目、购房、赌博、借贷、挥霍等，此种行为均可能涉嫌刑事犯罪。
根据挪用的资金类型及挪用的主观目的不同，可能构成抽逃出资罪、职务侵占罪或者挪用资金罪，相关法律规定如下：
1.【虚假出资、抽逃出资罪】刑法第一百五十九条：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
2.【职务侵占罪】刑法第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
3.【挪用资金罪】刑法二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
综上，如系公司发起人或其他应承担实缴义务的股东在嗣后通过借款方式将出资抽回，且导致严重后果产生的，则可能涉嫌抽逃出资罪。此处的严重后果包括但不限于给公司、股东、债权人造成直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上虽未达此金额但致使公司资不抵债或者无法正常经营等。
如股东仅为利用职务便利挪用公司资金归个人使用，无非法占有为目的，则可能涉嫌挪用资金罪，但如有非法占有目的，则可能涉嫌职务侵占罪。

03


股东因与公司财产混同，产生对公司债务承担连带责任的民事风险




法人人格独立与股东有限责任是公司法的两大基石。公司以其自身全部财产对外承担责任，股东以出资为限对公司承担责任。
但如若发生股东与公司财产混同，则会导致法人人格否认，此时公司财产与股东个人财产的边界模糊，将会导致股东需以其个人财产对公司债务承担连带责任，相关律规定如下：
1.公司法第三条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
2.公司法第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
3.公司法第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
综上，如股东虚构债权债务关系，滥用公司法人的独立地位和股东有限责任，恶意逃避债务，或者一人公司股东通过借款的方式频繁与公司进行交易，无法证明自己的财产独立于公司财产，都有可能被认定股东与公司财产混同，需对公司债务承担连带责任。

04


小结




股东向公司借款看似操作简单，但实际潜藏多种法律风险，我国法律虽未明确禁止，但具体应如何操作，建议详询专业律师。签署正式借款协议文本，履行合法合规审批手续，以防范化解上述风险。

雷石普法 | 股东向公司借款潜在的法律风险


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雷石普法 | 劳动争议纠纷中该如何认定加班费？

01


前言




我国现行的工时制度以标准工时、综合工时和不定时工时为主，按照《劳动法》第三十六条、第三十八条和第四十一条的规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。这是我们日常工作多采用的标准工时，但在诉讼中常常涉及与实际工作时间有出入、加班时间难以区分等情况。因此，在起诉过程中，该如何将这部分的诉求辨析清楚常常成为诉讼难点。

02


加班的范围




首先，值班和加班是常常被人们混淆的两个概念。值班不是一个法律上的定义，是基于用人单位安排，在正常工作之外负担的一定非生产、非经营性，非本职的临时安排。而根据《劳动法》的有关规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。
其次，加班所获得报酬根据《劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
此处应注意的是用人单位在安排劳动者加班后增加的调休仅限于休息日加班，而法定假日的加班仍需支付工资。

03


举证责任的法律规定




《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：
“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
用人单位应当提供而不提供有关证据的，采取推定劳动者加班事实存在的原则。但是，超过两年的加班劳动者要承担完全的举证责任。《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）规定用人单位只有两年的资料保存义务。

04


加班费数额的计算




在计算这部分金额时，一般是以劳动合同中约定的基本工资作为计算加班工资的基数除以每月应工作天数，计算出日工资数额，再用日工资数额乘以加班天数得出。但也有部分地区以实际发放工资报酬作为工作时间和加班时间的工资，计算每小时工资额，以此计算加班费基数。

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雷石普法 | “好评返现”被禁，相关的法律风险你了解吗？

01


前言




2021年12月21日，淘宝网发布关于《淘宝网评价规范》规则变更公示通知，对“好评返现”“好评返优惠券”等行为做出明确规范，包括不得以物质或金钱承诺引导买家进行“好评”。新规于2021年12月28日正式生效。该规范一出，活跃在淘宝的商家们立刻警惕起来，将“好评返现”活动纷纷予以下架，不再向消费者们索要“五星好评”。其实不仅于淘宝网，任何形式的“好评返现”活动，均违反了《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律的相关规定，应予以禁止。

02


“好评返现”的概念




好评返现，也即消费者在完成网购交易后给予卖家好评，并将好评截图发给卖家，卖家随后向消费者返还少量现金或购物优惠券，这种行为广泛存在于电商平台及许多本地服务平台。

03


“好评返现”的相关法律规范




1、国家市场监督管理总局于2021年8月17日发布了禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿），第九条规定：“经营者不得采取下列方式，对经营者自身或者其商品的销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（八）以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为；”
因此好评返现的着重点在于商家诱导消费者作出指定性评价或点赞、转发、定向投票等互动行为。
2、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
　第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”
3、《中华人民共和国消费者权益保护法》
第八条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
因此指定消费者进行定向好评，误导消费者购买时所参考的数据，会触犯多项法律规定，情节严重，商家也将遭受巨额罚款。

04


“晒单有礼”或成为商家撬动新品评价的更优选择




“晒单有礼”功能即商家可以通过设定一定金额的红包，激励用户提交“真实有效评价”，不管用户评价的是一星，还是五星，在评价完成后都可以参与分配红包，这样可以帮助商家快速撬动购买用户对新品的评价，更好的推广自己的产品。同时更加真实有效的评价，可以让消费者有了更多选择余地，利于网络消费环境的净化和发展。
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雷石普法 | P2P平台的责任与义务

01


基本案情




甲公司系提供网络借贷居间服务的有限责任公司，拥有某网站，出借人与借款人可通过成为该网站会员达成借贷意向。
2013年9月29日，乙公司通过甲公司网站发布借款信息，借款金额10万元，年利率20%，借款期限12个月。张某通过投标向被告出借1万元，乙公司的10万元借款由众多网上出借人投标满额后，由甲公司对借款人即乙公司提供的材料进行审核评估、收取平台服务费用，并将出借人的借款转入乙公司的银行账户。
之后，乙公司与张某在平台上达成电子借款协议，并注明该协议是使用了该网站的居间服务，并根据该网站的服务协议、出借人协议、借款人协议自愿达成并签订的。
上述借款协议明确，乙公司的借款金额为8000元，期限12个月，年利率20%，分12期还清，每期应还本息的金额和约定还款日等信息。截至2014年1月1日，被告李某已归还两期债务，其余10期借款本息均未偿还。
故张某起诉到法院要求被告乙公司归还本息及逾期利息，同时要求甲公司承担连带还款责任。

02


法院观点




原告与被告乙公司之间的民间借贷合同关系有网上借款协议为证，该民间借贷合同关系明确、合法，应受法律保护。依据借款协议及原告和甲公司在庭审中的陈述，甲公司在本起借款关系中主要行为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或保证人，原告关于甲公司应承担连带还款责任的请求无依据，法院不予支持。

03


律师观点




P2P网贷，英文为Peer-to-PeerLending，是具有借贷意愿的借贷双方在网络平台的帮助下，实现信息交流，确立借贷关系进而完成资金转移的新型商业运营模式。
P2P网贷作为互联网金融的创新模式之一，近年来发展迅猛。本案中甲公司作为居间人，仅仅就双方形成借贷关系搭建平台，收取一定的服务费，系居间作用。
根据《中华人民共和国民法典》第九百六十二条的规定：
中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
由此可见，作为居间方，P2P平台承担的是没有履行或者不当履行居间人如实告知义务的法律责任，具体需根据其是否故意隐瞒或者提供虚假情况、是否损害委托人利益等具体情形承担不得要求支付报酬及损害赔偿相关法律责任。
由于投资人分布在天南海北，投资人对借款方的信息并不是很了解，投资人更多的是依靠P2P提供的相关信息并信任平台的风控能力决定进行投资，所以平台有义务将自己获取的借款方的信息如实告诉投资人。
那么平台是不是只要把自己掌握的信息告诉投资人就算尽到了如实告知义务呢？其实也不完全，除了自己掌握的信息外，P2P平台还需要对借款方的相关信息进行充分的主动调查并建立相关的贷前调查、贷中审核、贷后管理等措施降低交易的风险，换言之P2P平台如实告知义务除了主动告知自己掌握的信息外还需要承担主动的调查及风控义务。

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