01

裁判摘要

业主的建筑物区分所有权包括对专有部分的所有权、对共有部分的共有权和共同管理权，且这三种权利具有不可分离性。业主转让房屋时，其基于共同管理约定所享有的共有部分专有使用权也应当一并转让，既有的共同管理约定对继受取得业主权利的房屋受让人继续有效，房屋转让人应当协助将其独占使用的共有部分交付于受让人。

——《最高人民法院公报》2021年第8期（总第298期）第46-48页

02

基本事实

2016年2月21日，被告张凤清、袁丽萍与原告高志清以及案外人南京存房房地产经纪有限公司签订《存量房交易合同》，约定被告将A房屋出售给原告。合同签订后，原告付清了房款，被告协助办理了过户手续，房屋所有权、土地使用权分别于同年3月29日、4月1日变更登记至原告名下，被告于同年5月11日将房屋实际交付于原告。

2006年6月25日，被告与南京宏发房地产开发有限公司签订《商品房买卖契约》，购得A房屋。2007年8月，A房屋所在单元全体业主共同委托小区物业服务单位对单元地下室进行了分隔，按照单元总户数12户共分隔出12小间，其中7号小地下室由 A房屋业主使用，被告支付了分隔费676元。被告出售房屋时未告知原告7号小地下室情况。

2020年8月24日，原告通知被告于月底前腾空7号小地下室，但被告未予腾空，遂引起纠纷。

03

法院认定

一、关于涉案地下室是否属于业主共有部分的问题

法律规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。本案中，A房屋的单元地下室并不属于建筑物区分所有权中业主专有部分，而是建筑区划内的公用设施，属于业主共有部分。

并且A房屋所在单元在构造上、功能上具有相对独立性，该单元的地下室能够单独使用，与该单元的业主具有使用上的利害关系，因此该单元的地下室属于该单元全体业主共有。

7号小地下室系从 A房屋的单元地下室分隔出来分配给A房屋业主单独使用的共有部分，其性质仍属于业主共有。

二、关于被告是否应将 7号小地下室交付原告的问题

法律规定，业主对共有部分享有共有和共同管理的权利。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

法院认为，从维护小区公共秩序和业主利益的角度来说，业主转让专有部分时，不仅其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，而且其基于业主共同管理约定所享有的共有部分专有使用权也应当一并转让，既有的共同管理约定对继受取得业主权利的房屋受让人继续有效，房屋转让人应当协助将其独占使用的共有部分交付于受让人。

本案中，被告基于共同管理合意独占使用7号小地下室，被告向原告转让A房屋，7号小地下室的独占使用权应当一并转让，被告应当协助将7号小地下室交付于原告。

声明

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END

原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 房屋买受人是否有权使用地下室？

01

案件详情

有这么一个案例，天津市某某钢铁贸易有限公司与秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，天津中级人民法院作出的（2014）一中民三初字第145号民事判决书已经发生法律效力。

因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人天津市某某钢铁贸易有限公司向本院申请执行。

本院于2015年10月17日作出（2015）一中执字第0079号执行裁定，终结本院（2015）一中执字第0079号案件的本次执行程序。后2016年12月28日，天津市振伟某某贸易有限公司与庄某某华签订《债权转让协议书》。

协议约定天津市某某钢铁贸易有限公司将本院（2014）一中民三初字第145号民事判决确认的权利转让给庄某某。

2017年1月6日，经天津市北辰区公证处公证已将《债权转让通知书》邮寄给被执行人秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司，并提供邮件查询单确认被执行人秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司已签收。

申请执行人天津市某某钢铁贸易有限公司将债权转让的事实通知了被执行人秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司。2017年3月29日，本院作出（2015）一中执字第0079-2号执行裁定书，裁定：变更庄某某为本案的申请执行人。

2017年12月3日，庄某某因病死亡，其法定继承人庄某申请继承庄某某死亡时享有的本院（2014）一中民三初字第145号民事判决书中确定的债权，庄某某之妻陈某某自愿将上述债权中所拥有的夫妻共同财产中自身的份额无偿赠与庄某所有。其他继承人均放弃继承。

上述事项均办理了继承公证与赠与合同公证。2020年7月2日，经天津市河西区公证处出具公证书，该债权作为庄某某遗产的部分全部由庄某某之子庄某法定继承。

并于2021年1月19日在《中国产经新闻》发布债权转移通知，以公告的方式通知了被执行人。上述事实，有债权转让公证书、放弃继承与赠与合同公证书、公告等证据予以佐证。

02

法院认定

本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定，作为申请执行人的自然人死亡或被宣告死亡，该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文书确定权利的主体，申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。

故庄某申请变更为本案申请执行人符合上述法律规定，并履行了告知义务。现申请人庄某申请变更为本案申请执行人的请求应予以确认。

最终，法院判决如下：变更申请人庄某为本院（2015）一中执字第0079号案件的申请执行人。

人死债亦不能消。在诉讼前，债权人死亡，继承人可以继续提起诉讼；在诉讼中，原告死亡，继承人可以继续参加诉讼；法院判决后申请执行前，权利人死亡，继承人可以继续申请执行；在执行过程中，申请人死亡，继承人可以申请变更自己为申请执行人…总之，法律会尽可能全面的保障权利人合法权益。

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雷石普法 | 商事仲裁中的财产保全流程

在商事仲裁前或仲裁过程中，时有当事人变卖、转移、隐匿财产使得仲裁裁决或调解书无法或难以执行的情况，及时有效地启动仲裁财产保全措施，对保证仲裁裁决的顺利执行，对从源头避免“仲裁白条”、缓解执行难有重要作用。但实践中，仲裁机构与人民法院对于仲裁保全程序的理解、审查和衔接不尽相同，有必要从理论和实务上进行深入研究。

一、仲裁财产保全的启动

仲裁法第二十八条规定，仲裁中的财产保全，必须由仲裁当事人提出申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）第三条规定，仲裁当事人不能直接向人民法院递交财产保全申请书，必须通过仲裁机构向人民法院提交申请，仲裁委员会应将当事人的申请按照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。根据民事诉讼法第一百零一条规定，符合条件的还可以申请仲裁前保全。仲裁委员会在当事人和人民法院之间充当了“申请资料传递者”的角色，没有实质审查权，更无权决定是否准许。

二、仲裁财产保全的管辖

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十一条和《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》规定，一般由被申请人住所地和被申请保全财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。民事诉讼法第二百七十二条规定，属涉外仲裁案件的，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。北京市高级人民法院和江苏省高级人民法院均明确提出，通过仲裁机构申请财产保全的案件，统一由有管辖权的中级人民法院管辖。

三、仲裁财产保全的审查和实施

由人民法院负责审查，并决定是否采取保全措施以及采取何种措施。《财产保全规定》第二条，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。符合紧急保全的，也可由裁定作出部门直接行使实施权。

根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第五条规定，执行财产保全裁定的，案件类型代字为“执保字”。综上，对于仲裁财产保全裁定的作出和实施，一般应由立案庭作出裁定，移送执行部门实施。

四、当事人的权利救济

依据民事诉讼法第一百零二条规定，保全仅限于申请人请求的范围，或者与本案有关的财物。人民法院一般在保全完毕后将保全情况送达被申请人，被申请人方可依法行使救济权利。

首先，对保全裁定的复议。仲裁当事人对人民法院保全裁定不服，可以向人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行；其次，针对保全行为的异议。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可依据民事诉讼法第二百二十五条提出书面异议；再次，对保全标的权属的异议。

案外人依据民事诉讼法第二百二十七条对执行标的提出书面异议。最后，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

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雷石普法 | 民间借贷的部分还款是优先还到本金还是利息

01

前言

民间借贷作为平时普通老百姓最常接触的法律关系之一，同时也是最容易产生纠纷的“重灾区”，人民法院每年受理的民间借贷纠纷案件比例持续增高，而在这类纠纷中，除了欠钱不还追索欠款之外，对借款合同的理解不同从而对簿公堂的也占有很大的比重。出借人与借款人约定利息后，对部分的还款应纳入冲抵本金还是优先支付利息经常双方看法不一，那法律是如何让规定的呢，本期雷石普法为您讲解应当如何看待上述问题。

02

案情概要

以下这个场景是否似曾相识呢，小明跟小刚是多年的朋友，小明近期由于公司资金周转困难，向小刚借款100万，双方本着“亲兄弟明算账”的原则约定了12%年息，二人没有约定借款期限。中途在借款后6个月时小刚结婚须用钱让小明先还了20万，后在借款一年后双方发生纠纷诉至法院，小明认为自己还的20万应该纳入了本金，后六个月应当按照本金80万计算利息，而小刚认为当时的20万还款应当是优先偿还了前六个月的利息在冲抵本金，后六个月按照86万计算利息，那么究竟谁的计算方法正确呢？

03

法律分析

根据法律规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照该条规定及交易习惯，借款合同中，还款时未约定先还借款本金还是支付借款利息时，应先充抵借款利息，再充抵主债务即借款本金。

而在《民法典》中对此也有非常详细的规定，第五百六十一条规定“债务人在履行主债务之外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”所以，各位小伙伴以后在计算借款利息时一定要对中途还款进行时间节点的切割，分段计算本金的变化和优先冲抵的利息。

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雷石普法 | 员工离职不提前30天通知，要赔一个月工资吗？

01

案件详情

北京某公司与小林签订了劳动合同，约定在合同期限内，员工在没有法定理由的情况下单方面提前解除劳动合同，且公司因员工单方面提前离职所造成的经济损失无法确定时，双方一致同意按照员工前12个月的月平均收入计算赔偿数额。员工工作不足12个月的，以实际工作的月份计算陪偿金额。

后小林未经提前30天通知公司就离职。公司认为小林此举使公司措手不及，对公司的经营和管理有一定的影响，且造成了难以确定的损失。

依据此前签订的劳动合同约定，公司主张小林按照一个月的平均工资赔偿公司。

公司据上述请求向劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委员会不予支持公司请求后，公司不服诉至法院。

02

法院一审判决

一审法院认为，劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动者未提前三十日以书面形式通知用人单位便解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形。

但法院认为，虽然双方书面约定赔偿金额为一个月的平均工资，但公司未能举证证明其因小林擅自提前离职而有实际损失产生。

且根据一般常理，有损失才有赔偿，赔偿应以有损失产生为前提。因此，公司要求小林支付赔偿金，法院不予支持。

公司不服一审判决，认为双方签订合同时已经一致同意约定了此种情形的赔偿计算方式，且不违背国家法律强制性规定，法院应当支持，且小林的擅自提前离职，未给公司任何提示和协商，公司的工作安排受到了一定的影响和损失，原判决有误，故而提起上诉，请求撤销原判决，依法改判公司原有诉讼请求。

03

法院二审判决

二审法院认为，本案的争议焦点是双方关于劳动者无理由解除劳动合同需赔偿用人单位一个月平均工资损失的约定是否合法有效。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，即只要劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。

根据　《中华人民共和国劳动合同法》第九十条中规定了劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

综合上述两条法律规定的内容，劳动者无理由解除劳动合同，无需承担支付用人单位一个月工资以替代提前通知期的责任，如给用人单位造成实际损失的，应当承担相应的赔偿责任。

因此，劳动者未提前一个月通知解除劳动合同，给用人单位造成了实际损失，是劳动者承担赔偿责任的前提，该损失的举证责任由用人单位承担。

至于双方是否可以事先约定损失的金额或计算方式。鉴于赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失，该属性决定了赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产等损失的后果，如果违约行为未给非违约人造成损失，则不能用赔偿损失的方法来追究违约人的责任。

因此，本案中双方事先约定损失的金额不符合赔偿损失的属性，该约定的实质属于事先约定违约金。

综上所述，公司与小林预先约定劳动者解除劳动合同赔偿损失的数额，与法有悖，该约定当属无效。

公司未能举证证明因小林未提前三十日通知用人单位解除劳动合同给公司造成的实际损失，故公司向小林主张赔偿金，缺乏依据。判决如下：驳回上诉，维持原判。

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雷石普法 | 提起代位权诉讼后，还能否向债务人主张权利？

01

裁判摘要

代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。

——指导案例第167号

02

相关法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第537条）。

人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

03

基本案情

2012年至2013年期间，大唐公司与百富公司共签订采购合同41份，约定百富公司向大唐公司销售货物。双方在履行合同过程中采用滚动结算的方式支付货款，但是每次付款金额与每份合同约定的货款金额并不一一对应。之后，大唐公司发现多支付百富公司货款112183613.45元。

2014年11月25日，大唐公司作为原告，万象公司为被告，百富公司为第三人，向浙江省宁波市中级人民法院提起债权人代位权诉讼。该院判决万象公司向大唐公司支付款项36369405.32元。大唐公司申请强制执行，但因无财产可供执行，该院终结本次执行程序。

之后，大唐公司又以百富公司为被告，向山东省高级人民法院提起本案诉讼,请求判令百富公司向其返还本金及利息。

04

法院认定

第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

根据该规定，认定债权人与债务人之间相应债权债务关系消灭的前提是次债务人已经向债权人实际履行相应清偿义务。

本案所涉执行案件中，因并未执行到万象公司的财产，浙江省象山县人民法院已经作出终结本次执行的裁定，故在万象公司并未实际履行清偿义务的情况下，大唐公司与百富公司之间的债权债务关系并未消灭，大唐公司有权向百富公司另行主张。

第二，代位权诉讼属于债的保全制度，该制度是为防止债务人财产不当减少或者应当增加而未增加，给债权人实现债权造成障碍，而非要求债权人在债务人与次债务人之间择一选择作为履行义务的主体。

如果要求债权人择一选择，无异于要求债权人在提起代位权诉讼前，需要对次债务人的偿债能力作充分调查，否则应当由其自行承担债务不得清偿的风险，这不仅加大了债权人提起代位权诉讼的经济成本，还会严重挫伤债权人提起代位权诉讼的积极性，与代位权诉讼制度的设立目的相悖。

第三，本案不违反“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。

代位权诉讼与对债务人的诉讼并不相同，从当事人角度看，代位权诉讼以债权人为原告、次债务人为被告，而对债务人的诉讼则以债权人为原告、债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。

从诉讼标的及诉讼请求上看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿义务，但针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求债务人向债权人履行清偿义务，针对的是债权人与债务人之间的债权债务，两者在标的范围、法律关系等方面亦不相同。

从起诉要件上看，与对债务人诉讼不同的是，代位权诉讼不仅要求具备民事诉讼法规定的起诉条件，同时还应当具备《合同法解释（一）》第十一条规定的诉讼条件。基于上述不同，代位权诉讼与对债务人的诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性，故大唐公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。

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雷石普法 | 没有房产证的房屋能买吗？买卖合同是否有效？

01

前言

现今社会上有很多房产是没有房屋产权证的，原因有很多，例如农村宅基地上建设的房屋、集体土地上建设的房屋等等。

那么随着房地产交易市场的不断变化，这样的房屋也开始流向交易市场，但是这样的房产能买吗？购房人和售房人签订的房屋买卖合同是有效的吗？诸如此类的问题频频出现。

今天，北京雷石律师事务所的专业民商事诉讼律师，就为读者汇总解答一些此类相关问题。

02

没有房产证的房屋能不能买？

最好不要买！没有房产证的房屋在买卖过程中不能办理房屋产权变更登记，这就意味着不论买卖合同写的多么完善，房屋的物权实际上还是售房人的，一旦售房人将房产进行抵押或者“一房二卖”甚至“一房多卖”，购房人的实际权益很难得到保障！

03

没有房产证的房屋买卖合同有效吗？

合同当然有效。根据我国《民法典》的相关规定，售房人与购房人签订房屋买卖合同，如果是双方真实的意思表示，除非是法律另有规定的特殊情况或者双方有特殊约定，否则房屋买卖合同成立即生效，即使未办理房屋产权变更登记，也不会影响合同的效力。

04

没有房产证的房屋买卖合同能正常履行吗？

不能正常履行。合同目的是否能够顺利实现是决定合同是否能够正常履行的基础条件。

购房人买房的目的是为了取得所有权并占有使用，而售房人如果没有房产证，就意味着该房屋无法顺利变更登记至购房人名下，购房人也就无法取得该房屋的所有权，因此导致购房人的合同目的无法实现，合同就不能继续履行。

所以一般的房屋买卖合同中都会约定售房人保障房屋产权完整无瑕疵无担保无抵押等等作为售房人的合同义务，当售房人所售房屋没有房产证，则售房人构成根本违约，不仅合同无法履行可能会解除，还很大概率要承担相应的违约责任。

综上所述，购买没有房产证的房屋虽然可能价格低廉，但实际上可能会给自己带来非常严重的隐患。

法律事务的分析和处理是需要专业知识作为依靠的，一般社会群众如果一知半解的就去实施法律行为，那么就有可能产生无意间的失误，进而损害自身的合法权益。

专业的事情交给专业人员去处理，遇到任何法律纠纷，聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

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雷石普法 | 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪解读与案例分析

01

法律规定

刑法第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

02

要点注释

上游犯罪行为与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为的关系对定罪的影响

根据刑法修正案(十一)对洗钱罪的修改，“自洗钱”行为可以按照刑法第一百九十一条洗钱罪定罪处罚。

同样，作为广义的洗钱犯罪，刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”也适用“自洗钱”行为可以独立定罪。

从文意表述看，刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的规定与“自洗钱”单独定罪并不矛盾。因此，刑法修正案(十一)没有对其进行修改。“自洗钱”行为可以按照洗钱罪定罪处罚后，“自洗钱”独立定罪处罚也一并适用于刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。

对此，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》作了明确说明：“宪法和法律委员会经同有关方面研究，建议对草案作以下修改补充……修改洗钱罪，将实施一些严重犯罪后的‘自洗钱’明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱等。

作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗钱’也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”

03

立法与司法解释

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(20140424)

知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕8号，20210415)

第一条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：

(一)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；

(二)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；

(三)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；

(四)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。

依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

第二条　掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：

(一)具有法定从宽处罚情节的；

(二)为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；

(三)有其他情节轻微情形的。

第三条　掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：

(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；

(三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；

(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；

(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。

第四条　掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。

多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

第五条　事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

第六条　对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

第七条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第八条　认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第九条　盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，违法所得由行为人私分的，依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

第十条　通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

第十一条　掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是选择性罪名，审理此类案件，应当根据具体犯罪行为及其指向的对象，确定适用的罪名。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕11号，20070511)

第一条　明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

(一)买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；

(二)拆解、拼装或者组装的；

(三)修改发动机号、车辆识别代号的；

(四)更改车身颜色或者车辆外形的；

(五)提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；

(六)提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。

实施第一款规定的行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六条　行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：

(一)没有合法有效的来历凭证；

(二)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕19号，20110901)

第七条　明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

实施前款规定行为，违法所得五万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。

单位实施第一款规定行为的，定罪量刑标准依照第一款、第二款的规定执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕23号，20160101)

第九条　明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

实施前款规定的行为，事先通谋的，以共同犯罪论处。

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔2017〕7号，20170401)

(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

1．构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2．在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2018〕18号，20180928)

五、关于窝藏、转移、收购、加工、代为销售被盗油气行为的处理

明知是犯罪所得的油气而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

“明知”的认定，应当结合行为人的认知能力、所得报酬、运输工具、运输路线、收购价格、收购形式、加工方式、销售地点、仓储条件等因素综合考虑。

实施第一款规定的犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪、破坏易燃易爆设备罪等有关犯罪的共同犯罪论处。

04

经典案例

〔参考案例第1105号：谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得案〕

上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，是否影响对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定？

掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立以上游犯罪事实成立为前提，即要求上游犯罪构成实质意义上的犯罪，而不要求必须是已经由刑事判决确认的形式意义上的犯罪。只要行为符合刑法规定的犯罪构成要件，就构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，无须依赖上游犯罪是否经过裁判。

〔参考案例第1092号：雷某仁、黄某生、黄某平破坏交通设施，田某祥掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案〕

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪是否仅限于侵财型犯罪？掩饰、隐瞒犯罪所得系交通设施的如何处理？

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪主要是但并不限于侵财型犯罪。上游犯罪系破坏交通设施罪，且对象为正在使用中的高速公路电缆的，应当依法从严处罚。

〔参考案例第1093号：闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案〕

大量回收购物卡并出售获利的行为是否构成犯罪？

行为人大量回收购物卡并出售获利，在现有证据无法确定其明知是赃物的情况下，购物卡应视为市场流通领域中的一种代货币，其发行量、流通范围、买卖主体仅需通过民事法律或行政法规调整即可，相关行为不宜作为犯罪处罚。

〔参考案例第1095号：袁某某信用卡诈骗，张某某掩饰、隐瞒犯罪所得案〕

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪名如何适用？

本罪名属于单一式选择性罪名，即只有犯罪对象之间存在选择关系，而掩饰与隐瞒之间不存在选择关系，可根据案件事实认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。

〔参考案例第1097号：汤某掩饰、隐瞒犯罪所得案〕

明知是盗窃的手机而购买自用的如何定罪处罚？

1．行为人为自用而实施掩饰、隐瞒行为的，在本质上是构成犯罪的，但因犯罪情节较轻、行为人主观恶性较小，事后恢复性措施到位，而不作犯罪处理或者虽然追究刑事责任但酌情从宽处理。这与行为本身不构成犯罪是有本质区别的。在不作犯罪处理的情况下，需要适用刑法第十三条的“但书”规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，而不能仅适用《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款。

2．为自用而收购不以犯罪论处，必须同时符合以下三个条件：(1)行为人购买赃物的目的是“自用”，即主要是出于生活中使用的目的而购买，如购买自行车、摩托车等用来自己出行，购买高压锅用来做饭等。一般情况下，购买生产资料，如机器设备等用于生产经营的，不能认定为自用，自用的范围应严格掌握在生活用品范围内。(2)所购买赃物的价值刚达到前述司法解释第一条第一款第(一)项规定的3000元至10000元的数额。“刚达到”，不能机械地理解为正好达到，而是超过不多，如果数额超过50%以上，一般不能认定为“刚达到”。(3)行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔的。

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雷石普法 | 无血缘关系的“遗腹子”能否继承遗产？

01

基本案情

李某与郭某甲系夫妻关系，二人共有一套房屋。婚后，李某和郭某甲共同与南京某医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书，对李某实施了人工授精，后李某怀孕。同年4月，郭某顺因病住院，其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子，但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子。5月，郭某甲在医院立下自书遗嘱，在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将夫妻共有房屋赠与其父母郭某乙、童某。郭某甲于5月23日病故。李某于当年10月产下一子郭某丙。

李某无业，每月领取最低生活保障金，另有不固定的打工收入，并持有夫妻关系存续期间的共同存款。郭某乙、童某居住在郭某甲、李某同一个住宅小区，均有退休工资。

02

争议焦点

一、郭某丙是否为郭某甲和李某的婚生子女？

《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中指出：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。

夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。

郭某甲因无生育能力，签字同意医院为其妻子即李某施行人工授精手术，该行为表明郭某甲具有通过人工授精方法获得其与李某共同子女的意思表示。只要在夫妻关系存续期间，夫妻双方同意通过人工授精生育子女，所生子女均应视为夫妻双方的婚生子女。

二、在郭某甲留有遗嘱的情况下，对房屋应如何析产继承？

郭某甲死亡后，该房屋的一半应归李某所有，另一半才能作为郭某甲的遗产。郭某甲在遗嘱中，将全部房产处分归其父母，侵害了李某的房产权，遗嘱的这部分应属无效。此外，《民法典》继承编规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。郭某甲在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。综上，在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留的继承份额之后，郭某甲遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。

03

雷石普法 | 组织、领导、参加恐怖组织罪解读与裁判案例分析

01

刑法规定

【刑法现行规定】刑法第一百二十条：组织、领导、参加恐怖组织罪

组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

【第二次修正前条文】组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

【第一次修正前条文】组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

【修正说明】刑法修正案(三)第三条将原条文第一款中组织、领导恐怖活动组织犯罪的法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”提高为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。刑法修正案(九)第五条增设了财产刑。

02

其他法律规定

《中华人民共和国反恐怖主义法》(20180427)

第三条：本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。

本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：

(一)组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；

(二)宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；

(三)组织、领导、参加恐怖活动组织的；

(四)为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；

(五)其他恐怖活动。

本法所称恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。

本法所称恐怖活动人员，是指实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。

本法所称恐怖事件，是指正在发生或者已经发生的造成或者可能造成重大社会危害的恐怖活动。

第三十条：对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的，监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度，服刑期间的表现，释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。进行社会危险性评估，应当听取有关基层组织和原办案机关的意见。经评估具有社会危险性的，监狱、看守所应当向罪犯服刑地的中级人民法院提出安置教育建议，并将建议书副本抄送同级人民检察院。

罪犯服刑地的中级人民法院对于确有社会危险性的，应当在罪犯刑满释放前作出责令其在刑满释放后接受安置教育的决定。决定书副本应当抄送同级人民检察院。被决定安置教育的人员对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

安置教育由省级人民政府组织实施。安置教育机构应当每年对被安置教育人员进行评估，对于确有悔改表现，不致再危害社会的，应当及时提出解除安置教育的意见，报决定安置教育的中级人民法院作出决定。被安置教育人员有权申请解除安置教育。

人民检察院对安置教育的决定和执行实行监督。

03

司法指导文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(高检会〔2018〕1号，20180316)

一、准确认定犯罪

(一)具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“组织、领导恐怖活动组织”，以组织、领导恐怖组织罪定罪处罚：

1．发起、建立恐怖活动组织的；

2．恐怖活动组织成立后，对组织及其日常运行负责决策、指挥、管理的；

3．恐怖活动组织成立后，组织、策划、指挥该组织成员进行恐怖活动的；

4．其他组织、领导恐怖活动组织的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“积极参加”，以参加恐怖组织罪定罪处罚；

1．纠集他人共同参加恐怖活动组织的；

2．多次参加恐怖活动组织的；

3．曾因参加恐怖活动组织、实施恐怖活动被追究刑事责任或者二年内受过行政处罚，又参加恐怖活动组织的；

4．在恐怖活动组织中实施恐怖活动且作用突出的；

5．在恐怖活动组织中积极协助组织、领导者实施组织、领导行为的；

6．其他积极参加恐怖活动组织的情形。

参加恐怖活动组织，但不具有前两款规定情形的，应当认定为刑法第一百二十条规定的“其他参加”，以参加恐怖组织罪定罪处罚。

犯刑法第一百二十条规定的犯罪，又实施杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫等犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

(八)犯刑法第一百二十条规定的犯罪，同时构成刑法第一百二十条之一至之六规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯刑法第一百二十条之一至之六规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(九)恐怖主义、极端主义，恐怖活动，恐怖活动组织，根据《中华人民共和国反恐怖主义法》等法律法规认定。

04

参考案例

最高人民法院——依斯坎达尔·艾海提等组织、领导、参加恐怖组织，故意杀人案

指导意义：如何把握恐怖活动组织成员的罪责认定？

法院在审理中应当客观、正确对待恐怖活动组织成员地位与其应当承担的刑事责任的关系，不能为了判处重刑或者因为组织者、领导者已死亡或在逃而将积极参加者拔高认定为组织者、领导者；同时，即便只是积极参加者，如果在实施杀人、放火、爆炸等恐怖活动时行为积极、作用突出，而相关恐怖活动造成严重后果，仍可根据其实施的恐怖活动的行为性质以故意杀人罪、放火罪、爆炸罪等罪名依法判处重刑乃至死刑。

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