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雷石普法｜如何理解“意定监护”制度

雷石普法

上海“老人将300万元房产送给水果摊摊主”一事引发热议，登上微博热搜榜。

其中，焦点之一为意定监护。那么什么是意定监护？意定监护适用哪些人群？签订意定监护协议后，监护人是否享有被监护人的财产继承权？

律师在这里为你一一解答。

一、

什么是意定监护

《民法总则》第三十三条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

《民法典》第一编总则，第二章自然人，第二节监护，第三十三条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

《老年人权益保障法》第二十六条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。

意定监护是区别于法定监护的一种制度，是指成年人在自己清醒的时候，选择一个自己最信任的人，可以是亲属，也可以不是亲属，书面指定被委托者作为自己失能后的监护人，照顾自己的生活，处置自己的财产、权利等。

二、

意定监护适用哪些人群？

随着我国人口老龄化的加剧，老年人的养护和照顾面临较大挑战，比如失独老人、独居老人，如果近亲属不能很好地照料，意定监护对他们而言是比较好的监护方式。

《民法总则》与即将实施的《民法典》中规定，意定监护的适用人群为具有完全民事行为能力的成年人，有力地保障了成年人，特别是老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。在此之外意定监护还适用于无配偶、丧偶、离异或夫妻感情不和、子女不在国内及未婚生育等群体。

三、

签订意定监护协议后，

监护人是否享有

被监护人的财产继承权？

《民法总则》第三十五条规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

《继承法》第十六条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

签订意定监护协议并不意味着监护人拥有被监护人的财产继承权。如果协议中明确了监护人的继承权，将来财产才能由监护人继承；如果没有约定，监护人就无权继承，被监护人的财产按法定方式继承。意定监护人并不是财产继承人。在签订协议时，被监护人可以和监护人约定开支和报酬，这部分费用从财产中扣除，也可以明确不需要报酬。

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雷石普法｜附保留所有权的分期付款买卖合同与融资租赁合同的区别

雷石普法

在我们日常的生活社会实践中，当我们购买商品时经常涉及到分期支付的情况，尤其是涉及到车辆等大额商品时，商家会与消费者签订分期支付的买卖合同，但合同中往往都约定了在分期未按计划足额支付完成时商品的所有权依旧归商家所有，这看似不合理的“霸王条款”是否是法律所支持的呢？

与其外部特征相似的融资租赁又与其有什么本质区别呢？

今天我们一起来揭开此类“霸王条款”的神秘面纱。

融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

融资租赁合同与附保留所有权的分期付款买卖合同存在根本区别，具体表现在：

其一，当事人的交易意图不同。在附保留所有权的分期付款买卖合同中，一方当事人的交易意图是出让标的物的所有权，获取价金，对方当事人的交易意图是支付价金，获取标的物的所有权;而在融资租赁合同中，出租人虽为承租人的使用购买租赁物，但出租人所购买的物件却是归出租人所有，出租人仅将物的使用、收益权利授予了承租人。仅在当事人双方有特别约定的情况下，承租人方可以在租赁期满时，取得租赁物的所有权。

其二，融资租赁合同的租赁期中承租人无期待权。附保留所有权的分期付款合同作为一种特殊交易制度，有与出卖人之所有权处于相对状态并形成消长关系的买受人的期待权，此买受人的期待权，因买卖合同而成立并与买卖合同同法律上之命运;其目的在于取得标的物所有权，系取得所有权之前阶段，因条件成就变为所有权，因此，属于物权化的债权或兼具物权与债权两种因素之特殊权利。与此相反，在融资性租赁的整个租赁期间，承租人并无取得租赁物所有权的期待权。

其三，期间届满后标的物所有权归属不同。保留所有权的分期付款买卖，乃以支付全部价金为移转标的物所有权之延缓条件。一旦条件成就，即买受人支付全部价金，标的物所有权便当然移转于买受人，无须另订协议。而融资租赁合同中，必须有特别约定，承租人方可于租赁期满时取得租赁物的所有权。

其四，融资租赁合同租金的构成与分期付款买卖合同价金构成不同。

其五，分期付款买卖合同，应适用法律特别保护消费者利益的规定，融资租赁合同中则无此内容。

律师评述

北京雷石律师事务所：李宏伟律师

因此此类保留所有权分期买卖合同是符合法律法规的合同意思自治的一种体现，而融资租赁是一种更成熟的合同类别，二者的出发点以及法律关系是有本质区别的，再次提醒广大消费者在我们生活中购买大额商品采用分期付款的形式时，应当仔细阅读商家是否在合同中约定了所有权保留的条款，结合自身的偿付能力，切勿冲动消费。

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雷石普法｜民间借贷中什么情况下有借条也无法要回借款

雷石普法

在民间借贷案件中当事人之间由于借贷关系发生前存在某种信赖关系，往往在发生借款时碍于情面不签订书面的民间借贷合，只会让借款人只给出借人出具一张借条。

一旦双方之间产生矛盾，借款人很可能矢口否认，出借人往往只有一张借条作为证据。

但是很多人对借条有误区，认为只要有借条，就一定能要回来钱，然而现实却不是这样，以下情况几种就算有借条也要不回钱！

一、借贷合同无效

根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定具有下列情形之一的，应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

二、超过诉讼时效的借条

法律不保护“躺在权力上睡觉的人”。债权人向法院主张权利的诉讼时效期间为三年。

还款期限满了，对方不还，应该在三年之类提起诉讼。诉讼时效期间届满后，如果债务人提出诉讼时效抗辩，债权将不受法律保护。

三、无民事行为能力人借款

根据民法总则的规定，限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。该债权能否得到偿还，要看其法定代理人是否对借贷关系认可。比如未成年人，精神病人。监护人不承认，那么借条无效！

四、有借条但没有实际的转账

民间借贷合同是实践合同，根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。民间借贷关系成立的前提是借款实际支付。

借条只能证明借贷双方可能存在借贷合意，但是不能证明借款事实真实发生，借条无效。在法庭庭审的时候，光有一张借条是没用的，还需要出具借钱的转账证明或者能证明实际付款的证据。在实际付款时，最好银行转账，这样有记录，有利于今后产生纠纷时，为借款事实予以证明。

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雷石普法｜涉银行卡纠纷九类裁判思路

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1.银行未尽安全保障义务，导致持卡人遭伪卡盗刷的，应对损失承担赔偿责任——宋鹏诉中国工商银行股份有限公司南京新门口支行借记卡纠纷案

本案要旨：银行负有保障储户存款安全的义务，应努力提高并改进银行卡防伪技术，最大限度防止储户银行卡被盗刷。借记卡章程关于“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的规定，仅适用于真实的借记卡交易，并不适用于伪卡交易，银行不能据此免责。在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下，不应判令持卡人承担部分损失，从而减轻银行的赔偿责任。

来源：最高人民法院公报 2017年第12期（总第254期）

2.银行工作人员为客户办理业务应严格遵守工作流程和业务操作规范，尽到最大的注意和风险提示义务——伊立军与中国工商银行股份有限公司盘锦分行银行卡纠纷案

本案要旨：银行作为办理金融业务的专业机构，在为自然人办理储蓄等业务时，居于明显的、支配的优势地位，而自然人则处于相对的、被支配的弱势地位，故银行工作人员在为客户办理业务时，理应严格遵守工作流程和业务操作规范，尽到最大的注意和风险提示义务。

案号：（2017）最高法民再174号

来源：最高人民法院公报 2017年第8期（总第250期）

3.对于既设定了密码又预留了签名的信用卡，因信用卡所有人原因导致信用卡密码泄露的，可以减轻特约商户因未尽审核义务应承担的赔偿责任——蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案

本案要旨：银联卡特约商户在受理有预留签名的银联信用卡消费时，应当根据其与发卡银行之间的约定以及中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》的规定，核对持卡人在交易凭证上的签字与信用卡签名条上预留的签字是否一致。未核对签名造成持卡人损失的，应承担相应的赔偿责任。信用卡所有人为信用卡设置了密码，但因自身原因导致密码泄露的，可以适当减轻特约商户的赔偿责任。

来源：最高人民法院公报 2010年第12期(总第170期)

4.无卡取现过程中，不能证明持卡人存在泄露银行卡涉密信息等违约行为的，由发卡行对资金损失先行承担全部赔偿责任——刘仁堂诉交通银行股份有限公司北京华威路支行借记卡纠纷案

本案要旨：无卡取现过程中，如不能证明持卡人存在泄露银行卡涉密信息等违约行为，则应由发卡行对其产生的资金损失先行承担全部赔偿责任。对于银行卡合同中所涉新兴业务的约定，银行应予以适当说明和风险提示，具体义务的合理限度范围应结合开通业务的类型、产品性能等综合予以判定。

案号:（2016）京03民终9687号

来源：人民法院案例选.总第128辑（2018.10）

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5.银行卡绑定第三方支付平台发生资金盗刷，发卡行未及时履行短信通知义务导致损失扩大的，承担相应赔偿责任——彭桂强诉中国建设银行股份有限公司中山市分行借记卡纠纷案

本案要旨：在银行卡绑定第三方支付平台的情形下发生的资金盗刷案件中，发卡行是按持卡人的指令向第三人履行合同义务，不应认定为合同履行错误，发卡行不应承担责任。发卡行如果存在违反约定未及时履行短信通知的合同附随义务致使损失扩大的情形，则应承担相应责任。

案号:（2016）粤20民终430号

来源：人民法院案例选.总第108辑(2017.2)

6.特约商户未尽必要的审核义务造成收单行被发卡行或持卡人拒付的，应承担相应赔偿责任——中国建设银行股份有限公司广东省分行诉广州市娉恩首饰有限公司、第三人平安银行股份有限公司、吕梓民银行卡纠纷案

本案要旨：持卡人在使用信用卡进行消费时，特约商户应当遵守其与收单银行间的协议，审慎审查持卡人的签名，以保障信用卡的使用安全。若信用卡被盗刷，特约商户未尽必要的审核义务，应当对收单行被发卡行或持卡人拒付时的损失承担相应的赔偿责任。

案号:（2014）穗中法金民终字第1413号

来源：人民法院案例选.总第97辑（2016.3）

7.“全额罚息”属于格式条款，但不属于未尽到合理提示义务而无效的格式条款——艾陆诉中国民生银行股份有限公司信用卡纠纷案

本案要旨：“全额罚息”是指《信用卡（个人卡）领用合约》中约定的“持卡人未能于最后还款日前足额偿还全部到期应还款项的，不享受免息待遇，并且所有交易和应付费用改为自记账日起按透支利率计算利息。”该条款虽属于格式条款，但没有免除被告责任，或加重原告责任、排除原告权利的内容，故不属于未尽到合理提示义务而无效的格式条款。

案号:（2009）—中民终字第6525号

来源：人民法院案例选.总第77辑(2011.3)

8.持卡人在跨行ATM取款，因ATM机被安装非法设备而钱款被盗的，应由提供ATM机具行赔偿——李志华诉中国银行股份有限公司江阴支公司等储蓄合同纠纷案

本案要旨：持卡人与发卡行之间属储蓄存款合同关系，与提供ATM机具行之间属委托发起电子指令关系，发卡行与提供ATM机具行之间属业务资金清理关系。由于提供ATM机具行未能及时发现、制止不法分子的不法行为，致使持卡人所持银行卡信息被泄漏，所造成的损失应由有过错的银行承担赔偿责任。

案号:（2009）锡民终字第1283号

来源：人民法院案例选.总第73辑(2010.3)

9.银行卡被伪造盗刷的，发卡行应当就是否存在第三人伪造盗刷银行卡承担举证责任，持卡人应当就是否妥善保管交易密码承担举证责任——中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行诉王美真借记卡纠纷案

本案要旨：在银行卡被伪造盗刷交易情形下，银行由于未尽到负有审查银行卡真伪的合同义务，应承担违约责任。持卡人若存在过失相抵的情形，可以据此减轻或者免除银行的赔偿责任。同时根据利益衡量理论，发卡行应当就是否存在第三人伪造盗刷银行卡承担举证责任；持卡人应当就是否妥善保管交易密码承担举证责任。

案号:（2016）桂民终276号

来源：人民司法·案例 2017.29

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雷石普法｜《民法典》中合同解除的五大要点

雷石普法

《中华人民共和国民法典》

第464条规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

在我们的生活中，合同无处不在，大到国家间贸易往来，小到每一个自然人的衣食住行，处处能看到合同的影子。

受新冠肺炎疫情影响，当事人来法院打官司要求解除合同的案件明显增多。

本期北京雷石律师事务所结合《民法典》的相关规定，为大家系统讲一讲合同解除的相关法律问题及风险防控。

一、合同解除的概念

合同解除是指合同关系成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。

二、合同解除的种类

(一)约定解除

约定解除包括协议解除和约定解除权两种情况。

协议解除是指在合同成立后、未履行或未完全履行时，当事人双方通过协商解除合同，从而使合同效力消灭的行为。协议解除是在合同成立以后通过双方协商解除合同，因此又称为事后解除。

例如：A与B约定双方合作购买预售商品房一套，首付款双方各出资50%，贷款双方各承担50%。交房后A不同意继续履行合同，要求B退还已支付的款项。后A与B协商解除合同，B返还A已支付款项八万元。此种情况即属于双方协商解除合同。

约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权使合同关系消灭。

例如：冯某与某村委会签订承包合同，约定冯某承包某村委会大棚一个，村委会不能及时提供大棚或所提供的大棚不符合使用条件，严重影响冯某正常使用的，冯某有权解除合同。后村委会未能在合同约定的期限内交付大棚，冯某向法院提起诉讼要求解除承包合同。村委会逾期交付大棚的行为符合合同约定的解除条件，冯某作为守约方有权要求解除合同，此种情况冯某享有约定解除权。

(二)法定解除

法定解除是指在合同成立以后没有履行或者没有全部履行完毕之前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。

其特点在于，法律规定了在何种情况下当事人享有法定解除权，在该情况发生时通过行使解除权导致合同解除。在法定解除权条件成就时，解除权人可以直接行使解除权解除合同，无需征得对方当事人同意。

法定解除的情形：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

例如：李某为了给单位的员工发福利和月饼厂签订了买卖合同，约定月饼厂于中秋节前十天向李某提供月饼20盒。不料因山洪暴发月饼厂的机器设备受损，月饼无法按时交付。

此时月饼厂有权依照上述第一种法定解除情形即因不可抗力致使不能实现合同目的为由要求解除合同。

在没有发生不可抗力的情况下，如果月饼厂在双方约定交货日期前明确和李某表示月饼提供不了了，则属于上述第二种法定解除情形，李某有权要求解除合同。

若到了中秋节前第十天月饼厂没有交货，李某催告月饼厂限三日内交付而月饼厂仍没有交付的，属于上述第三种法定解除情形。如果中秋节已过月饼厂仍没有交付月饼，此时月饼厂延迟履行的行为已经导致李某给员工发中秋福利的目的不能实现，李某有权依法解除合同。

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三、合同解除的程序

合同在符合法定或约定要件的情况下也不产生当然解除的效力，只有通过行使解除权才能使合同被解除。

(一)解除权的行使方式

当事人行使解除权必须做出一定的意思表示。

当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

在上面的案例中，中秋节已至，月饼厂迟迟没有交付月饼，李某想要解除合同，此时双方签订的买卖合同不会自动解除，需要李某向月饼厂发出解除合同的通知，当月饼厂收到通知时合同解除。如果李某没有向月饼厂发出通知而直接向人民法院起诉要求解除合同，人民法院经审理确认该合同解除的，合同自起诉状副本送达月饼厂之日解除。

(二)解除权的行使期限

解除权必须在规定的期限内行使。

法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

四、合同解除的法律后果

合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

五、合同解除的风险管理

订立合同时，合同条款应准确清晰，尤其是关于合同解除和违约责任条款的约定。如果合同没有约定解除的情形，守约方只能依据《民法典》第五百六十三条规定的法定解除的条款主张解除合同，此时守约方需要提供充分的证据证明违约方存在根本违约行为导致合同目的无法实现。故在订立合同时应对于合同解除的情形作出明确约定。

解除合同的意思表示应在约定或者法律规定的期限内行使。如果没有在上述期间行使解除权，则守约方的解除权发生消灭的法律后果。通过通知对方当事人的方式行使解除权，应当妥善保管通知的相应证据，综合采取邮寄通知书、发送电子邮件、短信或微信通知等方式。订立合同时应明确约定一方违反合同约定应当承担的违约责任，可以约定赔偿损失的数额、违约金的数额或者计算方式等。

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雷石普法｜合同中违约责任的构成

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一、违约责任的构成要件

根据民法通则、合同法的规定，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：

1、行为，就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。违约行为发生的前提是，当事人之间已经存在着合同关系。如果合同关系并不存在(如尚未成立，或已被解除，或被宣告无效)，则不发生违约行为。

2、过错，即违约一方当事人主观上有过错，这也是违约责任的主观要件。违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。如双方都有过错的情况下，过错的大小是其承担违约责任大小的依据。

3、损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小;而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到的实际损害。

4、因果关系，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。违约行为造成的损害包括直接损害和间接损害，对这两种损害违约人应赔偿。

二、违约责任的承担方式

因违约责任具有补偿性，当一方违约使合同关系遭到破坏，守约方的利益失去平衡时，法律就要通过违约责任的承担方式要求违约方对受害人所遭受的损失给予补偿。具体的承担方式有：

1、继续履行。指合同义务没有履行或者履行不符合约定的，守约方可以要求违约方按照合同约定继续履行，直至达到合同目的。此种情况多适用于标的物是特定的必须履行的、不得替代履行的情况，比如委托加工特定的半成品、特种型号或规格的元器件。

2、采取补救措施。指履行债务的标的物品质不符合合同约定的条件，在不需继续履行而只需采取适当补救措施时，即可达到合同目的或守约方认为满意的目的。比如交付的产品质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

3、违约金。指合同各方在合同中约定的一方或各方违约时，违约方要支付给守约方一定数额的货币，以弥补守约方损失同时兼有惩罚违约行为作用的违约责任方式。承担违约责任后，是否还要继续履行或采取补救措施，可由合同各方协商确定。但是，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

4、赔偿金。指合同各方在合同中约定的，一方因违约给对方造成实际损害的，按实际损害数额给予赔偿的责任承担方式。当事人在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

三、签订合同怎样约定违约责任

1、违约责任条款可由合同当事人在合同里面作详细约定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、在合同中可以约定一条总的违约条款：“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方需赔偿守约方违约金，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，还可以约定赔偿金，如双方均违约的，各自承担相应的责任。

《合同法》第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

3、在买卖合同中，必会涉及一方是卖方，一方是买方。如果卖方如期交付了全部货物的，买方就应该在约定的期限内支付相应的价款。如果买方没有按时支付货款的，就需要按照合同中的约定承担逾期支付的利息和违约金等。

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雷石普法｜刑事拘留是否能转化为行政拘留？

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当事人的行为达到法律规定的处罚标准后，公安局机关会对当事人进行处罚。

在此过程中，如果认为构成刑事犯罪的，公安机关回对其进行刑事拘留，如果不构成刑事犯罪，只是触犯了治安管理处罚法，那么就会出现对其行政拘留的情况。

刑事拘留是否能转化为行政拘留？

在此律师为您解答相关的法律知识。

一、拘留的法律依据

有权决定采用拘留的机关一般是公安机关。在此我们只讨论公安机关拘留的法律依据。

1、刑事拘留是指公安机关对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。

刑事拘留必须同时具备两个条件。

其一，拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。现行犯是指正在实施犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。

其二，具有法定的紧急情形之一。根据《刑事诉讼法》第八十二条规定对于有下列情形之一现行犯或者重大嫌疑分子。

公安机关可以先行拘留：

(1) 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。

(2) 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。

(3) 在身边或者住处发现有犯罪证据的。

(4) 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。

(5) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的。

(6) 不讲真实姓名、住址，身份不明的。

(7) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

2、行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。

根据《治安管理处罚法》，第二章第十条规定行政拘留是一种治安管理处罚种类。第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”

二、刑事拘留可以转为行政拘留吗？

刑事拘留转为行政拘留,没有法律依据,也缺乏法理。刑事拘留转为行政拘留,是为给公安机关开了后门,缩减了当事人权利。

如果刑事拘留转为行政拘留正当,则意味着,警察办理刑事案件中,一旦发现不对,即可转向治安处罚。这种衔接,有滥用职权而无需承担责任之虞。

其次,面对转化的行政处罚,当事人失去了申辩权、暂缓执行治安拘留期等权利,只能束手就擒。

再次,此行为违背”一事不再罚”。同一行为,已被刑事拘留过了,再被行政拘留,显然是双重处理。

虽然刑事拘留,只是强制措施,但其限制人身自由与行政处罚是无异的,实质上仍是被两次处罚,颇为不公。可见,这个转换机制,纯粹是为权力设计的,漠视了权利,并不平衡。

综上，刑事拘留不可以转为行政拘留。不仅是没有法律的依据，也无法保障当事人的权利。

北京雷石律师事务所：王超

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雷石普法｜城镇子女可依法继承宅基地使用权的解读

雷石普法

今年9月，自然资源部官网发布《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》，关于农村宅基地使用权登记问题，答复指出“农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。”

此答复一出，引起了法律业界和网友的广泛关注与讨论，部分网友认为现今农村宅基地使用权可以由城镇户籍子女无条件继承了，从此便可过上城里有房、村里有地的幸福生活了。

但是此种理解过于片面，农村宅基地使用权的继承并不完全等同于其他财产类型的继承，其需要符合一定的条件才可合法继承并办理登记。

一、城镇户籍子女继承宅基地使用权的前提是“地上有房”

案例一

王某早年因读书和工作，户口迁出农村并取得了城镇户籍。王某父母为农业户口，并在村里有宅基地一处。王某成家后，便把父母从农村老家接到城里一起生活。

十几年过去了，老家宅基地上的房子因建盖久远，再加上长期无人居住、年久失修，均已倒塌灭失。如果王某父母去世，王某可否继承老家的宅基地使用权？

案例二

李某离开农村进城打工并在城镇就业，取得了城镇户籍。李某的父母为农业户口，在村里有宅基地一处。时间一长，李某父母在老家的房子也因建盖久远，存在倒塌隐患。

为此，李某父母和李某共同出资，并经相关部门审批，将老家房屋重新进行了翻扩建。如果李某父母去世，李某可否继承老家的宅基地使用权？

《民法典》第三百六十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”

《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”

第十一条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”

由此可见，根据我国的土地管理制度，农村宅基地是不能被单独继承的。虽然宅基地不能被单独继承，但是地上的房屋可依据继承法和物权法的相关规定予以合法继承。

自然资源部在上述答复中其实亦明确说明：“根据《继承法》规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。”

因此，在上面提到的两个案例中，王某因老家宅基地上的房屋均已灭失，故其不能单独就宅基地予以继承。而李某老家的宅基地上仍有房屋，故其可根据相关法律规定继承该房屋的所有权和宅基地使用权。

北京雷石律师事务所：李宏伟律师

二、农村宅基地上的房屋不适用遗赠

案例

王老伯为某村村民，在村里有宅基地一处，地上有北房三间。王老伯有一好友李某（城镇户籍），常到村里看望王老伯，并对王老伯在乡间的田园生活表示十分向往。

多年后，王老伯订立遗嘱，将其在村里的宅院和北房三间在其去世后赠与给李某。那么，李某可否依据遗赠继承宅基地上的房屋和宅基地使用权呢？

《民法典》第一千一百三十三条第三款规定：“自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”

此条规定了遗赠制度。简单说，遗赠就是被继承人采用订立遗嘱的方式，将其个人合法财产于死后赠送法定继承人以外的人。

所谓法定继承人的范围是指根据《民法典》第一千一百二十七条规定所列的继承人，即“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

上面我们了解到，城镇户籍子女可以继承取得房屋所有权和宅基地使用权，那么城镇户籍的非亲缘关系人，是否能依据遗赠取得宅基地使用权呢？答案是否定的。

虽然宅基地上房屋可以进行继承，但这只是对基于亲缘关系的宅基地上房屋流转的特殊认可，并不意味着在没有亲缘身份关系的人之间可以通过遗赠形式合法取得宅基地上房屋。宅基地使用权具有强烈的人身依附性，其设定是为了给农民基本的生活资料和生活保障，实现居者有其屋的目的。

因此，为了避免农村房地资源的流失，不具有本村集体组织成员身份的非亲缘关系人，不得通过遗赠的方式取得农村房屋的所有权和宅基地使用权。

三、多子女中，部分子女仍与父母为同一农户家庭，且未另行分得新宅基地城镇户籍子女不得主张继承宅基地使用权

案例

王老伯有两个儿子，王大力和王小强。王大力早年进城工作取得了城镇户籍。王小强一直在家务农，系农业户口，并与王老伯夫妇共为一户，且长期共同居住生活，未在村里分得新宅基地。王老伯去世后，王大力能否继承老家的宅基地使用权？

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”

该规定即我们常说的“一户一宅”。由于宅基地使用权的主体资格是以户为单位的家庭，而户内人口由于生老病死、婚丧嫁娶等情况，往往处于流变之中。在部分年长家庭成员死亡后，由于该户尚存，宅基地使用权应当由剩余户内成员继续享有，原则上此时并不存在宅基地的继承问题。

因此，在上述案例中，王小强是农业户籍，与父母共同居住在该宅院，且未另分得新的宅基地，故其作为该院落宅基地剩余的户内成员，有权继续享有该宅基地的使用权，此时宅基地使用权并不发生继承的问题。

对于地上房屋的继承，由于房地一体原则，在宅基地使用权继续由户内成员享有的情况下，其他城镇户籍继承人只能就地上房屋的折算价值主张继承。故王大力可对王老伯遗留的房屋折算价值予以继承。

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雷石普法｜仲裁调解书和仲裁裁决书的区别

雷石普法

仲裁机关在作出裁决前，当事人可以自行调解，但调解不是仲裁的必经程序。

足以可见，调解和仲裁之间存在不同之处，仲裁调解书和仲裁裁决书自然也有所不同。

接下来就由律师为大家介绍仲裁调解书和仲裁裁决书的区别。

一、仲裁调解书是什么

仲裁调解书是由仲裁机关制作的，记明了申诉人和被诉人自愿达成协议内容的一种法律文书。

与仲裁裁决书具有同等的法律效力。应当写明；

(1) 申诉人、被诉人的名称、地址、代表人或者代理人姓名、职务；

(2) 纠纷的主要事实、责任；

(3) 协议的内容和仲裁费用的承担；

(4) 申诉人、被诉人签字，仲裁员、书记员署名，并加盖仲裁机关的印章。

调解书送达双方当事人签收，无翻悔即发生法律效力，双方当事人必须自动履行。

一方逾期不履行，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。

二、仲裁裁决书是什么

仲裁裁决书是仲裁庭对仲裁纠纷案件作出裁决的法律文书。裁决书是仲裁机关根据已查明的事实依法对争议案件作出裁决的书面文书。制作裁决书应做到事实表述要清楚，引用法律、法规和政策准确适当。

《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书；

第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书；

第55条规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。这些都是制作仲裁裁决书的法律依据。

三、仲裁调解书和仲裁裁决书的区别

1、运用的程序不同。仲裁调解书是在仲裁活动的调解程序中依法制作的，而仲裁裁决书则是在裁决结束后制作出来的。

2、制作时所依据的原则不同。

3、所反映的当事人的意思表示不同。仲裁调解书是当事人双方意思表示一致所产生的法律结果，仲裁裁决书则不然。

4、两者内容有很大不同。

5、发生法律效力的时间不同。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力；裁决书自作出之日起发生法律效力

律师评述

北京雷石律师事务所：王超

综上所述，仲裁调解书和仲裁裁决书在程序、依据原则、反映的当事人的意思表示、内容、发生法律效力的时间上都有所不同，仲裁庭要依据不同的程序结果作出正确的法律文书。

如果当事人想尽快结案，使自己的权益得到更快的保护，无疑以仲裁调解书的方式结案是更好的选择。

如果调解方案，自己不是十分满意，不要勉强自己接受调解方案，可以不同意调解方案，要求裁委员会作出裁决。

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雷石普法｜已抵押的房产，可以不解除抵押直接办理过户了！2021年起施行|附民法典：房屋买卖|租赁|产权执行新规梳理汇总

雷石普法

概述

《中华人民共和国民法典》2021年1月1日起正式施行！房产，作为中国家庭中最重要的财富，《民法典》对房产中的买卖、租赁、抵押、居住、物业管理、小区治理等都做出了全面的规定，小编为您总结了关于买房卖房、租房、房屋产权等领域的全新规定如下：

一、2021房屋产权新规

二、2021房屋租赁新规

三、2021房屋买卖新规

2021年房屋产权新规

1、新增房屋“居住权”

从2021年起，每一套大产权房子都拥有三种不同的物权属性，分别是土地使用权、房屋产权、居住权。

居住权是独立于土地使用权、房屋产权外、新增的第三种属性。可以理解为单纯给居住人设置的1个物权类型。带有居住权的房子原则上无偿设立、不能出租，居住权不得转让、继承。

2、住宅70年到期后自动续期，费用待定

根据2021年新规，住宅70年产权到期后，可以自动续期，不需要手动提出申请。这解决了很多人担心产权到期之后的问题。

但需要说明的是，续期费用目前尚没有明细出台。其次，商办40年产权到期后是否可续期，目前没有明文规定。所以，购买商办一定要注意土地剩余年限。

2021年房屋租赁新规

1、租期最长不得超过20年

根据民法典规定，任何物权租赁期限不能超过20年，超过部分自动失效。相对来说，住宅租赁超过20年的很少，但有些开发商将人防车位一次性40年租赁给业主这种方式就是违规的。要清楚这一点，不要交了40年费用，后面20年却自动失效。

2、非居住空间不得出租

厨房、阳台、储藏室、卫生间这些，都属于非居住空间，即便改造后也不得用于出租，否则可以罚款。

此外，自建、违建等空间也不得用于出租。比如顶楼露台改造后变成房屋、房屋加盖、厂房、临时建筑、过道等，都不得对外出租，否则面临罚款。

3、不能单方面提高租金，不能驱赶承租人

以往随着租赁市场的好坏，房东随意增减房租。但新规下，房东不得再单方面提高租金，必须得到承租人的认可。

其次，即便合同到期，租客不肯搬走，房东也不得采用驱赶的方式，但租客需要承担违约责任。

4、租客不能擅自改造、装修房屋，除非征得房东同意

5、房屋所有权变更，不影响租赁协议持续

这个也容易理解。假设房屋在租赁存续期间发生了产权变更，租客依然可按照协议继续居住。

6、房东不得随意进入租客房间

7、不符合消防、建筑、装修标准的房子，不得出租

这点尤其要注意，尤其是不符合消防要求。很多小产权房、老式商住楼、缺乏物业管理的小区，消防上往往是存在问题的，这样的房子禁止对外出租。当然，没发生事情还好，如果发生事情或租客懂得利用法律保护自己，那房东是会面临罚款的。

8、承租人有优先继续承租、优先购买房子的权利，但近亲属的购买权优先于承租人

2021年房屋买卖新规

1、房产占用土地的剩余土地使用年限

大家都知道，现在的商品房住宅的土地使用权限一般是70年，那么70年满期后怎么办一直是全民热议的问题。

这次《民法典》对此给出了答案，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期，续期要交费。物权编第359条第1款规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期，续期费用的缴纳或者减免，依照法律行政法规的规定办理。”对于续期需要缴费的标准，在民法典中并没有具体规定，将依照续期时行政法规的规定办理。

所以买房的时候除了户型、地段之外，务必关注要买房子的土地使用权期限，如果所剩时间较短，那么您还将面临一笔续期的花销。

2、已经抵押的房屋，可以不解除抵押直接办理过户

买房一般都会通过银行借款，银行会要求办理房产抵押手续，也就是说，我们什么时候还清银行的钱，银行便可以为我们解除抵押，同时，房产也可以上市进行销售。而民法典实施之后，这个问题将迎刃而解。

根据民法典物权编第406条第1款规定：“抵押期间抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

民法典物权编第406条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。”

这两条法规的意思是，房子已经设定了抵押，抵押人也就是产权人仍然可以将房子出售。即设立抵押的房子可以卖，抵押权可以跟着房子走，就是说可以带着抵押权卖。抵押权不影响房产的交易流转，卖房子不需要取得抵押权人同意，但是产权人卖房子时必须通知抵押权人。

3、购买前必须查明房产的居住权

声明一下：现在的房屋都没有设置居住权！居住权制度将于明年1月1日实施，也就是从明年开始，房屋所有权人可能会去不动产局，在自己的房产上为亲人甚至保姆设置居住权。

法律规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。

4、买房绕开中介，想省钱“跳单”，难！

众所周知，在购买二手房的时候，中介公司所收取的中介费并不便宜，一般按房价的2%收取。如果一线城市一套房在1000万左右，中介公司则需要拿走将近20万的中介费用。看着这么大一笔钱被中介收走，不少人都表示心疼不已。

很多朋友便在买卖房子时经过中介介绍，认识买家或者卖家后，私下联系对方，最后私下跟对方成交签订房屋买卖合同。还有的朋友对于同样的房源货比多家，找收费最低的中介成交，这样做都是为了省中介费。

同样的逃避缴纳中介费的情况还发生在房屋租赁中，经常导致房屋中介人员白忙一场，却无法收到本应属于公司的中介费，有很多中介公司为此不得不与客户对簿公堂。

《民法典》第965条规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”也就是说，国家从法律层面上给这种投机取巧、逃避中介费的不诚信行为一个否定的评价，以法律条文的形式告诉这些人，这样做不行，需要尊重中介人员的劳动，按照相关规定缴纳中介费。

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