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雷石普法｜关于性骚扰的认定

雷石普法

当前社会中随着网络曝光，越来越多有关性骚扰的案件层出不穷，各种场合似乎都能发现这种现象，这是十分恶劣的行为。

在我国法律上性骚扰的聊天记录算证据吗?

北京雷石律师事务所律师为您解答。

根据相关规定，聊天记录属未经明确列举但仍可认定为“形成或存储在电子介质中的信息”。

电子数据证据由于其具有无形性、易破坏性、多样性、高科技性等特点，效力问题十分重要。

要让证据具有效力，其应具备客观性，与事实具有关联性，取得手段要合法。

为提高证据的证明力，当事人的确可借助公证、鉴定机构，对证据进行公证和鉴定，日后闹上法庭，这一证据将有法律效力。

那么如何认定性骚扰罪呢？

1、行为的主观目的包含性要求或者涉及性的意图；

即行为者实施性骚扰的行为的主观方面必须含有性的目的，而这种行为又是为被侵害人所不欢迎、不愿意、不感兴趣的行为。但是，鉴于我国的国情，社会公共场合如车站、广场等大型场所往往由于条件有限，拥挤、擦撞在所难免，所以应该采取严格的认定标准。

2、行为方式的认定；

从广义上讲，强奸、强制猥亵、侮辱妇女对妇女也是一种骚扰，从但程度上看把它称作性侵害更为合适，所以《刑法》对它采取更为严厉的处罚。性骚扰是相对较轻的一种性侵犯行为。性骚扰通常是骚扰者向被骚扰者做出不受欢迎的与性有关的语言或举动，包括身体接触、言语、图文展示、眼神及姿势等，如：讲黄色笑话、评头论足、展示色情图片、刊物及用品，询问性隐私、约会、色迷迷的眼光、性姿势、身体触碰、暴露性器官等。

3、性骚扰的场合界定；

性骚扰可分为三种情况：一是行政机关、企业事业单位内，上级对下级、雇主对员工或同事之间的性骚扰行为;二是员工在为单位工作中，遭受顾客性骚扰的情形;三是公共场所，例如公共汽车上，陌生人之间的性骚扰行为。第一、二类情形可以总称为工作场所性骚扰，而后者可称之为公共场所性骚扰。

4、性骚扰的对象既包括女性，也包括男性;既包括异性，也包括同性；

在我国，女性对男性施以性骚扰的情形，虽然未曾见过明文记载，但是近年来也时有发生。所以我们应该借鉴国外性骚扰概念发展的趋势，使其更具有前瞻性，亦将上述情况纳入性骚扰研究范畴。使我们未来对性骚扰的法律规制涵盖面尽可能宽广一些，以免遗漏。

5、对性骚扰后果的要求，不应过于严格；

弱化构成要件的要求，以扩大性骚扰概念的涵盖范围，以有利于救济受害人，是性骚扰概念外延演化的基本趋势。无论性骚扰行为是否给受害人造成有形的利益损失，只要依一般正常人的客观标准，该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害，即符合性骚扰行为所要求的后果要件。

综上，在我国法律上性骚扰的聊天记录算证据。

北京雷石律师事务所：王赛律师

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雷石普法｜公司对公账户向个人账户转账对企业和个人的主要风险

雷石普法

一般情况下对公账户是不可以随便将钱款转到个人账户，但是在现实当中，很多人对法律不了解的，就随便把对公账户里的钱转到个人的账户名下，如果金额很大或者长期这样操作，是有很大的风险的。

根据分析，有可能会涉及到以下风险：

一、非法经营罪犯罪风险

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

1. 非法经营数额在五百万元以上的；

2．违法所得数额在十万元以上的。

3．非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（1）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（4）造成其他严重后果的。

对公账户向私人账户转账，如果没有合法依据，数额有比较大，则有构成非法经营罪的风险。

二、职务侵占和挪用资金犯罪风险

《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。1000万元的营业收入本来属于公司的货币资金，在会计上归属于公司的资产。

《刑法》第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

三、洗钱罪风险

根据央行《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》相关规定，有以下几种交易行为就必须按照大额交易管理办法的相关规定上报大额可疑交易：

1、当日单笔或者累计交易人民币5万元以上（含5万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的现金缴存、现金支取、现金结售汇、现钞兑换、现金汇款、现金票据解付及其他形式的现金收支。

2、非自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币200万元以上（含200万元）、外币等值20万美元以上（含20万美元）的款项划转。

3、自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币50万元以上（含50万元）、外币等值10万美元以上（含10万美元）的境内款项划转。

4、自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币20万元以上（含20万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的跨境款项划转。

根据央行的这个规定，如果你的对公账户跟你个人账户之间的累计交易额度超过50万人以上，或者外币等值10万美元以上，那银行就必须按照大额转移交易进行上报。

四、公司人格否认的风险

根据《公司法》第三条，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。这种以公司全部财产对其债务承担责任在某些情况下会因为财产混同而被刺穿，即公司财产与股东财产混同导致公司人格否认，导致股东财产混同使公司缺乏独立的财产，主要表现在：

（1）公司与股东的资本或者其他财产混合；

（2）公司与股东的账簿合一，账目不清；

（3）股东随意调配公司的财产，或者转为股东个人财产等。

公司与其股东的不具有合理原因的“公转私”行为有较大的公司人格否认风险，根据《公司法》第二十条第三款，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

五、民事上的债权债务风险

如果A公司将一笔款项100万随意从对公账户转入某个人B的个人账户，则该个人B需将该款项返还A公司，在该100万范围内承担责任; 如果是A公司与B公司存在正常的业务关系，A公司直接将款项打入B公司股东C的账户，则A公司亦有风险，A公司将很难证明与B公司之间已经结清了债权债务关系。

北京雷石律师事务所：湛娜娜

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雷石普法｜房屋租赁合同无效时，占有使用费如何认定？

雷石普法

在目前的司法实践中，房屋租赁合同因出租的房屋系违法建筑或属于非法转租等情形导致合同无效的情况屡见不鲜，在此种情况下出租人要求承租人支付的占有使用费应如何认定呢？

虽然根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。

但是“一般”应予支持而不是“一律”应予支持，比如下面这则案例中的情况。

参考案例

A公司（出租人）与B公司（承租人）签订《租赁合同》一份，约定出租人将位于上海市嘉定区江桥镇靖远路XXX号商场一楼至三楼出租给承租人经营使用，签订本合同前，出租人已告知承租人该房屋权属情况（该房屋属于无房产证的商业性用途）。

后因承租人无法办理证照拒绝支付租金。为此出租人启动制裁措施，正式对商场进行停水、停电并封闭整个商场的大门，导致承租人无法正常经营，供应商陆续将货品撤离超市。双方诉至法院。

法院认为

关于2014年6月1日至2015年2月2日期间的使用费，因2014年11月18日，A公司对系争房屋采取了停水停电措施，致B公司经营受阻，故使用费应分段计算。

其中2014年6月1日至2014年11月18日期间，B公司实际使用了系争房屋进行经营，应当按合同约定租金标准支付使用费；2014年11月19日至2015年2月2日实际返还日期间，因房屋停水停电导致B公司未能正常使用系争房屋，故该期间的使用费应当予以减免，法院酌定按原租金标准的50%支付。

律师评述

北京雷石律师事务所：赵森杰律师

虽然法律规定房屋占有使用费的参考依据为合同约定的租金金额，但是在具体认定时，法院往往还需要考虑承租人对租赁房屋的使用程度，如果承租人无法使用房屋或使用房屋时受到限制，例如租赁房屋被上锁或停水停电、被查封、被停业、被拆除或改造、房屋漏水等，这种情况下如果完全按照合同约定或市场租金标准确定占有使用费，对承租人而言有所不公，因此在承租人无法使用房屋或使用房屋时受到限制的情形下，其应当承担的占有使用费也需要根据其对租赁房屋的使用程度酌情调整。

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雷石普法｜婚内财产协议与婚内赠与的区别

雷石普法

婚内财产协议与婚内赠与的法律规定

首先，关于婚内财产协议。

我国《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在无约定或者约定不明确、约定无效的情况下，婚姻关系存续期间的夫妻所得除个人特有财产外，均为夫妻共同财产。

其次，关于婚内赠与的规定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定处理。

《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

婚内财产协议与婚内赠与的区别

(一) 两者的性质不同。

婚内财产协议是以夫妻身份关系为前提的财产协议，没有婚姻关系就不存在夫妻财产约定的情形;夫妻赠与与夫妻身份关系的存续或解除没有直接关系，与普通赠与没有本质区别。夫妻财产约定是以夫妻身份关系为前提的财产协议，旨在排除、变动法定夫妻财产制。以协议离婚为条件的财产分割协议是夫妻关系存续期间达成的以离婚法律事实出现为生效条件的财产分割协议。婚内赠与虽然也是夫妻之间财产无偿转移的约定，但该财产关系的变动与夫妻身份关系的存续或解除没有直接关系，与普通赠与没有本质区别。

(二) 两者的意思表示不同。

婚内财产协议必须经双方同意，签订协议时不得存在欺诈、胁迫、乘人之危等导致合同无效或可撤销的法定情形，否则夫妻对婚内财产的约定就是无效的，对双方不产生法律效力;夫妻婚内财产赠与无须征得双方同意，只要一方作出赠与的表示，而另一方表示接受即可，这是一种单方行为。应当注意的是，如果夫妻约定一方所有的全部或者某项具体财产全部归另一方所有，这一约定应按赠与对待，适用《中华人民共和国合同法》关于赠与的法律规定。

(三) 两者获得利益的结果不同。

婚内财产协议是双方对于夫妻关系存续期间所获得财产的一种预先分配模式，既可以是各自收入归各自所有，也可以约定为其他方式，不知道这种约定将来可使得哪方获得利益;婚内财产赠与是一方将自己的财产赠与给另一方，受赠方无疑是获益的。

(四) 两者处分的财产对象不同。

婚内财产协议处分的财产系夫妻关系存续期间所得的财产;夫妻财产赠与处分的是原本属于夫妻一方的财产。

(五) 两者的财产交付方式不同。

婚内财产协议无须交付财产，自签订之日起财产权利的转移就依约定发生。当然，如果应当进行物权变更登记而未经物权变动手续的，对外不得对抗善意第三人;夫妻财产赠与则必须以交付为标准，动产的权利转移需要交付财产，不动产的权利转移需履行物权变更登记，履行了上述行为后，夫妻之间的赠与才发生所有权的转移。

(六) 两者的撤销权不同。

婚内财产协议的一方当事人不享有法定的撤销权，婚内财产协议自协议签订之日起对双方具有约束力;而夫妻财产赠与中，赠与人可以撤销赠与，即使是赠与财产的权利已转移，只要符合《中华人民共和国合同法》第一百九十二条的规定“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”也可以撤销赠与。

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雷石普法｜刑事附带民事诉讼是否赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金？

雷石普法

法条规定

根据我国刑事诉讼法第一百零一条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。

该条规定是被害人或其法定代理人、近亲属提起刑事附带民事诉讼的法律依据，但该条款将赔偿范围限定为“物质损失”，即精神损失已明确不包含在赔偿范围内的，但残疾赔偿金、死亡赔偿金这些项目是否属于物质损失呢？

参考法律：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。

犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”

根据前述法律规定，除交通肇事类案件外，一般刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围中是不包含残疾赔偿金及死亡赔偿金的，双方达成调解协议的除外。

但是在司法实践中，经案例检索发现福建省地区的很多裁判案例如寇某2、徐某过失致人死亡一案。

案号：（2018）闽02刑终687号，黄某1、范某1、雷国雄故意伤害一案；

案号：（2019）闽0703刑初272号，法院就全部或部分支持了关于死亡赔偿金的诉讼请求，如被告人邱裕明(绰号“驴骡”)故意伤害罪一案；

案号：（2017）闽0823刑初158号，林某犯故意伤害一案;

案号：（2016）闽0802刑初78号，法院支持了关于残疾赔偿金的诉讼请求。

此外，四川省高级人民法院也于2020年11月1日印发了《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》的通知，将残疾赔偿金、死亡赔偿金明确纳入四川省刑事附带民事诉讼的赔偿范围，该意见目前已施行。

律师总结

北京雷石律师事务所：赵森杰律师

综上，在全国范围内参照最高院的司法解释来看，残疾赔偿金、死亡赔偿金原则上是不包含在刑事附带民事诉讼的赔偿范围内的。

但四川省高院的指导意见或许代表着一种将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入赔偿范围的倾向，福建省的这部分案例也可能是这样的司法裁判精神在指导，或许未来残疾赔偿金、死亡赔偿金会被普遍支持，我们拭目以待。

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雷石普法｜保证人死亡后，其继承人是否承担保证责任？

雷石普法

法条规定

人死不一定债消。

根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”

所以债务人的继承人仍需以继承遗产范围为限继续承担清偿责任，那么，保证人的继承人是否仍需承担保证责任呢？

参考案例：

某农村信用合作社与张某、李某保证合同纠纷案

案情简介：

2010年9月20日，张某与某农村信用合作社签订借款合同，向该信用社借款5万元，借款期限为一年，程某是该笔借款的保证人，保证方式为连带责任保证。还款期限届满，张某未履行还款义务。

2011年12月17日，保证人程某因发生交通事故死亡。某农村信用合作社以张某和程某的继承人李某（程某的妻子）为被告诉至法院，要求张某偿还贷款本息，并由李某在继承遗产范围内承担保证责任。　

法院认为：

在保证合同关系中，保证人以自身信用作担保，其实质是以自己不特定财产为债务人的债务提供担保，如主债务人不能依主合同约定按时偿还借款本息，保证人将负清偿责任。

从实质上看，保证之债是一种附条件的金钱给付义务，其归根结底是一种财产责任。该种财产责任不具有履行的专属性，可以由保证人的继承人以保证人遗留的财产替代履行，即可以继承。

而保证人死亡后是否应用遗产承担保证责任，关键是看保证责任是否发生。

如果保证人死亡时，主债务未到期，保证责任还未发生，则保证人享有死亡抗辩权，其遗产不能用来承担保证责任；如果保证人死亡时，主债务已到期，保证责任已经发生，则保证人不享有死亡抗辩权，其遗产应当用来承担保证责任。

本案中，保证人程某死亡时，主债务已到期，保证责任已经发生，故作为保证人的继承人的李某，理应在继承保证人遗产范围内承担连带清偿责任。

律师总结

北京雷石律师事务所：赵森杰律师

虽然保证是信用担保，具有很强的人身性。但保证责任实质上是一种财产责任。

被继承人死亡后,虽然其民事权利能力终止,但其生前个人所负有的债务并不因死亡而免除,其遗产仍将作为生前所负担债务的责任财产。

如被继承人作为保证人的主债务在其生前已经到期，其已应承担保证责任，那么此时继承人就应当在其所继承遗产的范围内承担保证责任。

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雷石普法｜以房抵债是否一律无效？

雷石普法

以房抵债一般是指如债务人到期不能清偿债务时，需将其合法拥有的个人房产转让给债权人以清偿其债务的行为。

法条规定

由于我国法律禁止流质，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定: “抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

第二百一十一条规定: “质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”以房抵债是否一律因构成流质而无效呢？

参考案例：

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高法指导案例72号）

案情简介：

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。

该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。

双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。而后因彦海公司拒不履行房屋交付义务，汤龙等人提起向法院提起诉讼。

法院认为：

本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。

但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。

本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。

该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，商品房买卖合同有效。

律师总结

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如债务履行期届满前，债权人为了保证债权的实现，约定在债务人无力清偿到期债务的情形下直接将未经价值评估等程序的房屋所有权转让给债权人，则该以房抵债协议因实质上构成流质而应无效。

但如在债权履行期届满后，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于法律禁止的流质情形，如无其他违反合同法第五十二条情形应属有效。

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雷石普法｜跳楼意外砸死路人该谁担责？

雷石普法

2020年11月6日，广东东莞市公安局石龙分局情况通报，“该镇发生一宗男子堕楼砸中路人，致2人死亡的事件。

经初步调查，6日13时许刁某辉于当日12时30分许从某花园北门进入小区一栋楼顶层一间空房，13时16分许从该房阳台跳下，堕落砸中途径张某龙，导致两人当场死亡。石龙警方现场勘查排除刁某辉他杀可能。目前，该事件正在进一步调查中。”

如此的新闻让人十分痛心和惋惜。

但是跳楼者系自杀，排除刑事案件，那么这件事情到底要由谁来负责呢？被砸中的快递员家属要如何维权呢？

法条规定

根据《中华人民共和国刑法》规定，该跳楼男子的行为属于过失致人死亡，应当视情节轻重，判处七年以下有期徒刑，由于该跳楼男子死亡，则不再追求其刑事责任。

那么跳楼者死亡，就真的可以一了百了吗？

跳楼男子的行为确实给快递员造成了损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，给他人造成人身损害的，应当赔偿合理的治疗费用，包括医疗费、护理费、交通费、误工费等；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

因此跳楼男子应当以其财产对死亡快递员承担赔偿责任，即便跳楼男子已经死亡，也应当在遗产范围内承担赔偿责任。

那么快递员的家属应当如何获得赔偿呢？

首先，他们可以要求跳楼男子的遗产继承人支付赔偿金，如果协商不成，可以起诉跳楼男子的继承人追索赔偿金。

其次对于快递员而言，这是一场意外，但是也是符合因工死亡的相关规定。

根据《工伤保险条例》的规定，在工作期间因为工作关系受到的伤害的，属于工伤。这里并不要求受到的伤害是意外事件还是因为工作人员操作不慎导致的伤害事件。

所以死亡快递员的家属可以向快递员的所属的快递公司要求其承担工亡的赔偿责任。但是无论怎样的赔偿，逝去的生命不会回来，造成的悲剧也无法挽回，所以请敬畏生命，无论是自己的，还是他人的。

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雷石普法｜骗保的法律后果是什么？

雷石普法

日前，一则父亲为骗取巨额保险金伙同亲戚将智障儿子推下海的新闻引起广泛关注。

湖南郴州市桂东县人杨某发，为骗取保险金，伙同亲戚李某贵，将有智力障碍的儿子杨某科带到海南海口市一码头处，再将其推入海中，制造成意外坠海失踪的样子。

但是天网恢恢疏而不漏，在救援过程中民警敏锐的发现了事有蹊跷，揭开了这层假象，让这一出罔顾人伦的悲剧大白于天下。

近年来杀子骗保、杀妻骗保的新闻屡有发生，在巨额保险金面前仿佛亲情、爱情都不值一提。

那么保险诈骗具体应承担什么样的法律后果？受到怎样的处罚呢？涉及到的法律规定都有哪些？

《中华人民共和国保险法》

第一百七十四条：投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险诈骗活动，尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；

（三）故意造成保险事故，骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件，为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的，依照前款规定给予处罚。

《中华人民共和国刑法》

第一百九十八条：有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；

（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；

（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；

（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

律师总结

北京雷石律师事务所：赵森杰律师

根据上述法律规定，狠心杀子骗保的父亲已涉嫌保险诈骗罪及故意杀人罪，需数罪并罚。

虽然还没有一份法院的判决明确其最终的量刑，但是对于这个家庭来说已经同时失去了父亲和儿子，令人唏嘘。

天网恢恢疏而不漏，蓄意骗保很可能偷鸡不成倒蚀把米，徒增悲剧。

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜骗保的法律后果是什么？

雷石普法｜格式条款是否一定无效？

雷石普法

案情简介

１９９８年１月１２日，被告洪某某在原告电讯公司处通过填写《广州市数字移动电话（ＧＳＭ）安装申请卡》和与电讯公司签订《移动电话用户协议》，申请开通了两个移动电话号码，分别为：尾号５８８和尾号５９８。

上述两个移动电话号码没有按时交纳１９９８年６月的通话费，同年７月２６日，电讯公司对两个移动电话号码作停机处理。至同年１０月，尾号５８８累计欠交通话费和滞纳金共３３２８．３６元，尾号５９８累计欠交通话费和滞纳金共４７２７．６１元。同年１１月，电讯公司将这两个移动电话号码转让给他人使用。

另查明：《广州市数字移动电话（ＧＳＭ）安装申请卡》的用户须知第１０条注明：“停机三个月后，本营业处有权将该用户号码转给别人使用，一律不予退还所有入网费用。”

一审法院认为

被告洪某某通过与原告电讯公司签订协议，成为电讯公司的移动电话用户。电讯公司已经如约为洪某某开通了两个移动电话号码，履行了自己的义务。

洪某某应当按照协议的约定，在使用这两个移动电话号码通话后，如期履行交费的义务。洪某某在长达５个月的时间里没有交纳６月份的通话费用，应负过错责任。电讯公司要求洪某某交纳通话费和滞纳金，合法合理，应予支持。按期交费是协议约定由移动电话用户承担的义务，电讯公司无需再另行通知。

洪某某称电讯公司没有正式通知其交纳通话费，证据不足，不予认定。电讯公司在停机三个月移动电话用户仍不交费的情况下，按照协议的约定后将电话号码转让他人使用，并无不妥。洪某某称电讯公司此举给其造成名誉和财产上的损害，证据不足，不予认定。

最终判定：一、被告洪某某于本判决生效之日起１５日内，给原告电讯公司交纳移动电话通话费及滞纳金共８０５５．９７元。二、驳回被告洪某某的反诉请求。

二审法院认为

一审判决认定的事实清楚，证据充分。被上诉人电讯公司在上诉人洪某某欠交６月份通话费后，已经按照规定于７月份对洪某某的两个移动电话号码作了停机处理。洪某某上诉称电讯公司在发现欠交通话费后连续三个月不停机，致使损失扩大，仅是其对电讯部门计费和交费时间的理解有误，并没有提交证据支持自己的这一主张，故不予支持。

以移动电话号码所代表的移动电话通信频道，是移动电话公司开发出来的一项资源。移动电话公司通过向用户收取移动电话入网费，已将这项资源的使用权转让给用户。用户通过交纳入网费，购买了一定频道的使用权。该频道虽然仍在移动电话公司手中控制，但已成为用户随时可以使用的资源。用户使用该频道通话，移动电话公司为此又提供了通话服务，当然有权向用户收取通话费用。入网费和通话费是为不同的交易目的而设定的两种不同的费用，不能混为一谈。

在用户欠交通话费用的情况下，移动电话公司为保护自己的利益，有权采取禁用户通话（即停机）的手段，也有权向用户催交所欠通话费和加收的滞纳金，但是不能以用户欠交通话费为由，利用自己控制移动电话频道的便利，将已被用户有偿占用的频道无偿收购，甚至再转让给他人使用。

被上诉人电讯公司在《广州市数字移动电话（ＧＳＭ）安装申请卡》的用户须知第１０条规定，“停机三个月后，本营业处有权将该用户号码转给别人使用，一律不予退还所有入网费用”，是以格式条款的形式出现，只强调了自己的权利，忽视了用户的利益，损害了上诉人洪某某的财产权益，违背了公平原则，该格式条款应属无效。电讯公司应对转让洪某某电话号码的行为承担相应的民事责任。

洪某某在一审时的反诉及二审的这部分上诉理由成立，应予支持。考虑到洪某某的两个移动电话号码已经使用一段时间，现行的移动电话入网费已经降至每个１０２０元，电讯公司在二审期间表示愿意按现行价格给洪某某退还入网费，而电讯公司若按此价格退还入网费，就能保证洪某某享有使用两个移动电话号码的权利。因此电讯公司的这一表示，应予准许。

一审判决对电讯公司转让洪某某移动电话号码行为的效力认定有误，应予纠正。

据此，判决如下：

一、维持一审民事判决第一项；

二、撤销一审民事判决第二项；

三、被上诉人电讯公司于收到本判决之日起１５日内，给上诉人洪某某退还两个移动电话号码的入网费共２０４０元。

综上，根据《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 现今生活中，格式条款的表现形式多种多样，运用的场合亦相当普遍，特别是与消费有关的买卖及服务合同。列如“一经售出，概不退换”之类的店堂公告、注册app及平台网站的服务协议等。但并不是所有的格式条款都是无效，市场交易主体在交易过程中，可以使用格式条款，简化订约程序，提高交易效率，但是格式条款如果完全背离了契约自由，冲击了契约正义，某些情况下，格式条款会被认定无效。本案例中，二审法院认定“停机三个月后，本营业处有权将该用户号码转给别人使用，一律不予退还所有入网费用”，是以格式条款的形式出现，只强调了自己的权利，忽视了用户的利益，损害了上诉人洪某某的财产权益，违背了公平原则，该格式条款应属无效。

北京雷石律师事务所：湛娜娜

相关法条

《合同法》第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第40条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第52条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第53条合同中的下列免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的；

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《消费者权益保护法》

第26条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第10条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

《民法典》第四百九十六条

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

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