北京雷石律师事务所

雷石普法｜“以租抵债协议”是否显失公平的判定

雷石普法

——安徽蚌埠中院判决丰润公司等诉安厦公司等合同纠纷案

裁判要旨

“以租抵债协议”是否显失公平，应当从原债与新债两个方面进行衡量，结合原债的性质及数额、租赁物的使用价值、协议签订的背景等因素综合判断。

【案情】

2011年2月18日安徽省丰润谷业有限公司（以下简称丰润公司）与蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司（以下简称安厦公司）签订建设工程施工合同,约定由安厦公司承建丰润公司的制粉车间和仓库，工程总造价约1200万元，竣工后七个月内付清工程款，逾期按月利率1.5%计算利息。工程竣工交付后，丰润公司未按期足额支付工程款。

2014年7月23日，双方签订还款协议，确认尚欠工程款789万元，按月利率1.5%计算到期利息为211万元，并对该1000万元的还款时间及利息作出了约定。之后，因丰润公司仍未能按时足额还款，双方分别于2015年10月1日、2017年5月30日、2018年5月31日签订三份还款补充协议，每次均将欠付本金及到期利息折合计算为欠款本金，并约定按月利率3%计算利息。

2019年5月1日，丰润公司及其法定代表人许某与安厦公司及其法定代表人姚某签订《协议书》，确认欠款本息共计2000万元，并约定将案涉厂房、仓库等租赁给安厦公司一方，租赁费为200万元/年，从欠款中扣除，总计租期10年，从协议签订之日起不再计算利息。安厦公司一方自2019年5月1日即开始使用厂房，并在厂区内建了自用办公楼。

丰润公司、许某认为《协议书》存在显失公平等情形，遂诉请撤销。

【裁判】

安徽省五河县人民法院经审理认为，双方约定的3%月利率，明显超出了法律支持的年利率24%，且将利息折合成本金继续计算利息的计算方式明显违背了公平原则，双方以据此计算出的欠款总额2000万元签订以租抵债协议，明显违背了公平原则，且重复计算利息的方式也违背了社会公序良俗，符合显失公平的撤销条件，遂判决撤销该协议。

安厦公司不服提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院经审理后认为，本案证据不足以认定案涉协议显失公平，判决撤销原判，驳回丰润公司一方的诉讼请求。

律师评析

北京雷石律师事务所：吴蓉律师

1、显失公平合同可撤销制度的价值功能在于禁止暴利行为。传统民法理论中的显失公平，又被称为暴利行为，需要同时具备客观和主观上的两个要件。民法通则将乘人之危和显失公平分别规定为无效和可撤销或变更的法定事由。这体现了当时国家对民事行为强势干预的立法理念，该理念以公平原则为注脚，但与市场经济所要求的交易安全、自担商业风险等规则存在一定张力。且“显失”与“公平”均系极其抽象的概念，对其构成要件的认识存在分歧。

因此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条明确了显失公平的主观要件和客观要件。合同法第五十四条将显失公平和乘人之危“二者并立”为可撤销或可变更的法定事由。民法典吸纳上述司法解释，将“二者并立”进一步作“合二为一”的修订，第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显失公平合同可撤销制度回归禁止暴利行为的传统理论，明晰了显失公平的内涵，消解了分歧。

2、“以租抵债协议”是否显失公平应当从原债与新债两个方面进行衡量。“以租抵债协议”中被抵偿之原债权可能基于不同给付而产生，用于抵偿之给付为租赁物使用权的让渡，金钱给付变更为非金钱给付，对此类协议公平性的判断缺乏一个“自带”的参照。

本案中，丰润公司一方以租金抵偿工程价款，双方协商议定互负给付的价格，并非客观的价值金额或第三方评估的结果，体现的是当事人基于合意而形成的主观价值，其本身并不能作为认定协议是否显失公平的客观依据。

3、“以租抵债协议”是否显失公平应当结合原债的性质及数额、租赁物的使用价值、协议签订的背景等因素综合判断。

本案中，被抵偿之原债系建设工程价款，并非借款，以受法律保护的民间借贷利率上限作为约定利息是否过高的判断标准于法无据。在丰润公司违约的情形下，安厦公司根据合同法第二百八十六条的规定享有就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，但双方在履行期限届满后达成了新的协议。在本金中扣除利息俗称“砍头息”，其违反了孳息生于原物的基本原理，故为法律所禁止。

而复利的计算方式系将到期利息折算为本金继续计息，到期利息系表现为债权形式的财产，与“砍头息”存在本质区别，我国法律并未对此种计算方式本身作出明确的禁止性规定，且在本案法律关系中亦不存在民间借贷行为所涉金融秩序的问题。

另就双方确认的原债权数额而言，在10年的租赁期间将不再计算利息。丰润公司是营利性法人，其法定代表人许某以自己名义加入债务关系，对其行为后果应当具有判断能力。且在建设工程施工合同关系中，不能认定作为发包方的丰润公司处于相对弱势的地位。案涉“以租抵债协议”签订前，丰润公司一方长期、多次违约，多次与对方进行结算后签订还款协议。

可见《协议书》系建立在双方权衡各自利益、充分磋商的基础之上，属于商主体之间的商行为，可以认定在其成立时丰润公司一方认可其给付与对待给付之间的对价关系。案涉“以租抵债协议”不能认定为显失公平。

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雷石普法｜“父债子偿”的说法是否具有法律依据？

雷石普法

中国有句古语“负债子偿，天经地义”，很多人认为父母辈的人欠下债务，应由子女来偿还。

但这样的说法是否有法律依据呢？

如果债务人在尚未还清债务时就去世，留下的债务，债权人是否可以要求债务人子女进行偿还呢？

本文将带大家深入了解法律对这个问题是如何规定的。

一、“父债子偿”不存在法律依据

在我国现有的法律中，并不存在“父债子偿”的强制性规定。

从法律上讲，父母和成年子女均属于独立的民事主体，各自享有不同的权利，承担不同的义务，他们的财产也是各自独立的。

债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债的关系不能对抗第三人。

因此，若债的相对方仅为父母，则子女无需替父母偿还债务。但如果子女基于道德考虑，自愿为父母还债，法律也不会对此多加干涉。

二、特定情形下，子女需要对父母的对外债务承担偿还责任

当债务人在尚未还清债务就去世时，子女作为继承人享有继承父母财产的权利，这时也就需要履行偿还被继承人所欠债务的义务。

根据新修订的《民法典》第一千一百六十一条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”

虽然债务不能被继承，但债务人有遗产的话，遗产优先用于清偿债务，如果遗产已经被继承，那么继承人应当以继承的遗产为限用于清偿债务。

三、如果债务人恶意转移财产，债权人可申请撤销

如果父母欠下很多债务，但同时又将自己名下的财产转移给了子女，这时债权人可以要求撤销转移财产的行为，将欠款追回。

根据《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

如果是在法院判决出已出，在执行阶段恶意将财产转移给子女的，则可根据《刑法》第三百三十一条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”使其受到必要的刑事处罚。

律师结语

北京雷石律师事务所：刘畅

综上，父母的债务子女一般情况下无需偿还，但如果作为遗产将财产留给子女，此时尚有未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

同时，法律还给予了债权人撤销转移财产行为的权利，保障债权人能够合法有效追索自己的财产。

现实生活中，遇到具体问题时候往往情况会更加复杂，建议找专业律师协助解决此类法律问题。

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雷石普法｜小区电瓶车被偷，业主是否可以不缴纳物业费

雷石普法

随着城市化发展不断深化，每个小区都有了自己的物业公司，业主通过缴纳物业费来获得物业服务。

可当业主们按时缴纳了物业费，小区内的电瓶车仍遭失窃，此时业主们是否有理由以小区治安服务不到位而拒绝缴纳物业费？

一、法律规定

新《民法典》第九百四十二条规定：“第九百四十二条物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”

《物业管理条例》第三十六条规定:“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”

第四十七条规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”

二、物业的责任

1、业主的电瓶车被盗，此时物业是否承担责任首先依据物业合同约定的内容进行判断。如果物业服务合同中约定了财产保管服务，在发生业主电瓶车被盗的情况时，物业公司应当按照协议约定承担赔偿责任。如果物业服务合同中没有约定财产保管服务，则要根据物业公司对安保义务的履行情况来决定是否承担赔偿责任。如果物业公司在其职责范围内未尽到安保义务，且其失职行为与业主的损害结果之间存在因果关系的，物业公司应当依据过错程度大小承担相应的赔偿责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第5条第2款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，即由物业公司承担举证责任。当物业公司提供的证据不足以证明其尽到安保义务时，应推定其存在过错，承担相应责任。

简而言之，小区物业服务公司应当采取保安定时巡检、在公共区域安装安防监控等方式维护小区的治安。小区发生偷盗事件后，物业公司应向有关行政部门报告，提供小区监控录像、安保巡检记录等，协助有关行政部门处理偷盗事件。如果物业公司能提供证据证明其已经尽到上述义务，业主则不能以小区发生偷盗事件为由拒付物业服务费。

2、业主被盗时物业公司承担赔偿责任范围的认定。虽然物业公司对业主被盗承担过错责任，但这并不意味着物业公司对小区内盗窃行为的发生只要存在过错就必须承担全部责任。业主被盗的直接责任人是盗窃者，物业公司仅需在其失职的范围内承担责任。确定物业公司的责任范围需要考虑物业公司的过错在多大程度上导致盗窃行为的发生，并以此来确定赔偿比例。

具体而言，在明确物业公司安保义务范围的前提下，调查物业公司在哪些方面未尽到安保义务，以此为标准判断物业公司的过错程度。

另一方面，业主应依法承担对被盗事实和实际遭受损失数额的举证责任。在认定业主的实际损失后，物业公司根据业主的损失数额和自身应负的赔偿比例承担赔偿责任。

律师评述

北京雷石律师事务所：刘畅

在小区内出现电瓶车被盗或其他失窃现象时，业主不能简单以不缴纳物业费的形式来表达抗议，如果小区物业确实存在过错，业主可以向法院提起诉讼，要求物业方对自己造成的损失承担相应赔偿责任。

物业与业主的关系并不对立，多沟通、多体谅，共建和谐社区关系才是发展之道。

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雷石普法｜申请财产保全可以冻结被告的所有财产吗

雷石普法

首先我们来解释一下财产保全：

依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定如下：

1、第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

2、第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

3、第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

所以，为了防止被告人转移财产，当事人在诉讼过程中，可以申请财产保全。人民法院需要认真审查当事人的请求，如果要保全的，可以要求申请人提供担保。

那么，当事人申请财产保全可以冻结被告的所有账户吗？

当事人申请财产保全不可以冻结被告的所有账户。

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争执的财产，或者被告的财产，并且需要给予被告必要的生活费用。

财产保全的程序：

一、申请诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在30日以内不起诉的即解除裁定保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。

二、提供财产线索与执行不同，人民法院不会在财产保全阶段为当事人查找债务人的财产，必须由申请人自己提供明确的财产线索。

以下类别的财产线索属于明确的财产线索：

1、银行账户：有明确的开户行、户名、账号；

2、房地产：有明确的地址和权利人名称，最好有相关的权利凭证复印件；

3、有价证券：知道债券品种的记名债券，或证券账号；

4、车辆：明确的车牌号和车主姓名；

5、股权：明确的公司名和债务人拥有的股权份额；

6、其他财产性权利：需要有相关的权利证明资料。

三、担保人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，请求驳回。

四、裁定当事人申请诉前保全的，人民法院接受申请后须在48小时内，作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。

五、解除财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止，如果诉讼过程中需要解除保全措施的，法院应及时作出裁定解除保全裁定，如财产保全的原因和条件发生变化，不需要保全的；被申请人提供相应担保的；诉前保全的申请人在30日内未提起诉讼的等。

但需要注意的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，冻结银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。查封期限届满前，财产续行查封需经相关申请执行人依法提出续封的申请，才能继续保全，否则将自动解除。

六、赔偿如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争执的财产，或者被告的财产，并且需要给予被告必要的生活费用。如果情况比较复杂，您可以请律师帮忙处理相关问题，专业的雷石律师可以代为进行保全和诉讼的全流程法律服务。

北京雷石律师事务所：吴蓉律师

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雷石普法｜合同的解除和撤销

雷石普法

一、合同撤销与合同解除的区别

合同的解除和撤销主要区别在于：

1、从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。

2、从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定;而解除的原因既有法律规定的，也有当事人约定的。

3、从发生的效力看，撤销都有溯及力，被撤销的民事行为从开始起无效;而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或者法律有特别规定及违约解除非继续合同时，才有溯及力。

二、可撤销合同撤销权怎么行使

可变更可撤销合同的五种类型：

重大误解，显失公平，欺诈、胁迫，乘人之危。

对于可撤销合同的撤销权如何行使：

1、撤销权的行使主体，重大误解、显失公平而订立的合同，合同双方当事人均有权请求变更或撤销;一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危违背对方真实意愿而订立的合同，受损害方享有撤销权，而欺诈方，胁迫方或者乘人之危者无权请求变更或撤销。

2、撤销权的行使期间：一年。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

3、撤销权行使的方式：享有撤销权的一方，知道享有撤销权的事由后，可以通知对方撤销合同，对方无异议的，合同被撤销。对方撤销合同有异议的，享有撤销权的一方应当在撤销权的行使期间内，向法院或者仲裁机构申请撤销或者变更。

三、合同解除权如何行使

我国合同解除权的行使方式

我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

律师结语

北京雷石律师事务所：吴蓉律师

依照上述规定可知，我国立法对合同解除权行使方式采取的是通知解除模式。解除合同是终止合同的权利义务关系，根据诚实信用原则，解除合同时，双方当事人都应当知晓合同解除的事实，便于及时结算和清理，因此立法把解除通知作为解除合同的生效要件。

但在实践中，经常碰到当事人直接诉请法院解除合同的情形，而不少法院也直接受理，并作出解除合同的判决。在行使合同解除权时，解除权人必须先通知相对方，当意思表示到达相对方时，该合同解除。

若双方当事人对合同解除形成争议时，解除权人可诉请法院或仲裁机构，要求确认合同解除有效，表现为确认之诉；相对方也可诉求法院或仲裁机构，认为合同解除不符合约定或法定事由，要求宣布无效或撤销，形成确认之诉或撤销之诉。

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雷石普法｜债务人进入破产程序怎么办？还能告吗？

雷石普法

根据我国企业破产法的规定，法院受理破产案件后，就会中止对债务人的所有诉讼，待管理人税收债务人财产后诉讼才恢复，所以债权人是可以起诉债务人的。

《中华人民共和国企业破产法》

第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

北京雷石律师事务所：吴蓉律师

债务人破产后债权人如何向保证人主张权利呢？

债务人被宣告进入破产程序后，债权人如何向保证人主张权利是资产处置实务中经常遇到的问题，该类问题由于涉及破产程序和诉讼程序的衔接，比较考验法律实务技能。

担保法解释第44条第一款规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

因此，在债务人进入破产程序后，债权人既可以向受理债务人破产案件的法院申报其债权，也可以同时向保证人主张债权，二者之间并不是“择二选一”的关系，而是可以“并行不悖”，如此可以保证债权人充分实现其债权，不会因已向法院申报债权或者已向保证人主张权利而丧失其应得利益。

虽然我国破产企业法和担保法司法解释的相关规定均对债权人的利益有所保护，但该种保护并不是无限扩大的。

担保法解释第44条第二款规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。该款对债权人主张的担保权利的范围和时间均提出了限制。

此款引起的争议主要集中在对“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”存在不同的理解，一种观点认为，在债务人进入破产程序后，因无法确定此时债权人受清偿的程度，因此，债权人在破产程序尚未终结前，无权提出要求保证人承担保证责任的请求，债权人应当在破产程序终结后六个月内方能提出要求保证人承担保证责任的请求；

另一种观点认为，此款是对债权人提出要求保证人承担保证责任请求期限的规定，即债权人要求保证人承担保证责任的最后期限为破产程序终结后第六个月，如果在此时间点之后提出要求保证人承担保证责任的请求，债权人将面临其主张请求无法律依据的困境，因此，法律并未禁止当债务人进入破产程序后，债权人既可以选择向人民法院申报债权，同时也可以向保证人主张担保责任。

根据目前的司法实践，第二种观点越来越得到司法支持，即债权人可以在申报破产债权的同时向保证人主张担保责任。

同时，法律规定债权人向保证人主张的权利限于其“在破产程序中未受清偿的部分”，也是出于对债权人与保证人之间的利益平衡。

债权人是否有权提起诉讼，根据担保法解释第44条第一款规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

因此，债权人在申报债权、参加破产程序的同时，可以要求保证人承担保证责任。担保法解释第44条第二款针对的是债权人就破产程序中未受清偿部分向保证人追偿的期限问题，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利。

既然允许债权人同时主张权利，那么是否存在债权人双重受偿的问题呢？

这涉及破产程序与诉讼程序的衔接和协调。如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现同一债务双重受偿的结果，若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。

为了保证债权人担保债权的实现，同时又避免双重受偿情况的发生，可以在诉讼程序中确认债权人的相关权利，并要求保证人在破产程序尚未终结前暂停向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，以破产程序中未受清偿的部分为限，向债权人承担担保责任。

如此一来，既能避免债权人双重受偿带来的不公平以及后续债权人返还不当得利的冗繁，又能够保障债权人的担保权利，为后续申请强制执行提供明确的判决文书依据。因此，已经开始尚未审结的保证合同纠纷没有必要中止审理。

《企业破产法》第46条明确规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，主债权的利息应计算至破产申请受理之日。对保证合同的债权应以此金额为限主张。

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雷石普法｜辞职一定要提前三十天通知用人单位吗？

雷石普法

职场中，越来越多的年轻人不乏“说走就走”的勇气，当面对职场压迫，亦或是想寻求更好地出路时，很多人会选择以辞职的方式来结束这段工作旅程。

根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”

说明劳动者只要提前三十日通知用人单位，即使用人单位不同意离职，劳动者也可以自行选择离开工作岗位，开启新的征程。

那么是所有情况下劳动者都需要提前三十日通知用人单位才能解除劳动合同吗？显然不是。下面本文将对此进行具体分析。

北京雷石律师事务所：刘畅

一、劳动者尚处于试用期内

根据《劳动合同法》第三十七条第二款规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”也就是说，尚处于试用期内的劳动者，无需等待三十天之久，只需提前三日通知用人单位，把工作交接好，就可以离职。

试用期是法律给予用人单位与劳动者自主选择与考量的时间，双方彼此考察对方是否合适，当劳动者认为这份工作不适合自己时，能够及时退出，另寻出路，避免浪费更多的时间成本。

二、用人单位存在过错

根据《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

若用人单位存在上述过错，劳动者可以立即解除劳动合同，无需提前告知用人单位，且用人单位需要支付劳动者剩余工资及经济补偿金，经济补偿金每满一年支付一个月工资。

三、用人单位提前批准离职

如果用人单位提前批准离职，相当于双方达成了解除劳动合同的意向，员工则可以按照双方协商的时间离职，而不必等到三十天届满再进行离职。经过批准的离职，并不代表员工被用人单位辞退，但双方还是要保存好书面证据，避免日后发生法律争端。

四、未有上述情况而员工提前离职的情况

根据《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

当员工“说走就走”，在用工单位没有同意的情况下，未等到三十天届满而擅自离职，给用人单位造成损失时，员工需要承担相应的赔偿责任。而具体的损失确认需要用人单位承担举证责任。

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雷石普法｜立遗嘱要注意什么？

雷石普法

家庭纠纷中最常见的原因就是继承问题。

继承纠纷分为法定继承纠纷和遗嘱继承纠纷两种，我国继承法规定，公民可以依法确立遗嘱，将个人遗产指定由继承人中一人或数人继承，或是将遗产赠与国家、集体或法定继承人以外的人。

接下来就由北京雷石律师事务所的专业民商事诉讼律师为大家分析如何立遗嘱才是合法有效的。

我国继承法规定的遗嘱分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五类。遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。这是我国关于遗嘱的一般性规定，也就是说一般情况下最后一份遗嘱是生效遗嘱。

公证遗嘱是由遗嘱人经公证机关办理的遗嘱，此类遗嘱具有特殊性，经过公证的遗嘱，不会被自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱所撤销或变更。

由此可见，公证遗嘱不需要遵循“最后一份遗嘱为生效遗嘱”这个一般性规定，有且只有一份公证遗嘱存在的情况下，被继承人去世，该遗嘱则生效。

自书遗嘱是遗嘱人自己亲笔书写的遗嘱，遗嘱全文都应当由遗嘱人手写，并且要签名，注明遗嘱书写的年月日。自书遗嘱在遗嘱人书写遗嘱的过程中，有条件的话最好进行全程录像，录像可以用于证明遗嘱人在设立该遗嘱时是精神状态良好、意识清醒的，该遗嘱内容是遗嘱人真实意愿表达。

代书遗嘱是非遗嘱人本人书写的遗嘱，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱需要注意的是，见证人至少两名，并且见证人不能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，也不能是继承人、受遗赠人或者与继承人、受遗赠人有利害关系的人。律师见证遗嘱就是一项与代书遗嘱有关的法律服务。

以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。见证人的要求与代书遗嘱见证人的要求一致，不能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，也不能是继承人、受遗赠人或者与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

口头遗嘱是遗嘱人在危急情况下才能采取的特殊方式，同样要求至少两名见证人在场见证。在危急情况解除之后，遗嘱人能够采用书面或者录音形式立遗嘱时，所立的口头遗嘱无效。一般口头遗嘱发生在遗嘱人病危的紧急情况之下，遗嘱人的情况已经不允许自书遗嘱或是代书遗嘱，也没有录音条件，因此只能通过口述表达遗嘱。一般见证人都是医院的医护人员，在紧急情况现场的同时也符合遗嘱见证人的要求。

律师总结

北京雷石律师事务所：崔应祥

综上所述，想要准确有效的制定一份遗嘱，是需要一定专业性的，遗嘱人如果希望能够准确无误的表达自己的遗愿，那么委托专业的民商事律师代为见证是最为行之有效的方式。

更多民商事法律问题，欢迎到北京雷石律师事务所咨询或委托。

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雷石普法｜为治病种植罂粟，是否构成犯罪？

雷石普法

你了解罂粟吗？

罂粟果壳含吗啡、可待因、罂粟碱等多种生物碱，加工入药有敛肺、涩肠、止咳、止痛和催眠等功效，治久咳、久泻、久痢、脱肛、心腹筋骨诸痛；其种子榨油还可供食用。

但是，罂粟也是提炼鸦片等毒品的原料，罂粟壳中含有吗啡等物质。

非法种植买卖、在食品中添加都被明令禁止，那么为了治病种植罂粟是否构成犯罪呢？

今天，我们就通过一个典型案例为大家解开这个困惑。

2017年5月5日10时许，北京市公安局昌平分局某派出所民警在某出租院内发现有种植罂粟的情况，发现后民警立即开展工作。

经核查，发现该出租院内非法种植疑似毒品原植物罂粟3484株。经询问，种植罂粟的人为李某。后民警于当日16时许，依法将李某传唤到派出所接受讯问。

经讯问，李某承认其于2017年2月份左右，在昌平区某出租院的蔬菜大棚内，种了两个“大烟疙瘩”里面的籽，2月至5月间，一直由其浇水施肥。其辩称在种植的时候不知道是什么植物，当初之所以种植，是因为听别人说该植物能治疗自己所患的腿痛疾病，并且其认为铲除了就应该免于处罚。

一审法院认为，被告人李某的行为已经构成非法种植毒品原植物罪，判处其有期徒刑五年，罚金人民币五千元。判决后，李某不服，认为自己种植罂粟的目的是为了治病止痛，无实施该罪的主观故意，不应构成犯罪，故上诉至北京一中院。

北京一中院经审理认为，李某在公安机关多次供述的内容基本一致，证实其明知系“大烟种子”仍予以种植的行为；李某系文盲，其历次供述均由民警向其宣读后由其按手印确认，且有讯问录像相佐证；

另外，根据出警录像，民警出警时证人王某对民警说：“我和她说过是大烟，让她铲了她不铲”，李某亦认可王某的上述证言，足以认定其明知系罂粟仍予以种植的情况；李某多次供称其种植“大烟”的目的是为治病止痛，证明其对所种植的植物是有认知的，在案证据亦足以证实李某非法种植罂粟三千余株的情况，其行为符合非法种植毒品原植物罪的构成要件，依法应予惩处。

据此，北京一中院裁定驳回上诉，维持原判。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定：种植罂粟不满五百株或者其他少量原植物的，公安机关可对种植者进行相关治安处罚。根据情形轻重，可判处十日以上十五日以下拘留，也可并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

根据《中华人民共和国刑法》规定：非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；

（二）经公安机关处理后又种植的；

（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

律师总结

北京雷石律师事务所：王鹏举

非法种植毒品原植物罪是指明知是罂粟等毒品原植物而非法种植且达到一定数量的行为，种植行为包括播种、施肥、灌溉等行为，非法种植毒品原植物的株数应当以实际查获的数量为准。

本案被告人李某明知是罂粟种子仍播种、浇水等行为已经构成非法种植毒品原植物罪，其所种植植物的成活率、种植目的等均不影响此罪的构成。

此外，非法种植罂粟在收获前自动铲除可以免除处罚的规定，是指未被公安机关发现而自动铲除的行为。

触碰法律底线终将为自己的行为买单，李某的沉痛教训提醒大家，在日常生活中一定要提高警惕，认清毒品及毒品原植物，加强法律意识，切莫心存侥幸。

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雷石普法｜民事诉讼中的虚假陈述的后果

雷石普法

俗话说，打官司就是打证据，可见证据在诉讼中的意义有多重要，那么作为法官认定事实的基础，证据的真假就对法官是否能够查清案情产生了巨大影响，众所周知法官的判决是有强制执行力的。

那么如果当事人对事实进行虚假的陈述，捏造证据，会产生什么影响呢?

在证据新规第六十三条规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。

当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。

当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”

当事人的陈述是法官对案件的直接查明，如果当事人或者其代理律师对案件事实无法进行真实完整的表述，法官会要求其说明理由，结合证据和案情进行审查。故意做出的虚假陈述应承担不利的后果，具体如下。

根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定：

“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;

(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;

(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

为什么虚假陈述会在民事诉讼中屡见不鲜呢？

我国经历了多年的市场经济体制改革，在经济快速增长的过程中，一些人留下了唯利是图、以及诚信不重要只有钱重要的思想观念，为了达成目的不择手段，欺骗也就成了他们生意和交往的习惯，但是诉讼是国家公权力的体现，虽然是民事诉讼，但是法院的国徽在判决书上代表了国家正义，不能纵容当事人的诉讼欺诈、虚假举证甚至虚假诉讼的行为，所以对于这种行为民事诉讼法一百一十一条规定了拘留、罚款的处罚后果。

对于情节比较严重，涉及虚假诉讼的行为，就要承担刑事责任了，虚假诉讼罪是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。规定在刑法第三百零七条，为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

律师总结

北京雷石律师事务所：姚琦律师

本罪可以是单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前述行为，非法占有他人财产或逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

所以当事人在提起诉讼的时候一定要注意实事求是，提交真实、完整的证据。

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