北京雷石律师事务所

雷石普法｜违法解除劳动合同，赔偿金年限何时起算？

雷石普法

案情：

2000年，刘某入职金佳公司，双方于2005年签订两年期的劳动雇佣合同。

2013年11月，刘某与该公司签订无固定期限劳动合同。

2014年12月，金佳公司被中航动力公司吸收合并，金佳公司以此为由与刘某解除劳动合同，刘某在《解除劳动合同审批表》上签字。

然后金佳公司安排刘某在2015年2月，与中航动力公司签订无固定期限劳动合同。但这次签订合同后，中航动力公司安排刘某待岗，并按最低工资标准给付。

裁决：

2015年11月，刘某以金佳公司解除劳动合同违法为由申请劳动仲裁。劳动人事争议仲裁委员会支持了刘某的请求，裁判金佳公司向刘某支付赔偿金、2014年未休年假工资、独生子女保健费共计63543.39元。金佳公司对仲裁结果不服，诉至法院。

一审法院认为，金佳公司以公司合并为由要求员工先解除合同，再与中航动力公司重新签订合同，违反了法律规定及协议约定，应向刘某支付劳动合同赔偿金。劳动合同法规定，违法解除劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。该法于2008年1月1日实施，金佳公司支付赔偿金的年限应该从该法实施之日起计算。

一审法院判决，金佳公司解除劳动合同违法，于判决生效十日内支付刘某违法解除劳动合同赔偿金、2014年未休年假工资、2014年12月独生子女保健费共计60884.08元。刘某对经济赔偿金从劳动合同法生效之日算起不服，先后提起上诉、申请再审均被法院驳回。后刘某向检察机关申请监督。

2018年7月25日，陕西省检察院以二审民事裁定适用法律错误为由向陕西省高级法院提出抗诉。陕西省高级法院指令西安市中级法院再审。

2019年7月4日，西安市中级法院作出民事判决，撤销二审民事判决；维持一审民事判决第一、三项；撤销一审民事判决第四项；变更一审判决第二项为：中航动力公司于本判决生效后十日内支付刘某违法解除劳动合同赔偿金、2014年未休年假工资、独生子女保健费共计118653.66元。

那么，经济赔偿金年限是否应从劳动合同法生效之日起计算？

劳动合同法实施条例是由国务院依据宪法和法律制定的行政法规。劳动合同法八十七条虽然规定了用人单位违法解除合同的法律责任，但对赔偿金计算年限没有明确，在具体执法司法中缺乏法律依据。

劳动合同法实施条例第二十五条明确了赔偿金的年限起算时间，该规定与劳动法、劳动合同法等法律并不抵触，故审理本案涉及赔偿金起算时间的争议不存在选择适用法律和自由裁量空间，应当按照劳动者在用人单位的实际工作年限来确定经济赔偿金的数额。

经济补偿不同于赔偿金，前者遵循损失填补原则，后者则具有惩罚性质。因本案系金佳公司违法解除合同，故不能适用经济补偿金相关条款。

因此，最终，本案在审判监督程序中被依法改判，切实维护了劳动者的合法权益。

北京雷石律师事务所：王新蕊

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雷石普法｜区分民事欺诈和刑事诈骗

雷石普法

【案情】

2013年起，樊某先后挂靠海南中海北方建筑有限公司安徽分公司、安徽恒顺建筑工程有限公司、二十一冶建设有限公司安徽分公司，并以上述公司或个人名义，相继承接太和县财富广场工程项目、太和县先锋路农贸市场改造项目、淮南市潘集区大庄安置工程项目。

樊某在财富广场工程施工后期负债累累，明知没有履行合同的条件、能力，隐瞒农贸市场工程3-4号楼、潘集大庄工程未中标的事实，且虚构工程量，将建筑工程肢解、重复、超量发包，并大量收取他人工程保证金后逃匿。

至案发时，共骗取周某等22名被害人（单位）工程保证金805万元。

【裁判】

安徽省阜阳市中级人民法院于2018年4月20日作出（2017）皖12刑初33号刑事判决：被告人樊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；追缴樊某违法所得九百二十九万元，返还各被害人。

宣判后，樊某不服，提出上诉。安徽省高级人民法院于2018年12月3日作出（2018）皖刑终183号刑事裁定：撤销原判，发回重审。

阜阳中院依法另行组成合议庭重新审理后，于2019年6月21日作出（2019）皖12刑初6号刑事判决：被告人樊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；追缴樊某违法所得八百九十八万元，返还各被害人。

宣判后，樊某不服，提出上诉。安徽高院于2020年3月18日作出（2019）皖刑终219号刑事判决：撤销阜阳中院（2019）皖12刑初6号刑事判决；上诉人樊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；追缴樊某违法所得人民币八百零五万元，返还各被害人。

【分析】

本案的争议焦点在于樊某的行为是属于民事欺诈，还是构成合同诈骗。区分两者的关键一点在于判断行为人主观是否具有非法占有目的。

经查，樊某在未实际中标工程或仅承建部分工程的情况下，明知没有履行合同的条件、能力，却将工程项目肢解、重复、超量分包给其他人，在签订、履行合同过程中骗取他人工程保证金共计805万元。收取保证金后，樊某为躲避承包人的追问，与所有人失联，逃至外地，直至被抓获。

其行为足以表明其企图将收取的工程保证金占为己有拒不归还的主观恶意。在审理过程中，还需要区分樊某与他人签订每份承包合同的性质来确定最终合同诈骗的数额，从时间、分包顺序、受害人提供证据完整性等情况考虑，最终确定其犯罪数额为805万元。

因此，樊某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，侵犯了他人财产所有权，破坏了合同管理制度、市场经济秩序，构成刑法中的合同诈骗罪，应当承担相应刑事责任。

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雷石普法｜“借名买房”的实务探究

雷石普法

“借名买房”发生的原因、形式多种多样，限购政策的施行使得借名买房事件频发，导致相关司法实务混乱，难以有效及时辨别并规制，完善借名买房的裁判规则显得尤为重要。

一、

借名买房的原因：

(一)规避法律、政策：

1、规避房屋限购令政策;

2、规避限贷令以及其他贷款障碍;

3、简便手续、减少税费;

(二)争享特定购房优惠;

(三)隐藏真实的财产信息;

(四) 其他原因。

二、

借名买房的风险：

1、借名购买经济适用房等政策性房屋的，屡屡因名义产权人反悔，导致出资人无法取得房屋产权。

2、借名购买普通房屋的，登记购房人反悔不承认借名买方之事或者登记购房人死亡，其继承人不了解借名之事，不承认借名之事。

3、第三人对登记购房人转移房产给实际出资人的行为提出异议。如登记购房人的配偶往往以婚姻法的规定提出异议，否认借名买房的事实，要求确认该房产为夫妻共同财产。

4、房产被名义购房人转让或者抵押或者被法院强制执行。

三、

实务规则

1、借名买房协议具有一般的合同约束力，应认定为有效合同。

2、因借名买房需承担被法院强制执行的风险时，不能因此否定剥夺其对案涉房屋享有的财产权利。

3、对于亲属之间约定的借名买房协议，可通过购房票据、实际使用或控制房屋等客观情况来认定。

4、“借名买房”情形下真正购买人所举出的间接证据能够形成完整的证据链条证明其系真实购房人的，应当确认其系真正的房屋产权人。

5、书面合同不是“借名买房”的必要条件。

6、不具有当地购房资格借名买房请求办理过户手续的，法院不予支持。

7、借名买房协议仅对协议方有约束力，不能对抗外部行为。

8、借名买房协议违反他人合法利益、社会公共利益的无效。

律师总结

北京雷石律师事务所：张晓琳律师

主体适格、意思表示真实且不违背社会公共利益的借名买房合同有效，借名人享有房屋权益。

借名买房协议的形式在实务中多种多样，目前我国实行的房屋限购政策使得“借名买房”行为盛行，但是法律风险也随之存在，实践中为规避风险应注意：如果确实需要采取“借名”方式购买住房的话，那么实际产权人要和名义产权人签好协议，以书面方式确定该房地产的实际出资人和权利人。

同时实际产权人在购房时应当从自己的账户支付房价款，并保留好付款单据。

日后如发生纠纷，实际购房者可以凭书面证据以司法手段来保护自己的权利。由名义产权人将该房地产抵押给实际产权人也是一种很好的规避风险的方法。

针对借名买房行为专门的归纳响应的裁判规则，有利于法律实务部门的裁判和决断，也有利于民众规避法律风险，实现房屋买卖经济秩序的稳定。

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雷石普法｜转账≠借贷，这些证据才是关键

雷石普法

说起“借钱”，很容易让人将其与“民间借贷”关联起来，而支付方式多为“转账”。

在司法实践中，常常需要区分原、被告之间的“转账”行为是否确系民间借贷。

对于这类案件，法官必须从证据与案件事实的关联程度、各个证据的证明力以及证据之间的联系等方面进行综合审查判定。

仅有银行转账凭证，是否可认定为民间借贷关系?

投资与借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但两者在性质、来源、运用及目的等方面有着本质区别，是两种不同的法律关系，会产生不同的法律后果。

从法律上来说，如果是借款关系，那么出借人在借款到期后有权收回本金和利息;如果是投资关系，那么意味着利润风险共担，投资人无权随意要求撤回投资。

民间借贷纠纷的原告，要承担两方面的举证责任，一是证明双方存在借贷的合意，二是已向借款人支付了所借出的款项。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条明确规定了借款合同的民间借贷案件在举证责任上的分配。

若原告仅有转账凭证，可以按民间借贷进行主张，但是如果被告能够提供合理的抗辩并能证明转账并非借款，原告还要继续承担举证责任证明双方存在借贷的合意，否则，原告必须自行承担举证不能的不利后果。

恋爱期间，对方父母转账给另一方的非彩礼性质金钱如何定性?

在男女双方恋爱期间，一方父母给另一方的非彩礼性质的金钱给付如何定性，目前法律上尚无明确规定。承办法官认为，对于此类案件的处理，既要尊重公序良俗，也要注重弘扬正确的婚恋观。

一般而言，对于一方父母在特定节日给付的小金额金钱，应认定为赠与关系较为妥当。对于一方父母给予另一方之较大数额的金钱，如果有明确的借贷意思表示，或者可以推定存在借贷的意思表示，应认定为借贷关系而非赠与关系。

所借款项若是恋爱男女双方的共同意思表示，或者可以推定为共同意思表示，且用于恋爱双方的共同生产、生活或共同事务支出的，应认定为恋爱双方的共同债务，由双方共同偿还。

个人向公司借20万元用于拓展公司业务，是借支，还是借贷?

员工向公司借支款项用于公司事务不属于民间借贷。依据合同法的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

而借支是单位内部财务行为，是工作人员向所在单位财务部门预支一定款项用于办理单位事务，在办理完毕后据实报销的一种行为。借支属于单位内部事务，基于单位与劳动者之间的管理与被管理，服务与被服务的关系产生。

因此，就员工向公司出具借条，公司财务转账的行为性质问题，应当根据该笔款项实际目的与用途确定。对于款项用于办理公司事务的行为，应当定性为内部借支关系，从属于劳动关系。

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雷石普法｜关联公司人格混同，相互对外部债务承担连带责任

雷石普法

案情

原告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）诉称：成都川交工贸有限责任公司（以下简称川交工贸公司）拖欠其货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司（以下简称川交机械公司）、四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与川交工贸公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。

请求判令：川交工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息；川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。

法院经审理查明：

川交机械公司成立于1999年，股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。

2001年，股东变更为王永礼、李智、倪刚。

2008年，股东再次变更为王永礼、倪刚。

瑞路公司成立于2004年，股东为王永礼、李智、倪刚。

2007年，股东变更为王永礼、倪刚。

川交工贸公司成立于2005年，股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007年入股。

2008年，股东变更为张家蓉（占90％股份）、吴帆（占10％股份），其中张家蓉系王永礼之妻。

在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形，如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务，且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出；吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交机械公司的综合部行政经理。

在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合，其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖；

川交机械公司系徐工机械公司在四川地区（攀枝花除外）的唯一经销商，但三个公司均从事相关业务，且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形；

三个公司在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载：通过因特网查询，川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同；

川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息，包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司简介全部为对瑞路公司的介绍。

在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；

在川交工贸公司向其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》，称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来；

2006年12月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》，以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。

江苏省徐州市中级人民法院于2011年4月10日作出（2009）徐民二初字第0065号民事判决：

一、川交工贸公司于判决生效后10日内向徐工机械公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息；

二、川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求。

宣判后，川交机械公司、瑞路公司提起上诉，认为一审判决认定三个公司人格混同，属认定事实不清；认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据。

徐工机械公司答辩请求维持一审判决。江苏省高级人民法院于2011年10月19日作出（2011）苏商终字第0107号民事判决：驳回上诉，维持原判。

针对上诉范围，二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同，应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

判断是否属于人格混同，从三个方面入手：人员、业务和财务。

本案，首先三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。

因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。

川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。

《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

本案中，三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。

上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

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雷石普法｜债权转让应该注意的事儿

雷石普法

债权转让又称“债权让与”，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。

与《民法典》相对应的过去有关债权转让的法律规定系《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定。

这些法律对于债权转让都没有详细地规定，那么，在债权转让过程中，以下几个问题值得引起人们的注意：

法条规定

《中华人民共和国民法典》第五百四十五条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

司法实践

一、债权人以登报的方式通知债务人并不违反法律规定，但公告送达是作为其他送达方式无法有效到达当事人时才不得不适用的一种送达方式，其适用具有严格的标准和具体限制。

最高人民法院在(2003)民一终字第46号民事判决书中认为：“在公开报纸上登报通知债务人及担保人，不违反法律法规的强制性规定，并没有致使债务人错误履行债务、双重履行债务或加重债务人履行债务的负担，也没有损害债务人的利益，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人。”

二、债权转让通知能够引起诉讼时效的中断，但中断的前提必须是债权转让时没有超过诉讼时效，债务人同意债权转让的意思表示不构成对超过时效债务的重新确认。

河南省高级人民法院在（2012）豫法民三终字第36号民事判决书中认为：”诉讼时效期间届满后根据有关法律和司法解释可能出现两种情况：

一是义务人自愿履行。

民法通则第一百三十八条规定：‘超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。’

二是对旧债务的重新确认。

这有两种情况：

第一，当事人协议履行，重新达成还款协议；

第二，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的相关规定，对于超过诉讼时效，债权人向债务人发出催收到期借款通知单，债务人在上面签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护。

但参照该司法解释的规定，本案中华龙辛夷公司在农行南召支行的不良资产档案移交审查明细表上签署‘同意转让给财政部’并加盖公章的行为并未构成对债务的重新确认。”

三、因建设工程施工合同而形成的债权原则上可以转让给第三方,因为法律、法规并不禁止此类合同项下的债权转让，只要合同没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效,债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

四、债务人得知债权转让的通知后，认为转让债权与事实不符，可以直接向债权受让人主张抗辩。

五、名义上是转让债权，实际上是转让方让受让方帮忙清收债权，那么受让人不享有实际债权，转让合同不成立。

最高人民法院在（2020）最高法民申751号民事裁定书中认为：“华尔公司受让取得对化建公司的案涉债权后，于2009年9月21日与嘉泰公司签订《债权转让协议》，约定将案涉债权转让给嘉泰公司。

但是，同日华尔公司与嘉泰公司又签订《债权转让补充协议》，约定：由嘉泰公司清收华尔公司对化建公司的案涉债权，清回金额不足20万元，华尔公司补齐；清回金额超出20万元，超出部分归华尔公司所有。

根据《债权转让补充协议》约定内容可见，华尔公司与嘉泰公司之间并无转让案涉债权的真实意思，双方仅约定由嘉泰公司负责清收案涉债权，嘉泰公司并没有由此受让华尔公司对化建公司的债权。加州公司在与嘉泰公司签订《债权转让协议》之后，又与华尔公司签订另一份《债权转让协议》，约定：加州公司自华尔公司处受让同一债权。

据此，可以认定加州公司当时明知嘉泰公司并不实际享有对化建公司的案涉债权。嘉泰公司并没有取得对化建公司的债权，其与加州公司签订《债权转让协议》，约定转让其所称自己对化建公司的债权，该协议客观上尚不能履行，嘉泰公司只有在实际取得该项债权后，才能履行上述《债权转让协议》。嘉泰公司没有取得案涉债权，加州公司也相应不能按照上述《债权转让协议》的约定取得该债权。”

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雷石普法｜分家析产案例分析

雷石普法

案情

赵甲与钱某系夫妻关系，二人生育二子赵某1与赵某2。2018年3月，在村长与村委会书记的见证下，赵某与钱某签订分家协议，内容包括：

1、位于某镇某街的房屋1分给长子赵某1；

2、位于某镇某街的房屋2分给次子赵某2；

3、父母粮田土地及果树由本人种植管理，其收入归父母所有，父母因身体原因不能种植管理时，由长次子二人均分管理；

4、父母生活赡养问题，父母暂时放弃长、次子上交生活费，父母共同与长次子二人轮流居住，各住一年，每年10月1日起各轮流一年，如父母因身体有病需就医时，除国家政策性报销后，医疗费用由二人均摊；

5、关于长次子分房问题，可由长次子二人协商，经相关司法公证机关给予公证确认；

6、此协议从甲乙双方签定之日起生效。

分家协议签订后，各家按照协议内容履行赡养义务轮流照顾父母。

2020年2月，长子赵某1与父母发生了严重争吵，争执中赵某受伤随后报警并称遭到赵某1的殴打，经过民警调解，赵某签署了一份不再追究赵某1刑事责任的谅解书。

2020年6月，赵某与钱某起诉赵某1至人民法院请求撤销分家协议第一项内容。

分析

本案原告以赠与合同为案由，以被告严重侵害赠与人为由请求撤销赠与合同即分家协议第一项。

那么首先，我们需要确定分家协议的性质是否属于赠与合同。赠与合同系单务，无偿合同，实践中，多为亲属好友间才会产生无偿赠与的行为，本案的分家协议性质属于赠与合同还是分家赡养协议，原告主张，分家协议中两处房产均为原告夫妻二人出资出力建造，属于夫妻共同财产，而并非家庭成员共同共有财产，因此分家协议系原告二人处分自有财产，属于赠与合同，并不是家庭成员共同处分共同共有财产而属于分家赡养协议。

个人认为，分家协议性质并不是依据协议中财产的原有权属性质决定，而是根据协议约定的各方当事人的权利义务等内容确定。涉案协议是在原告二位在场主持，村长和村书记在场作见证，和两个儿子就共有的房屋达成的一致意思表示，不仅明确了诉争房屋的归属，同时对协议主体分别设定了不同的权利和义务。

对子女分得哪些财产及两个儿子获得财产后如何赡养父母，进行了明确约定，认定属于分家赡养协议，并无不当。

2018年签订《分家协议》时，被告作为长子32岁，次子29岁，已具劳动能力，全家人在分家前共同生活居住，应当可以认定两个儿子对其家庭共同财产作出了积累和贡献。因此，本案案由应当变更为分家析产纠纷。

最终，案件在法官主持调解下，原、被告就案涉房屋的归属和居住问题达成一致意见，双方达成调解协议。

北京雷石律师事务所：王新蕊

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雷石普法｜违约金不是谋取暴利的“合法工具”

雷石普法

违约金责任作为一种督促当事人全面适当履行合同义务、对冲交易风险的民事责任方式，在合同交易中广泛使用并成为合同的必备条款。

在我国合同法理论及立法规定中，通说认为，违约金责任的法律性质为 “补偿性为主、惩罚性为辅”，在此基础上，在当事人意思自治与公平原则及诚实信用原则之间予以衡量。

故此，在当事人约定的违约金责任突破了公平原则及诚实信用原则的设定“红线”时，基于当事人（违约方）的诉请，法院或者仲裁机构可以突破民法中“有约定从约定”的当事人意思自治原则，适当干预当事人关于违约金责任的约定。

法条规定

为此，《合同法》第113条、第114条（《民法典》第584条、第585条）、《合同法司法解释（二）》第28条、第29条以及《九民会纪要》第50条，分别对违约造成的损失认定、违约金责任以及实际损失赔偿额计算方法的约定、违约金低于或者过高于实际损失的调整规则、违约金过高的认定标准及举证责任等进行予以规定，并形成了较为完整的违约金责任认定规则体系，对于公平合理处理司法实践中的违约金责任纠纷，发挥了重要的作用。

《合同法》及司法解释关于违约金责任性质的规定

《合同法》及《合同法司法解释（二）》关于违约金补偿性的规定

根据《合同法》第114条的规定，为防止出现违约行为，当事人既可以在合同中约定一定数额的违约金，也可以约定因违约造成的损失赔偿额的计算方法，即违约金责任的主要功能在于补偿因违约行为造成的损失。

根据《合同法司法解释（二）》第28条的规定，如果约定的违约金数额低于违约行为造成的损失的，当事人请求增加后的违约金数额不能超过实际损失，即此种情形下，违约金以补偿实际损失为限，并且增加违约金后，当事人不能再主张赔偿损失。此时的违约金属于补偿性质。

根据上述规定，在违约金低于造成的损失时，基于违约金的补偿性，以实际损失为“红线”，司法实践中有三条适用规则：

一是调整增加的违约金不能超过实际损失，其中实际损失包括合同履行后的可得利益损失；

二是在违约金不足以弥补实际损失时，可以同时主张赔偿损失责任，但是违约金与损失赔偿额之和不得超过实际损失额；

三是违约金数额经调整达到实际损失数额的，不能再主张赔偿损失责任。

在运用上述规则时，有两个问题应当注意：一是合理确定违约行为造成的实际损失；二是守约方承担违约金低于实际损失的举证责任。

《合同法》及《合同法司法解释（二）》关于惩罚性违约金的规定

根据《合同法》第114条及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，惩罚性违约金主要有两种类型：

一是约定的违约金过分高于实际损失时，此时当事人请求法院或者仲裁机构适当减少违约金的，在违约金不超过实际损失30%的范围内，应当予以支持，即此时违约金除了补偿因违约造成的实际损失外，允许守约方向违约方主张不超过实际损失30%的惩罚性违约金；

二是迟延履行违约金，当事人可以就迟延履行行为单独约定违约金，违约方在支付违约金后，还应当继续履行债务，即守约方在获得合同履行利益之外，可以就违约方违约行为另行主张违约金责任；此时的违约金通常不具有补偿性，主要功能在于防止违约行为的发生。

根据上述规定，在约定的违约金高于实际损时，以违约造成的实际损失为基础，司法实践中的适用规则有三条：

一是合理确定违约行为造成的实际损失；

二是违约金数额不能超过实际损失额的30%；

三是以违约方承担举证责任为主。

北京雷石律师事务所：张晓林律师

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雷石普法｜民法典中关于遗嘱的规定

雷石普法

一、遗嘱的范围

《民法典》第一千一百三十三条：自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。自然人可以依法设立遗嘱信托。

自然人个人财产，是指自然人合法的私有财产。包括个人合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产、合法的网络虚拟财产、知识产权等等。

遗嘱人处分的财产仅限于个人财产，如果某项财产上有其他权利人的，遗嘱继承前应先析产。《民法典》较之《继承法》而言将遗产范围扩大，《民法典》中采取了概括的方式，只要是自然人合法取得的财产，都属于遗产，可以被继承，最大限度地保障私有财产继承的需要。

二、遗嘱有哪些类型

根据民法典规定，遗嘱可分为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像形式遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。

第一千一百三十四条　自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

第一千一百三十五条　代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

第一千一百三十六条　打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

第一千一百三十七条　以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

第一千一百三十八条　遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

第一千一百三十九条　公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。

《民法典》较之《继承法》增加了打印遗嘱和录像遗嘱两种新的遗嘱形式。

三、谁不能当见证人

第一千一百四十条　下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

四、多份遗嘱怎么办

现行的《继承法》与即将实施的《民法典》有所不同：

《继承法》第二十条规定　遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

《民法典》第一千一百四十二条规定　遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

《民法典》中取消了《继承法》中公证遗嘱的优先性。

五、怎样才是无效的遗嘱

第一千一百四十三条　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

北京雷石律师事务所：王超

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雷石普法｜如何区分建设工程合同与承揽合同

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在日常司法实践中，建设工程合同与承揽合同在很多情况下难以区分，但结合具体的法律适用，两种不同的案由又会影响案件的具体操作甚至改变案件的判决结果。

所以，本期雷石普法为您来辨认这两个有着千丝万缕联系但又从本质上并不相同的合同类型。

首先，我国《合同法》中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

《民法典》出台后仍分设两章对承揽合同及建设工程合同进行规定，并保留了《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”这一兜底条款（《民法典》第808条）。

虽然该条款说明建设工程合同与承揽合同之间具有相通性，但是在我国目前的法律制度下，有关建设工程合同成立、生效、履行等方面的规定仍区别于承揽合同。在传统民法上一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质。

德国、意大利、瑞士、日本、我国台湾地区的民法典都将建设工程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同加以规定。

我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法是借鉴了苏联民法的模式。考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的一些特点，尤其是建设工程质量的优劣将会涉及人身安全、财产损害等重大问题。目前的《民法典》也基本沿袭此前的规定。

其次，按照《民法典》的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而建设工程则包括建设房屋、公路、铁路、桥梁、隧洞、水库工程等，一般是指是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。

从现有的司法实践来看，对两者的区分问题通常转化为如何界定建设工程的问题，即从承揽工作内容出发，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。

再具体区分二者的合同类型时我们往往可以从以下两个方面来进行辨认。

一、合同标的物的区别

建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作是不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。

建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。

动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目。不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。

因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。

二、合同主体的区别

根据《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”

即法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，而承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。

而承揽合同则对资质没有特殊要求，承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

因此在司法实践中我们应当从以上各个方面综合分析法律关系，从而确定案件思路，避免混淆。

北京雷石律师事务所：李宏伟律师

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