北京雷石律师事务所召开年度党员大会

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2020年12月31日上午十时,北京雷石律师事务所党支部召开全体党员大会。


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本次年度党员大会由刘军德书记主持。


北京雷石律师事务所召开年度党员大会


刘军德介绍了本次党员大会的四个议题:

一是介绍新加入律所的党员和转出律所的党员情况。

二是宣读中共北京市朝阳区律师行业委员会《关于北京雷石律师事务所党支部改选的请示》的批复。

三是学习党课一小时。

四是中共北京雷石律师事务所支部委员会的年度总结
刘军德表示,我们要按照上级党委的要求,坚持以“政治引领、党建先行、助推律所高质量的发展中共北京雷石律师事务所支部委员会的年度总结”在大事在非问题上,立场鲜明,拥护党的各项路线方针政策,起党员模范带头作用,说正能量的话,办正能量的事。在我们具体律师业务中,严格按照律师执业道德规范要求自己,不做违纪违法的事情。

随后刘军德书记介绍新加入律所的党员和转出律所的党员情况。

本次党员大会的第二个议题由王超宣读中共北京市朝阳区律师行业委员会《关于北京雷石律师事务所党支部改选的请示》的批复。

第三个议题是学习党课一小时。


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党课的第一部分是名家访谈,由北大副校长燕继荣谈新时代中国国家治理。

党课的第二部分是基层报告,介绍了海淀区某支部委员会书记的日常工作。

党课的第三部分是党的历史,介绍了在解放前北京地下组织不为人知的一些历史情况。

本次大会的最后一个议题是中共北京雷石律师事务所支部委员会的年度总结。

刘军德书记总结到:中共雷石雷石事务所支部委员会在2020年走过了一个不平凡的路。在疫情之下,中共雷石雷石事务所支部委员会的每一位共产党员,在认真履行好各自职责的同时积极响应国家与律协的号召,投身在抗击疫情的第一线,起到了模范带头作用。

疫情缓解后随着日常工作的恢复,支部委员会积极开展党建活动,提升雷石律所的党建活力,助力律所的高质量发展。这些工作是每个党员共同努力,得到了律所其他同志的一致认可和上级党委的肯定。


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三是2020年律所支部进行利改选,重新选举出了支部书记。律协党委对新出任的书记进行了谈话,此次谈话不仅是对书记的工作提出了要求,也是对律所额每一位党员提出了工作的目标。我们在日后的工作中要积极对标律协的要求,提升党员的各项水平。

新的一年雷石律所一定会把党的建设摆在首位,坚持把纪律挺在前面,强化制度执行,认真落实党的各项任务,以优良党风促律所的建设。


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雷石普法|浅析“不当得利”的认定和返还

雷石普法|浅析“不当得利”的认定和返还


雷石普法


一、不当得利:是指没有法律上的依据取得不当利益,给对方造成损失


受损失的一方可以请求不当得利人返还取得的利益。

二、我国现行法律和相关司法解释有关“不当得利”概念规定的内容不是很多,基本就是一些原则性的概述:


《民法通则》 第九十二条 【不当得利】没有合法根据, 取得不当利益, 造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《最高人民法院关予贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”

《民法总则》 第一百一十八条 民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

第一百二十二条 因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。


雷石普法|浅析“不当得利”的认定和返还


《民法通则》针对不当得利的成立要件和法律后果作出原则性的规定:


(一)、不当得利需要由:一方取得不当利益;造成了对方损失;取得利益和造成损失之间存在因果关系;没有合法根据四个要件组成。

1、一方取得利益
一方取得利益是指因由一定的行为或事实结果而取得了相应的财产或增加财产所附利益。一方取得的利益仅是物质性财产或财产利益。

2、一方受到损失
必须因一方取得利益而给对方造成了损失,如仅仅只有一方受益,而未给他人造成损失,也就无法成立不当得利情形。

3、须存在利益与损失的因果关系
因取得利益的人取得利益,而导致了受损人的损失,即是利益与损失的因果关系。但利益人取得利益和受损人的损失不一定完全对等,此大彼小或此小彼大,皆有可能,但它只影响不了受益人返还义务的范围。并且,受益人所得的利益与受损人所受的损失,其表现的形态也可能有所不同,但这些情形不会影响到“不当得利”成立和实现。

4、没有法律上的根据
《民法通则》第九十二条 采用了“没有合法根据”和《民法总则》采用了“第一百二十二条“因他人没有法律根据”的用语,明确规定了无法律上的根据,取得利益造成他人损失,即成立不当得利,受损失的人有权请求其返还不当利益。

(二)、《最高人民法院关予贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 第131条“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后,应当予以收缴“和《民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。”对不当得利的返还标的、范围做了较为具体的规定,但对不当得利的取得主观上是否为“善意“或”恶意“和两种主观状态下成立的”不当得利“的返还范围没有相应的界定,这种情形下给司法实践中操作会带来不便,主观”善意“的情形是否返还、返还范围或”恶意“的情形返还范围、是否可以请求赔偿,这些都不可置否。

三、我国2020年1月1日即将生效实施的《民法典》中对“不当得利”的定义、损失的返还请求权及除外情形、“善意“或“恶意”主观状态下取得不当利益时,返还与否,返还范围,是否赔偿损害作了明确规定


《民法典》  第二十九章  不当得利
第九百八十五条  得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外: 
(一)为履行道德义务进行的给付;
(二)债务到期之前的清偿; 
(三)明知无给付义务而进行的债务清偿。

阐述了法定与约定义务以外取得不当利益,受损失人不可以请求返还取得利益的除外情形:基于公序良俗为履行道德义务进行給付受损失;提前清偿未到期债务;明知没有給付义务而进行的债务清偿,例如,代为偿还债务等。

第九百八十六条  得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据,取得的利益已经不存在的,不承担返还该利益的义务。

第九百八十七条  得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的,受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。

第九百八十八条  得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的,受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。


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北京雷石律师事务所:张德良


上述《民法典》中的三条有关“不当得利“条款,区别性的规定了主观”善意“(不知道且不应当知道)状态下的不当得利且利益业已不存在,将不再承担返还的义务;主观”恶意“(知道或者应当知道)状态下的不当得利,受损人不仅要返还利益,还需依法赔偿损失;对于得利人已将取得利益无偿转让给第三人的,第三人须在相应范围内对受损失人承担返还义务。


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雷石普法|从一起案件看名誉权与学术自由的边界

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近年来,学术争议引发名誉权纠纷的案件频发,针对两者的法律界限问题也一直争论不休。一般情形下,在学术范畴内的评论法院不宜进行裁判。同时还要认识到,学术评论中的一些言论尖锐激进是难免的,但也要从探求真理的角度出发,以保持对他人人格的尊重为前提,本文以一则案例为出发,介绍学术评论和名誉权侵权的边界。


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雷石普法|从一起案件看名誉权与学术自由的边界
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基本案情

雷石普法|从一起案件看名誉权与学术自由的边界
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原告余一中是南京大学外国文学研究所教授,多次发表《<钢铁是怎样炼成的>是一本好书吗?》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼<钢铁>”炼出的废品》等文章。

其中《<钢铁是怎样炼成的>是一本好书吗?》一文,从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程,以及中文全译本的问题等方面,对前苏联出版的小说《钢铁是怎样炼成的》一书进行了分析、评论,结论是:该书不是一本好书,应当把它送进历史的博物馆,而不是把它介绍给年轻一代。

针对原告发表的文章,被告《新闻出版报》社在2000年6月26日刊登了署名钟宜渔《由批评编校差错所引发的论争》(以下简称“钟文”)的文章,并配发编者按。“钟文”认为,“余先生指摘文学剧本的编校质量是项庄舞剑”,只要综合考查余一中在三篇文章中的一系列评论就可以看出,“其批判编校质量只是一层薄薄的面纱,借题发挥的后面却做着一块更厚重的文章”。


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裁判观点

雷石普法|从一起案件看名誉权与学术自由的边界
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一审法院认为:引起双方当事人发生争议的,不是文学剧本的编校质量问题,而是应该如何评价《钢铁是怎样炼成的》一书的社会价值。对一部作品的社会价值进行评价,每个人均可以根据法律赋予的言论自由权,充分发表自己的意见。原告余一中作为外国文学专业的学者,公开发表对外国文学作品的评论或批评,是其行使学术批评的正当权利,应当得到尊重。

但是,余一中公开发表的观点是否正确,也应该允许他人争论甚至辩驳。社会科学是在争论、辨论中发展的。就学术讨论而言,对不同的意见,应该有一定的容忍度,不能因为对方言辞激烈,就认为是侵权。只要双方的争论不违反法律的禁止性规定,都不应承担法律责任

二审法院认为:报纸作为新闻媒介,就他人的文章或观点展开讨论,是办报的一种形式。被上诉人《新闻出版报》社发表的“钟文”及“编者按”中,既没有捏造事实对上诉人余一中进行诽谤,也没有侮辱余一中的人格,故不构成对余一中名誉的侵害。余一中的上诉理由,主要是认为“钟文”和“编者按”表达观点的方式不当。而在有关争论中,争论双方在表达自己的观点时,只要不构成侮辱、诽谤,就不能认定侵犯他人的名誉权。


律师评述

雷石普法|从一起案件看名誉权与学术自由的边界

北京雷石律师事务所:李明世


名誉权侵权主要是有以下几种方式,比如侮辱、诽谤、新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的。侮辱主要是指通过言语、文字或其他行为举止等方式贬低他人格或名誉的行为;诽谤指的是故意或过失地散布有关他人的虚假事实,导致他人名誉降低的行为;新闻报道是否构成侵权区分主动提供新闻材料和被动采访而提供新闻材料这两种情况,主动提供的应当认定为侵害他人名誉权,对于被动方式,对提供者一般不应认定为侵害名誉权;虽系被动提供新闻材料,但发表时得到提供者同意或者默许的,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害名誉权。


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雷石普法|浅论《民法典》有关房屋抵押及租赁新规定

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一、商品房买卖还需要去银行解压或事先征得抵押银行同意吗?




《民法典》第四百零六条颁布了新规定,给了我们一个明确的答案:

抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

现今,为数众多的买房者绝大多数会通过银行抵押房产贷款购房,每月支付银行还款,但如果因置换房屋而转让抵押物(已购房屋)时,以现有相关规定,就要面临去抵押银行解压(付清抵押贷款)或者征得抵押银行同意才能将抵押房屋解压转让,否则,抵押房屋就无法完成转让交易,无法达到再交易目的。

旱逢甘霖,2021年1月1日施行的《民法典》第四百零六条对此领域作出了新规定,明确了抵押期间抵押财产可以转让,抵押权不受影响。但是抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。同时也赋予抵押权人在能证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下,抵押人享有将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的请求权。因此,2021年1月1日《民法典》施行,让我们不必担心出让抵押房转让受限,放心、稳妥地行使新规定赋予我们的权益。


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二、《民法典》在“房屋租赁”领域增添了什么新的内容?

即将施行的《民法典》对房屋租赁领域中也增加了多条新规定,赋予“承租人”一些新的权益,逐步改变租赁合同主体地位的优劣态势,逐步平衡房东和房客之间民事主体地位的平等。

例如:房东在租赁市场价格上涨时随意提高房租;租期未届满提前把房客撵走;出租人怠于行使通知不予赔偿承租人等等强势情形,虽然签订租赁合同,承租人却无法保障自己的权益。

鉴于实践中出现部分现象,新的《民法典》增设了 “房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”、“出租人怠于行使通知义务应承担赔偿责任“等等部分承租人权益的条款:
(一)第七百三十四条  租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。

租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

“租赁期限届满承租人继续使用,出租人没有提出异议,租赁期限为不定期”情况下,承租人便有权继续使用承租房屋,享有承租人的相关权益,直至承租方和出租方协商一致而不是由出租方单方解除合同,也就是说出租方不能向以前一样随意随时赶出房客,体现出民事法律行为主体地位的平等性。

(二)《民法典》在此条第二款增加了“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”指的是《租赁合同》期限届满,出租方和承租方有关租房权利义务终止,进行再次出租时,房屋承租人在同等条件(租金等方面)下,承租人享有优先于其他人和出租人之间成立房屋租赁法律关系的权利。

(三)《民法典》关于出租人转让租赁房屋,承租人享有的“同等条件下优先购买权”的规定,在《合同法》基础上增加了“同等条件下优先购买权”除外情形,出租人“未履行通知或有其他妨害承租人行使优先购买权的”须向承租人承担损害赔偿责任情形以及因第三人原因致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人享有减少租金或者不支付租金请求权情形:

第七百二十六条  出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是,房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃优先购买权。

我国《合同法》针对租赁合同权利义务关系中“承租人享有以同等条件下优先购买权”作出了明确的规定。现今《民法典》在此基础上,结合我国国情及道德亲情理念新增加了 “承租人享有同等条件优先购买权”的除外情形,即:“房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”,也就是说,出租人出卖租赁房屋的,在存有房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的情形下,承租人的优先购买权就不能再实现。

第七百二十七条  出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权。

第七百二十八条  出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的,承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是,出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。

上列《民法典》第七百二六条二款、第七百二十七条和第七百二十八条规定,承租人在租赁合同关系中享有的“以同等条件下优先购买权”的行使,在出租人履行通知义务后十五日内未明确表示购买或者委托拍卖方式拍卖租赁房屋,出租人拍卖前五日内通知后承租人未参加拍卖的,均视为承租人放弃优先购买权,此项权利将不再恢复享有;若出租人未通知或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的,承租人享有追究出租人承担赔偿责任的请求权,但不影响第三人和出租人之间买卖合同的效力。

三、以上简单阐述了《民法典》有关“房屋抵押”和“房屋租赁”新增内容规定情形,与日常生活息息相关,合法权益的维护是每个民事主体都值得关注的。


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北京雷石律师事务所:张德良


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雷石普法|无施工资质时建设工程价款及利息请求权的法院观点初析

雷石普法|无施工资质时建设工程价款及利息请求权的法院观点初析


雷石普法


一、无施工资质订立的建设工程施工合同应属无效,但实际施工人仍可请求按照合同约定支付工程价款及利息。

法院认为:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中,施工合同系李连冬借用易昌公司的名义与金隅公司签订,故该施工合同应属无效。施工合同无效后,李连冬作为实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款及相应欠付工程款逾期利息。

——【案例索引】北京金隅装饰工程有限公司与李连冬等建设工程合同纠纷案(2015)三中民终字第15490号


雷石普法|无施工资质时建设工程价款及利息请求权的法院观点初析


法院认为:承包人未取得建设施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,丁强作为个人,不具备施工资质,因此丁强作为承包人,就自行车棚工程订立的建设工程分包合同应属无效合同。但因各方当事人均认可自行车棚现已竣工,且结合昊阳第五分公司单方出具的《抵账证明》,可以认定昊阳第五分公司已确认工程款的数额。因此,一审法院认定昊阳第五分公司、昊阳公司应当参照约定向丁强支付自行车棚工程的工程款,并无不当,本院予以维持。

对于焦点二,丁强上诉主张要求昊阳公司、昊阳第五分公司连带给付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,各方当事人对于自行车棚工程已经完工并无异议,且《丁强——8个自行车棚结账单》的签署日期为2015年1月12日,故丁强要求昊阳公司、昊阳第五分公司按照银行同期贷款利率支付自2015年1月12日起至实际给付之日止的计息,于法有据,应予支持。

——【案例索引】北京市朝阳昊阳建筑工程公司第五分公司等与北京市朝阳昊阳建筑工程公司建设工程合同纠纷二审(2018)京03民终5102号

承包人未取得建筑施工企业资质的,建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,因承包人即吴浪平没有建设工程施工应具备的资质,故徐水林、吴浪平之间达成的工程改建部分的施工合同关系违反了法律的强制性规定,应属无效。现涉案工程已经全部竣工完成,徐水林已实际使用部分房屋,对于徐水林所称有质量问题的厂房也早已由其实际控制,且徐水林未提交证据证明涉案工程存在验收不合格的情形,故徐水林应当按《欠条》约定支付剩余工程款。徐水林称北边760平方米厂房存在主体下沉、梁下沉等质量问题,但未在一审法院规定期限内提出质量鉴定申请,故一审法院对其抗辩意见不予采信。徐水林拖延支付工程款的情形,确对吴浪平造成一定的利息损失,故对吴浪平要求徐水林支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持

——【案例索引】徐水林上诉吴浪平建设工程合同纠纷一案(2016)京02民终6978号


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北京雷石律师事务所:李明世


二、招标过程中给予好处费的,应当认为招投标合同价款难以反映双方正常协商的真实意思,应以鉴定结果对工程价款综合认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽有“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,但本案建设工程施工合同系通过招投标方式签订,曾一强在投标过程中存在给付高春立好处费的情形,故该建设工程施工合同约定的合同价款难以反映承发包双方正常协商的真实意思。故本案中不应参照该建设工程施工合同约定的包死价确定工程款数额,应当参考鉴定报告,对实际工程价款予以确认。

——【案例索引】中艺建筑装饰有限公司与北京北辰万通国际投资有限公司建设工程合同纠纷(2012)朝民初字第07230号



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雷石普法|无施工资质时建设工程价款及利息请求权的法院观点初析
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雷石普法| “夫妻共同债务”的认定和偿还主体

雷石普法| “夫妻共同债务”的认定和偿还主体


雷石普法


一、“夫妻共同债务”:是指在婚姻关系存续期间夫妻双方或者一方为了夫妻共同生活对第三人所负的债务,基本分为生活性和经营性两部分。

《最高人民法院审理离婚时处理财产分割问题的若干意见》中阐述了“夫妻共同债务”包含以下部分:日常生活所负债务;日常经营性活动所负债务;夫妻一方或双方治疗疾病所负债务;抚养子女和赡养老人所负债务;其他应认定为夫妻共同债务的情形。


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二、《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定

《婚姻法》 第十九条:
夫妻对婚姻关系存续期间所的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》

第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。

第二十六条 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)的补充规定》,针对司法实践中出现的涉及夫妻共同债务的新问题和新情况,强调虚假债务、非法债务不受法律保护。

补充规定第二十四条增加两款,作为该条第二款和第三款:

夫妻一方与第三人串通虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。

夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。

以上《婚姻法》及《最高院适用法律若干问题的解释、补充规定明确了“夫妻共同债务”的性质、范围以及类别债务承担义务人,缩短了此类案件审限,及时保障了权利人的合法权益。

下面就介绍一下我国2021年1月1日将要施行的《民法典》中关于“夫妻共同债务”的相关法律规定。

第一千零六十四条  夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

第一千零六十五条  男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的,适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。

第一千零八十九条  离婚时,夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。

《民法典》中对“夫妻共同债务”作了详细具体的认定,并再次明确“夫妻共同债务”及归属“夫或妻”一方所应承担债务,规定了责任主体及应承担的债务,债权人对债务责任主体和范围有了清晰的认识,有利于促进案件审理进度和合法权益的维护。


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雷石普法|从最高院裁判案例看民事诉讼中反诉“牵连性”的认定

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反诉是指在已开始的民事诉讼中,本诉被告对本诉原告向受理法院提出的具有牵连性的独立诉讼请求。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释【2015】5号)第二百三十三条规定:反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。

《民事诉讼法司法解释》第233条对牵连性的认定标准予以了明确,第三款:“反诉应由其他法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”系对反诉的原则性规定,结合第2款规定,可将反诉牵连性理解为:“反诉与本诉的标的、依据的事实具有关联性。”

虽然司法解释对反诉牵连性进行了规定,但是在司法实践中认定却并不一致。笔者以“反诉”、“牵连性”为关键词,法院层级为“最高人民法院”进行检索,共检索到2013年至今共18篇文书。本文从最高院裁判案例法院观点出发,希望能据此厘清反诉牵连性的内涵与外延。


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一、提出反诉的实质要件是指反诉与本诉之间必须具有牵连关系,包括反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求基于同一法律事实或者属于同一法律关系,即反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连关系。具体来讲,本诉与反诉的牵连关系主要表现为:诉讼请求基于相同法律关系;诉讼请求之间具有因果关系;本诉与反诉的诉讼请求建立在相同事实基础上。——中能滨海电力燃料天津有限公司买卖合同纠纷案【(2019)最高法民终1766号】

本案中,反诉的法律关系是基于《合作协议》而产生的商业合作关系,本诉的法律关系是基于《煤炭购销协议》而产生的买卖合同关系,因此,反诉和本诉的诉讼请求是基于不同的法律关系。两份协议的签订主体虽然相同,签订背景和协议内容也具备一定的事实牵连,但并不能因此认定二者在法律上具有牵连关系。其次,反诉的诉讼请求是解除《合作协议》及返还岚县南湾铁矿采矿厂(以下简称南湾采矿厂)全部文件,本诉的诉讼请求是返还因违反《煤炭购销协议》约定而产生的欠款,反诉诉讼请求的实现不能产生抵销、吞并本诉诉讼请求的效果。因此,反诉和本诉的诉讼请求之间没有因果关系。第三,反诉诉讼请求的事实基础是《合作协议》是否成立并生效、中能公司是否有权解除、南湾采矿厂全部文件是否需要返还;本诉诉讼请求的事实基础是基于履行《煤炭购销协议》是否存在欠款,二者的事实基础并不相同。综上所述,中能公司的反诉不能成立,一审法院裁定不予受理并无不当。并且,中能公司关于解除《合作协议》及返还南湾采矿厂全部文件的请求可以另行起诉,其诉权并未消灭。

临沂矿业集团有限责任公司、罗卫红股权转让纠纷案【(2016)最高法民终492号】,最高法院认为:临沂集团要求罗卫红完成永明煤矿五层煤首采面顺槽投入是否构成反诉问题。当事人《转让合同》约定的五层煤首采面顺槽的投入义务,仅为当事人双方在建立合作关系后对分工的约定,并非临沂集团支付转让款的前提条件,与罗卫红要求临沂集团支付剩余转让款没有因果关系。临沂集团该项反诉请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款有关诉讼请求之间具有因果关系的规定,一审法院认定临沂集团该项反诉请求,不属于反诉范畴,不予审理正确。当事人可以另行解决。

二、反诉制度的设计目的旨在提高诉讼效率,防止矛盾判决的出现。因此,本诉与反诉要存在共同审理的必要性,而此种必要性建立在审判资料的共通上。——王耀平股权转让纠纷【(2018)最高法民终160号】

被告王耀平提起的反诉,系基于其从亿安公司原股东彭飞处受让亿安公司82.42%股权后,经查账发现亿安公司原股东彭飞存在抽逃出资的行为。上述事实表明,本案本诉是因股权转让而引起,双方之间形成的是股权转让法律关系,而本案反诉是因股东抽逃出资而引起,双方之间形成的是股东出资法律关系。本案本诉与反诉既非基于同一事实,也非基于同一法律关系。关于本案本诉与反诉的关联性问题。本诉诉讼请求如果成立,则本诉被告王耀平应当向本诉原告魏传航等4人支付股权转让款及利息;反诉诉讼请求如果成立,则反诉被告魏传航等4人应当向亿安公司返还抽逃的出资及利息。上述分析表明,王耀平所提反诉请求即使成立也与其无直接关系,不能抵消或者减轻其在本案中所应承担的支付股权转让款及利息的责任。本案本诉与反诉没有关联性。

与本案类似,刘平珍、李成刚股权转让纠纷二审民事裁定书【(2017)最高法民终231号】最高法院认为:反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。刘平珍、李成刚的反诉请求之一为减少股权转让价款2500万元,主要理由是王森存在抽逃出资2500万元的行为,应当承担股权瑕疵担保责任,而抽逃出资与股权转让不属于同一法律关系,反诉与本诉诉讼请求所基于的法律事实亦不相同。原裁定未将刘平珍、李成刚的反诉与王森的本诉在本案中合并审理,并无明显不当。且在本案中对刘平珍、李成刚的反诉不予合并审理,并不影响刘平珍、李成刚通过另诉解决相关争议,在结果上未对其诉讼权利造成损害。

三、反诉与本诉的当事人相同,则反诉与本诉的诉讼请求是否基于相同的法律关系、是否具有因果关系或者是否基于相同的事实是判断反诉牵连性的重要标准。——红牛维他命饮料(江苏)有限公司、北京红牛饮料销售有限公司侵害商标权纠纷案【(2017)最高法民终843号】

本案本诉是天丝公司以江苏红牛公司等被告未经许可使用红牛商标侵害其商标权及构成不正当竞争为由提起的诉讼,其基于的法律关系系侵害商标权及不正当竞争。本案江苏红牛公司提起的反诉是以天丝公司应当返还江苏红牛公司为红牛商标支出的广告费为由,其基于的法律关系是不当得利,反诉的法律关系与本诉并不相同。在本案本诉主张成立的情况下,即江苏红牛公司侵害了天丝公司商标权或构成不正当竞争的前提下,江苏红牛公司提出的反诉请求即返还广告费不能成立。同时,在本诉主张不成立的情况下,即江苏红牛公司有权使用涉案商标时,其提出的反诉亦不能当然成立。二者之间不存在如江苏红牛公司所称的因果关系或牵连性。本案本诉主张基于的事实是天丝公司是红牛商标的权利人,江苏红牛公司未经许可使用了红牛商标。江苏红牛公司提起反诉主张基于的事实是江苏红牛公司为红牛商标投入广告费,天丝公司没有合理的理由占有广告增值部分。江苏红牛公司提起的反诉与本诉主张并非基于相同的事实。综上,江苏红牛公司提起的反诉不符合民事诉讼法关于应当合并审理的反诉的规定,一审法院裁定予以驳回正确。江苏红牛公司的上诉应予驳回。

四、请求权和反请求权来自不同的、但依照其目标和依照交易观点被看作经济上的统一的内部相互牵连的生活事实就足够。因此,反诉牵连性的认定中,对于相同法律关系和相同事实不能过于狭隘的理解,而要综合案件纠纷的全部客观事实。对于基于同一交易、或相互关联的交易所提起的两个诉,若其诉讼请求的成立要件同一或存在高度关联性,则从目的论角度出发,可以认为达到了《民事诉讼法司法解释》所要求的“牵连性”的标准继而合并审理。

(一)柯国庆与茂名市伟恒地产有限公司、茂名市博汇投资有限公司、茂名市志同贸易有限公司与黄世就民间借贷纠纷案【(2015)民提字第211号】

关于本诉与反诉应否合并审理的问题。黄世就起诉要求柯国庆支付《合同书》的结余款项,柯国庆反诉要求黄世就依照《合同书》的约定转让股权并承担违约责任,黄世就的本诉及柯国庆的反诉均是依据《合同书》中的约定而提起的,黄世就的本诉与柯国庆的反诉具有牵连性,其两人的诉讼标的是基于同一原因事实,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”第一百四十条:“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”本案中,本诉与反诉合并审理,能够在一个诉讼程序中将当事人之间的纠纷全面解决,减少当事人的讼累,降低诉讼成本。因此,对柯国庆要求本诉与反诉合并审理的主张,予以采纳。

(二) 贺志元、娄底市长青人防房地产开发有限公司、娄底市长青人防物业服务有限公司为与刘文清股权转让合同纠纷案【(2014)民一终字第94号】

最高法院认为:构成反诉一个重要的条件是,反诉与本诉的诉讼标的、诉讼请求或者案件事实方面存在着法律上的牵连关系。根据三上诉人提交的反诉状,其第一项反诉请求是“判令刘文清向长青房地产公司支付商铺购房款1159.656万元”。虽然该项反诉请求是基于三上诉人主张的长青房地产公司与刘文清之间建立的商品房买卖合同关系,该合同关系与本诉股权转让合同关系的性质不同,但根据三反诉人的诉讼主张,刘文清购买长青房地产公司商铺,长青房地产公司同意以原拖欠债务予以等额冲抵形式支付,贺志元已付9628000元为代长青房地产公司向刘文清还清了原拖欠的债务,即用以冲抵购房款的债务不存在,刘文清应支付购房款11596560元。三反诉人还主张,《股东退股协议》第五条对该部分所购房屋的相关事宜进行了约定。可见,其该项反诉请求所主张的事实、理由与本诉股权转让合同关系存在一定的联系,应当合并审理。

(三)再审申请人江西盛世欣兴格力贸易有限公司与被申请人江西美的制冷设备销售有限公司、原审被告美的集团股份有限公司不正当竞争纠纷案【(2013)民申字第2270号】

最高法院认为:本案本诉要解决的问题是江西美的公司在《江南都市报》、《南昌晚报》等媒体上刊登“全直流比1赫兹好”等广告语的行为是否构成对江西格力公司的商业诋毁,反诉要解决的问题是江西格力公司在《江南都市报》、《南昌晚报》等媒体上刊登“全直流早OUT了,不再用10年前的技术”等广告语的行为是否构成对江西美的公司的商业诋毁。本诉与反诉所针对的具体事实和法律关系虽然不具有同一性,但两项侵权行为的实施者互为本诉与反诉部分的原告、被告,借助的媒体完全相同、实施时间极为接近,且侵权行为的具体形式亦高度近似,由此可以看出,两侵权行为在产生原因上具有明显的针对性、对抗性和关联性,其目的均是通过发布比较广告的方式获取相关地域内空调销售方面的竞争优势。由于本案反诉与本诉之间存在事实与法律关系上的关联性,一审、二审法院以反诉与本诉具有牵连关系、人民法院合并审理符合设立反诉制度的目的为由对江西美的公司的反诉予以受理和审理的作法并无不当,本院予以支持。江西格力公司所提反诉与本诉之间必须基于同一法律关系和原因事实的再审理由缺乏法律依据,本院不予支持。第二,关于江西格力公司所提一审、二审法院对反诉的受理导致本诉原告的合法权益受损的再审理由。首先,从当事人诉权的行使和保障来看,根据再审程序中查明的事实,江西格力公司对于原审程序中反诉部分涉及的一审、二审法院的审理程序及事实和法律问题的认定均未提出异议,亦未就其所提合法权益因反诉的受理而遭受损害的主张提供任何证据予以证明,故江西格力公司关于反诉的受理使本诉未能得到完整处理的主张缺乏事实依据,本院不予支持。其次,从本案处理的法律效果和社会效果来看,一审、二审法院基于两侵权行为具有的明显的对抗性和针对性,在同一案件中对江西格力公司和江西美的公司的行为性质同时作出评判,在双方当事人的行为均构成侵权的情况下,判决其同一时间、在同一媒体之上以刊登道歉声明的方式消除相互诋毁行为所产生的不良影响,实现了对双方当事人同等程度的惩戒和救济,有利于对公平竞争的市场秩序的维护,也获得了较好的法律效果和社会效果。因此,江西格力公司所提反诉的受理损害了其合法权益的再审理由不能成立,本院不予支持。


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综上所述,对于反诉牵连性的认定应该结合反诉制度的制定目的来解释,对于本诉与反诉的牵连性,意指审判资料上存在共通性。对于“应当合并审理”的解释问题,可以利用《民事诉讼法》第36条之规定,依移送管辖来解决。

至此,从目的论角度诠释反诉制度中牵连性的内涵与外延,不仅利于案件的审理效率,还有利于减少当事人的诉累且保障当事人权利,实现当事人权益与法院的平衡。


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雷石普法|教育机构学习、生活中遭受人身损害,侵权责任人的认定

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一、幼儿园、学校等教育机构屡屡出现学生人身受到损害的情况,侵权责任主体却是相互推诿,谁也不想承担损害赔偿的责任,孩子已经受到伤害,本身家长们已经“着火”,再无人担责,这将严重影响教育机构和家长之间共创和谐教育的美好前景。

现今,2020年1月1日施行的中华人民共和国《民法典》       

第七篇侵权责任第三章责任主体的特殊规定中明确了在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活间受到人身损害的责任主体。


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二、《民法典》对人身损害侵权责任人的认定

第一千一百九十九条  
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。

第一千二百条  
限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任

第一千二百零一条  
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。

三、《民法典》明确规定了无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,应当由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任,或者由造成伤害的第三人承担侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任,但幼儿园、学校或者其他教育机构能够证明尽到教育、管理职责的除外。

无民事行为能力人是:不满八周岁的未成年人;不能辨认自己行为的成年人;八周岁以上不能辨认自己行为的未成年人。

限制民事行为能力人:八周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的成年人;


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雷石普法|保证合同中的违约金条款如何得到支持

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案情:2018年4月19日,原告某银行与保证人金某、财产共有人施某签订《最高额保证合同》一份,约定保证人为某银行与案外某公司之间所产生的债权提供连带责任保证担保,主合同项下债权本金的最高金额为人民币3.9亿元,业务种类、利率、债务人债务的履行期限等内容以主合同的约定为准。

担保的范围为主合同项下债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

《最高额保证合同》第九条约定“(二)本合同生效后,合同双方应全面履行本合同约定的义务。

保证人不履行或不完全履行本合同约定义务的,应向债权人支付已签订的主合同项下本金之和的10%的违约金,并赔偿由此给债权人造成的全部损失”。


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分析:在保证合同中,双方一般只是约定保证责任的范围为给债权人造成的损失,即本金、利息、罚息、复利以及实现债权的费用等,而本案中还专门约定了违约金责任。关于保证合同中的违约金条款的效力问题,应当如何处理,存在三种观点:

第一种观点认为,违约金条款合法有效。这种观点认为担保法第二十一条已明确规定“保证合同另有约定的,按照约定”,法无禁止即可为,债权人和保证人约定违约金是基于契约自由原则,理应得到支持。

第二种观点认为,违约金条款在一定范围内有效。这种观点认为保证人和被保证人可另行约定违约金条款,但“主合同违约金+利息、罚息、复利等+保证合同违约金”的总额应执行4倍LPR上限的规定。这种观点其实是对第一种观点的修正,是参照了法律所保护的民间借贷标准后的折中性看法。

第三种观点认为,违约金条款无效。这种观点主张,在保证合同中另行约定违约金的,一律不予支持。一是保证合同具有从属性。以主债务范围作为担保责任的范围已足以弥补债权人损失,基于担保从属性的要求,保证责任范围不能大于主债务范围。二是保证合同为单务合同。现行法律只规定了保证人可在主债权范围内对债务人行使追偿权,但没有明确保证人可否就该笔违约金向债务人请求偿还。若保证人同时承担罚息、复利又承担违约金责任,惩罚过重且无法追偿,有违公平原则,使当事人之间的利益失衡。


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北京雷石律师事务所:王新蕊


第一,从保证合同的立法目的来看。根据担保法第二十一条的规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。主张有效方认为此条赋予当事人以自由选择权,可自行约定除主债务范围责任以外的其他责任。笔者不认同这种看法,“另有约定的,按照约定”不代表当事人的约定一概有效,双方约定仍然应以保证合同的立法目的为前提。笔者认为,从属性是保证合同的本质属性,也是在解释适用合同条款时需遵循的基本前提,从属性直接限定了保证责任的范围。也就是说,保证责任实质上是对债务人义务的替代履行,这也符合保证合同的立法本意。

第二,从保证责任在保障合同债权实现的法律机制中的定位来看。我国法律体系为保障合同债权的实现构建了环环相扣的框架,包括合同责任制度、合同担保制度、责任财产保全制度等多种制度,而保证责任属于合同担保制度之一。这种立法安排决定了在对保证合同的条款进行解释适用时,应从其在大框架下的功能定位出发来确定责任范围。

第三,从最高人民法院的审判指引精神来看。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十五条的规定,担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。故保证合同中的违约金条款无效的观点也契合了上述纪要的精神。



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雷石普法|关于民法典中如何认定”格式条款”效力的问题?

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一、什么是“格式条款”?订立格式条款需要注意什么?

现今社会中,无论是个人、非法人企业和法人企业,都会不可避免的接触到各种各样的合同,通过洽谈协商达成协议,或者签订一方提供合同版本,对于后者情况下合同中约定的格式条款(尤其是快递物流行业领域中的合同和作为附件“快递单”的背书条款)等审阅时一定要慎之又慎,否则,会陷进“格式条款”风险中,直接导致自己的合法权益遭受损害。

下面我们先了解和学习一下2020年1月1日施行的《民法典》有关“格式条款”相关法律规定:

民法典中阐述了“格式条款“的定义,并着重规定了提供”格式条款“一方应遵循的原则和应尽的义务。

《民法典》 第四百九十六条  
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。


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二、“格式条款“被认定为无效的情形。

《民法典》 第四百九十七条  有下列情形之一的,该格式条款无效:
(一)具有本法第一编第六章第三节(第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效:
一、行为人具有相应的民事行为能力。
二、意思表示真实。
三、不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。)和本法第五百零六条(合同中的下列免责条款无效:
一、造成对方人身损害的。
二、因故意或重大过失造成对方财产损失的。)规定的无效情形;
(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;
(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

三、“格式条款“理解有争议,有分歧的,民法典规定了采纳不利于提供“格式条款”一方的解释;同时存在“格式条款”和“非格式条款”不一致,采用“非格式条款”。

《民法典》  第四百九十八条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

《民法典》对“格式条款“的定义、提供格式条款一方应遵循的原则和应尽的义务责任、“格式条款”无效”几种情形、格式条款“认定时倾向于未提供”格式条款一方”有利的解释等作了明确的规定,有关“格式条款”引发的纠纷贯穿于合同签订、履行和违约责任等整个过程中,与当事人息息相关,雷石律师提请慎重对待,避免合法权益遭受损害。


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