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雷石普法｜工伤后如何有效维护自身权益

雷石普法

“双十一”“双十二”等购物狂欢节的背后，是“快递小哥”们在风雨无阻地维护着物流的时效性与稳定性。

然而，快递行业招工门槛低、劳动强度大，“快递小哥”们在送货过程中因交通事故或搬卸货物而受伤的事件时常发生。

陈某为甲公司快递员，在骑电动三轮车返回网点取货的途中遭遇前方出租车紧急制动，由于猛打方向导致三轮车侧翻造成左臂受伤，后被送往急诊抢救中心治疗。陈某向区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出决定认定陈某所受伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。陈某向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决甲公司按照工伤对待，甲公司不服仲裁裁决诉至法院。

生活中有许多与“快递小哥”相似的群体，及时获得工伤赔偿是其维护自身权利的有效屏障。用人单位与劳动者都应了解“享受工伤待遇”是工伤职工的法定权益，工伤保险的费用全部由用人单位缴纳，劳动者个人不承担缴纳义务。

作为用人单位，首先应及时足额为劳动者缴纳工伤保险。依照《工伤保险条例》的规定，如果用人单位未缴纳工伤保险，职工发生工伤后，将由该用人单位按照国家规定的工伤保险待遇项目和标准，承担本可由工伤保险基金支付的各项工伤待遇。其次，用人单位应及时提出工伤认定申请。如果未经法定程序认定为工伤，用人单位最终将丧失请求工伤保险经办机构从工伤保险基金中向工伤职工支付工伤待遇的权利。在职工主张工伤待遇的诉讼请求下，只能由用人单位自行赔付受伤职工应享受工伤待遇的各项费用。

作为劳动者，也应明了自己的各项权利义务，及时与用人单位签订书面劳动合同。基于劳动关系和劳务关系的不同，法律对于劳动者的保护方式是不同的。存在劳动关系的情况下，工伤保险待遇支付由社会保险法、《工伤保险条例》等法律法规调整。在劳动者主张工伤赔偿案件中，法院在审理时会首先认定单位与劳动者之间是否存在劳动关系，对于劳动关系明确且依法缴纳了工伤保险的案件，法官会询问劳动者是否进行了工伤认定及伤残等级鉴定，未经上述程序认定的案件，法院不能直接处理。故此种情形下，工伤职工或者其近亲属、工会组织应在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，受伤职工或其近亲属应向劳动能力鉴定委员会提出伤残等级鉴定。经法定行政程序认定为工伤的，可以向工伤保险经办机构申请工伤待遇。用人单位或劳动者对工伤认定结论不服的，可依法申请行政复议或依法向法院提起行政诉讼。

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。在劳动者与单位间劳动关系尚不明确的情况下，劳动者遭遇工伤后应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决的可向法院提起确认劳动关系之诉。法院认定存在劳动关系后，受伤职工可凭法院生效判决申请工伤认定。若劳动者与单位之间不存在劳动关系，则受伤职工无法申请工伤认定，其人身损害赔偿由侵权责任法、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等相关法律规定调整。

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雷石普法｜劳动法系列：扣罚工资

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第一部分法律理解

一、法律法规规定

1、代扣代缴不属于扣罚：

劳动部《工资支付暂行规定》第15五条用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（１）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（２）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（３）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（４）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

2、扣罚工资情形及上限：

劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除部分不得超过当月工资20％，若扣除后剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

二、关键词理解

1、扣除工资要有依据：

《北京市工资支付规定》规定用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。

2、工资扣除制度据要经过全体职工讨论：

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。显然，减少劳动报酬，与职工利益切身相关。

3、合法假期不得扣工资：

《工资支付暂行规定》规定劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

4、举证责任在用工单位：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

第二部分实践总结

三、实践中如何计算

例如，杨XX在2015年9月加入XX石油公司工作后，单位与其签订劳动合同，并提供公司规章制度，杨XX签字并确认，2016年9月杨XX在公司采购中私自收取回扣，导致公司造成损失2万元损失，在年终审计时被发现。公司根据管理规定，以员工严重违法公司规章制度为由，对杨XX给予记大过处分，交回回扣所得2万元，并处罚款1万元。杨XX每月工资为4000元，当地职工月最低工资标准为3500元，单位在每月扣减杨XX工资时应注意，每月扣除工资数额应同时满足≦4000*20%元，扣除后工资余额≧3500元，故单位每月可以扣除工资上限为500元。

四、本地判例总结

北京市二中院认为：关于XX在线公司规章制度中“每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工”的效力问题。XX在线公司主张陈XX应当适用《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》中的上述规定，本院认为，上述规章制度本身亦允许陈XX所在岗位执行不定时工时制，但在执行不定时工时制的同时却要求员工每月打卡工时应满足176小时、同时需保证每月出勤22天，存在以下不合法之处：一是超出了标准工时制下法定的月总工时数166.64小时（20.83×8）；二是在员工月实际工作时间超出上述总工时数的情况下，XX在线公司可以实行不定时工时制为由规避支付加班工资的义务，在员工月实际工作时间不足上述总工时数的情况下，XX在线公司却让员工承担缺勤或旷工的责任，故上述规定显然不符合不定时工时制的真正含义，亦侵犯员工合法权益，本院对XX在线公司上述规章制度的效力不予确认。另，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，XX在线公司提交的《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，且XX在线公司未提供充分证据证明与陈XX之间已就上述内容冲突部分进行协商并达成一致，XX在线公司单方面通知陈XX将工作时间执行制度由不定时变更为标准工时，亦不能成立。

综上，XX在线公司与陈XX之间实际执行不定时工时制，XX在线公司仅以陈XX部分月份出勤时间不足176小时为由认定陈XX旷工并扣减工资、解除劳动合同，缺乏法律依据和有效的规章制度依据，属违法解除劳动合同，一审法院判决XX在线公司补足工资差额并支付违法解除劳动合同赔偿金，正确。

律师评述

北京雷石律师事务所：王环律师

案例点评：本案是一例很有特点的扣减劳动者工资案件，从扣减工资的制度依据上，很难简单判断出用工单位违法扣减工资的事实，但经过劳动合同与制度比对，才能发现用工单位通过在用工形式上设置附条件，一方面意图利用不定时工作制规避加班责任，另一方面又想通过利用标准工时制度考勤扣减未达出勤量工资，显然有违劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》相关规定，对同一类工作、同一个劳动者同时段适用多种工时制度。

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雷石普法｜《民法典》中关于“定金”的新规定

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2021年1月1日起，万众期待的《民法典》正式开始实施，《民法典》的施行也意味着众多民事法律领域的单行法及其司法解释将被废止，其中也包括《担保法》及其司法解释中关于“定金”部分的规定。

在民间交易过程中，合同缔约双方为了保证合同的顺利履行，往往愿意在合同中约定“定金”条款。

那么关于“定金”，《民法典》有哪些新的规定呢？

法条规定

《民法典》第五百八十六条之规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

以上是《民法典》中关于“定金”最直接的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。它作为合同担保的一种形式，首要作用是担保合同的履行，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

在过去的法律规定中，“定金”罚则是一种严格责任，一方一旦发生违约行为，就要承担定金责任。而《民法典》对导致定金责任的违约行为予以了限制，即该违约行为一定要达到“致使合同目的不能实现”的程度，否则不得适用双方约定的定金罚则。

此外，关于“定金”的分类，理论上分为“违约定金、立约定金、解约定金”，笔者认为《民法典》仅就“违约定金”予以了规定。如果认为此处的“定金”包括“立约定金”，在现实中将有诸多不合理之处。例如，甲将房屋卖给乙，双方约定：乙先支付甲10万元定金，3天后签订房屋买卖合同。后乙仅向甲转帐1万元作为定金，甲表示定金不足，拒绝签订房屋买卖合同。乙诉至法院要求甲返还2倍定金。这种情况，法院将会如何判决？如果将“立约定金”适用第586条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”。违反定金合同的一方，通过实际交付的定金数额，单方面改变了定金协议，守约方反而没有法律上的救济途径。这样将导致事实上的不公平，有违诚实信用原则。关于定金如何适用的问题，仍需引起注意。

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雷石普法｜主播直播带货销售仿冒手机要担责

雷石普法

主播通过直播间销售仿冒手机，消费者起诉主播及直播平台承担赔偿责任。2020年9月21日，北京互联网法院对该案依法公开宣判，认定主播构成欺诈，应承担赔偿责任，直播平台尽到了相关义务不承担责任。

主播许某某是某平台主播，2019年5月28日，消费者王某某通过直播间购买许某某私下销售的一款手机。收货后发现手机系仿冒机，经沟通无果后，王某某以网络购物合同纠纷为由将许某某、直播平台诉至北京互联网法院。

北京互联网法院经审理认为，许某某在直播期间持续挂有“小黄车”，该行为可视为系其利用主播身份不断为商家导流宣传推广，具有对外销售获利的主观意图，其具有经营者身份。王某某在购买手机前观看许某某直播已持续半年，对许某某心存信赖，许某某私下直播带货交易行为视其利用主播身份导流并实现流量变现，应认定为经营行为。应当注意的是，一般情形下主播不参与实际交易，不具有经营者身份，但主播如果除带货行为外，亦参与商品或者服务提供、经营，成为商品或者服务买卖合同相对方，则具有经营者身份，需承担经营者责任。

许某某在使用手机半个月后，方进行转让，其应对手机外观及实际使用情况了解，王某某收到手机后发现明显与直播间宣称的性能不符，王某某基于信任，陷入错误认识而购买，许某某作为经营者实施的上述行为构成欺诈，应承担相应法律责任。

直播平台在直播规范中明确公示禁止进行站外交易，在接到王某某投诉后及时对主播账号进行封停处理等，尽到了事前提示和事后监督义务，且现无证据证明直播平台知晓涉案交易行为存在，故不承担相应责任。

最终，一审判决许某某退还王某某购机款，并赔偿购机款三倍及王某某维权合理开支。

本案宣判后，原被告均未提起上诉，现一审判决已生效。

在大众创业、万众创新的大浪潮下，互联网行业成了创业首选。近几年，互联网由传统图文销售逐步变成直播销售，能更为直观地展示产品。直播的优势是，主播与客户间的黏性和信任度更高，客户下单更直接，劣势是门槛低，可能存在的问题包括销售者对销售产品了解不透彻、从业人员资质无法掌握、娱乐性主播涉黄赌毒、电商主播产品质量安全监管不及时、主播配合商家演戏求销量、主播之间为求客户数相互比价格、价格越卖越低赚不到钱、卖假货骗人等。

本案是直播中常见的一种诈骗手法，仅互联网监管可能还不足以解决行业漏洞，建议出台对互联网行业有针对性的相关法律法规政策。希望有关部门能积极在网络平台加大正能量信息的宣传。

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雷石普法｜劳动法系列：劳动合同可以约定违约金吗

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第一部分法律理解

一、法律法规规定

1、专项培训费：

《劳动合同法》第22条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

2.、保密义务和竞业限制：

《劳动合同法》第23条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

3、劳动者严重违约：

《劳动合同法实施条例》第26条规定以下情形，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的。

二、关键词理解

1、特殊情形的理解：

北京市高院明确对于北京用人单位提供本地户口的，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿，此处赔偿的是损失而非违约金。

2、劳动者违约后果：

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊培训费用。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

3、违约金承担数额：

双方签订培训服务协议、竞业限制及保密协议合法有效的，劳动者违反约定，泄露用人单位保密事项、违反竞业限制期约定，从事与用人单位存在竞争岗位的，原用人单位可按照约定主张违约金，劳动者可以违约金过高，应按原用人单位损失为限抗辩，原用人单位就其损失承担举证责任。

第二部分实践总结

三、实践中如何计算

例如杨XX在2015年9月与用人单位签订培训服务协议，约定公司支付6万元培训费，指派杨XX参加某项技术培训，其参加培训返岗之日起，在用人单位服务期不低于2年，如双方已签订劳动合同期限短于本协议约定服务截止期的，劳动合同自动延续到本协议期约定服务期限届满之日，如劳动者违反服务期约定，提前解除劳动关系，应当按月等份递减向用人单位返还培训费作为违约金。杨XX当年11月1日返岗，2015年11 月1日起计服务期限到2017年10月31日。期间因工作压力大，杨XX于2017年4月25日与单位解除劳动关系，则杨XX应支付违约金=（约定服务月数-已服务月数）*培训费金额/约定服务月数=（24-18）*60000/24。

四、本地判例总结

北京市一中院：XX公司主张李XX于2017年年底入职某教育公司，但对此未提供充分证据，故本院不予采信。虽然李XX否认其参加某教育公司年会时已入职某教育公司，但其对以何身份参加会议不能作出合理解释，且李XX参加某教育公司年会时曾站立于主席台上，其亦认可2018年3月22日已经入职某教育公司担任CEO，故本院认定2018年2月1日李XX参加某教育公司年会时已入职该公司。

因李XX的竞业限制期限为2017年3月16日至2018年3月15日，而某教育公司与XX公司经营的业务范围一致，故李XX在竞业限制期限内入职某教育公司的行为违反了竞业限制约定，应当按照约定向XX公司支付违约金。

《中华人民共和国合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。在本案审理中，一审法院曾就违约金数额多次向李XX释明，李XX均未主张对违约金进行调整，二审期间李XX亦未请求对违约金进行调整，故本院认定李XX应按照承诺书约定的金额向XX公司支付违约金300万元。

律师评述

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案例点评：本案中，判决支持用人单位300万元违约金主张的根源，在于李XX对此数额未表示任何异议。协议是否有效、违约是否构成结论尚未经最终判决，而李XX从未就竞业限制协议是否显失公平，是否存在重大误解的情形另行起诉的前提下，贸然作出决定，形成不利法律后果。

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雷石普法｜劳动法系列：违法解除劳动关系赔偿金

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第一部分法律理解

一、法律法规规定

1、违法解除或终止劳动合同：

《劳动合同法》第48条规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者已不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

2、违法约定试用期：

《劳动合同法》第83条规定用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、赔偿金计算标准：

劳动合同法第87条规定用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应依本法第47条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、关键词理解

1、赔偿金和经济补偿金范围：

赔偿金主要针对用人单位违约解除或终止劳动合同、违法约定试用期情形，也包括劳动合同法第38条中，用人单位以暴力、威胁、限制人身自由等手段强迫劳动，不按约支付劳动报酬或提供劳动条件，克扣或无故拖欠劳动者工资的，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资等5种情况。经济补偿金主张针对劳动合同法第46条规定情形均可主张，故补偿金范围比赔偿金更广泛。

2、解除或终止时不重复支付：

用人单位违法解除或者终止劳动合同，依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

3、用人单位解除劳动程序也应合法：

用人单位建立工会组织的，解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条、第40条规定，但未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第二部分实践总结

三、实践中如何计算

杨XX劳动合同约定月工资18000元，每月扣除社保及个人所得税后实发12000元，用人单位在其工作1年4个月后违法解除劳动合同，杨XX可以主张的违法解除赔偿金为18000元×1.5×2。在此，如果杨XX月工资≥杨XX工作所在设区市上年度职工人均工资3倍情形时，以该3倍工资为基数计算经济补偿或赔偿金。

四、本地判例总结

北京市三中院认为，XX公司对刘XX的工作岗位进行调整，未取得刘XX的同意，XX公司亦未提交双方协商一致的证据，故XX公司的调岗不具有合理性。XX公司以刘XX拒绝服从工作安排严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，属于违法解除。刘XX有权要求违法解除赔偿金。仲裁期间请求的数额为177807元，但一审审理期间,北京市社会平均工资发生变化,刘XX亦提出了诉讼请求，经法院核算，其在诉讼期间主张的解除劳动合同赔偿金数额不违反法律规定，本院予以支持。

案例点评：在本案例中，由于劳动争议从仲裁至诉讼，期间发生了上年度职工平均工资数额调整的情况，劳动者依法变更诉讼请求，就其赔偿金数额进行调整，法院亦予支持。

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雷石普法｜安全保障义务责任主体范围及性质的认定

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近年来，涉及安全保障义务纠纷的案由非常广泛，该类案件类型新颖，具有主体多元化、时空间范围广泛性的特点。

法官在审理这类案件时，首先会确定损害事实的存在，进而认定造成损害的原因，并将原因归为一种或几种法定的或约定的作为或不作为的行为，而后就需要判断该行为是否属于安全保障义务的范围之内。

而这时如何界定安全保障义务的主体及其性质就成为了各方当事人必须面对的问题。

一、

安全保障义务的主体范围

“安全保障义务”来源于德国判例法的“交往安全义务”理论，但德国的“交往安全义务”理论的适用范围较宽，而我国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，目前其适用范围仅限于提供公用服务的公共场所和群众性活动。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，负有安全保障义务的义务主体应当是经营者和其他社会活动的组织者，包括自然人、法人和其他组织。

侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这是我国立法机关对安全保障义务最直接的法律规定。

可见，两种安全保障义务的产生原因，即“场所责任”和“组织责任”，其中对于“场所责任”的主体，也限定为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，因此，在判断行为人是否负有安全保障义务时，可以从“场所控制”和“利益占有”相统一的角度进行分析，即从行为或活动的场所归属和利益归属来综合判断安全保障义务的承担者，这既符合经济社会的谁受益谁担风险规律，又符合民法诚信原则和权责统一原则。

二、

安全保障义务的性质

目前，安全保障义务的性质在理论界有三种典型学说：法定义务说、约定义务说、双重义务说。

笔者同意双重义务说，因为安全保障义务的来源主要分为两种：

一种是来自法律的直接规定，

这是安全保障义务最直接的来源。例如消费者权益保护法第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求……宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。此外，具有侵权行为法性质的相关法律、行政法规还对公共浴室、博物馆等场所接待顾客或者向公众开放部分的安全保障义务问题作出了直接或者间接的规定。

另一种是来自约定。

约定的义务可以是直接来源于双方的约定，也可以是基于合同的附随义务而衍生出的安保义务。例如，订立旅客运输合同，旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务，当事人必须履行这种义务。

合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

此时，安全保障义务是在诚实信用原则的基础上衍生出的一种附随义务。安全保障义务的设置为保护消费者的人身和财产安全增加了一道屏障，也对经营者的服务提出了更高的要求，它的价值是显而易见的。

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雷石普法｜劳动法系列：你会算经济补偿金吗

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第一部分法律理解

一、法律法规规定

1.应付经济补偿四种情形：

（1）《劳动合同法》第46条规定的解除或终止劳动合同的。

（2）由于用人单位原因导致劳动合同无效的，给劳动者造成损害的，应比照违法解除合同经济补偿金的支付标准支付经济损失。

（3）劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

（4）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，新单位解除劳动合同时，劳动者的经济补偿金应将原单位工作期限一并计入，但原单位已经给予补偿的除外。

2.经济补偿计算：

《劳动合同法》第47条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

3.解除（终止）合同前12个月平均工资：

经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

二、关键词理解

1、救济途径选择：

用人单位终止劳动关系不支付经济补偿金的，申请劳动行政部门处理的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。申请劳动仲裁的，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。因此劳动者选择救济途径不同，经济补偿和赔偿标准各异。

2、特殊情形下经济补偿金支持情况：

（1）未签合同：用人单位用工之日起超过一个月不满一年未签劳动合同，通知签订但劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

（2）额定任务：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，有经济补偿金。

（3）非全日制：非全日制工解除劳动关系无经济补偿金。

（4）主动辞职：劳动者主动辞职，用人单位不存在劳动合同法第38条的，无经济补偿金。

（5）未交社保或险种不齐：劳动者提出解除劳动合同前一年内，用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持（北京）。

（6）社保缴费不足：解除合同前1年内用人单位已经建立账户种类全但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持（北京）。　

（7）劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

第二部分实践总结

三、实践中如何计算

双封顶制:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，该规定在实践中被称为双封顶。

实例：某员工离职前的月平均工资为45833.33元，高于当地市区上年度企业在岗职工社会平均工资为4640元/月的三倍即13920元，应按职工月平均工资三倍的数额13920元为基数支付，其在职期间超过六个月不足一年，按一年算，则用人单位应支付经济补偿金为13920元，经济补偿金的计算金额=离职前12月平均工资A*工作年数N，其中当地最低工资≦A≦当地上年度职工平均工资3倍，N≦12。

四、本地判例总结

北京高院再审查明尚XX在2012年8月1日被解除劳动关系前12个月即自2011年8月至2012年7月的工资发放情况是：2011年8月至2011年12月为月均3800元、2012年1月12000元、2012年2月4706元、2012年3月至2012年6月为月均3800元；2012年7月工资，根据尚XX提交的《解除事实劳动关系证》可知该月工资已结清，而北京XX公司在一审庭审中认可该月工资实发应为3800元，故该月工资以3800元计。根据上述尚XX的工资发放情况，其在2012年8月1日劳动关系解除前12个月的平均工资应为4558.8元。

本院认为，尚XX自2006年9月至2012年7月就职于北京XX公司，工作年限计5年零10个月，依据上述规定，北京XX公司应以尚XX劳动合同解除前12个月的平均工资为标准，向尚贺军支付12个月的违法解除劳动关系赔偿金，原审以尚XX的月平均工资为标准计算违法解除劳动关系赔偿金有误，本院再审予以纠正。

案例点评：计算劳动者离职前12个月平均工资时，是先加权后平均的过程，离职前12个月平均工资=（Σ各月应发工资+Σ奖金+Σ津贴+Σ补贴）/12,其中各月应发工资包含员工应缴纳税金、社保、公积金，离职前12个月中取得的各项奖金、补贴、津贴等收入也应列入，求和后再平均到12个月。劳动者实际工作小于12个月的，以实际工作期限计算，分母替换为实际工作月数。

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雷石普法｜外企委托中资雇工薪资社保拖欠谁付

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一机在手，天下我有！现在，只要带着手机，基本可以实现云上“逛逛逛、买买买”。我们便利的同时，是无数个“码农”的辛苦付出。我国“码农”人数多、技艺高，不仅受到国内公司的器重，也受到国外公司的青睐。

那么，国外公司能否直接在中国招聘“码农”？

委托中国公司招聘又有何条件？

遇到纠纷“码农”该找谁要工资呢？

近日，北京市第一中级人民法院审理了一起涉及“码农”的劳动争议案件，双方各执一词。国内的龙腾公司称其是帮助东南亚的虎跃公司代为招工，“码农”则称其与国内的龙腾公司直接签约，应与龙腾公司构成劳动关系。

马某系国内一名IT从业者。2018年，马某在招聘网站上偶然得知龙腾公司欲招聘一名IT工程师。经过几轮面试，马某最终与龙腾公司签订为期一年的劳动合同。工作开展后，龙腾公司陆续为马某发放了前六个月的工资，并为马某缴纳社会保险8个月。后期的工资未付、社会保险未缴纳。马某以要求龙腾公司支付拖欠工资为由向区劳动仲裁委提起仲裁申请，该劳动仲裁委支持马某申请，要求龙腾公司支付拖欠的工资。龙腾公司不服，诉至一审法院。

龙腾公司主张，公司之前在东南亚有一个合作开发手机程序的项目，东南亚的虎跃公司对国内“码农”的工作能力大加赞赏。此前，虎跃公司又有新的手机程序开发项目，专门想聘用国内的“码农”负责编程工作，特此委托龙腾公司代为招工。龙腾公司遂找到了之前参与项目的马某等人，用龙腾公司的名义与马某等人签订了劳动合同，故东南亚的虎跃公司才是真实的用工主体。

经过审理，一审法院驳回龙腾公司的诉讼请求，龙腾公司不服，上诉至北京一中院。

北京一中院经审理认为，《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第五条规定：外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。一方面，龙腾公司并不具备代表东南亚虎跃公司招聘中国雇员的资格。另一方面，龙腾公司并无两家公司往来款项记录，无法体现虎跃公司向龙腾公司转付工资、社保款项，也无证据证明其主张。龙腾公司与马某签订劳动合同、按月发放工资、缴纳社会保险，可以认定龙腾公司与马某具有劳动关系，故最终判决驳回龙腾公司的上诉请求。

劳动争议案件中，国内企业是否受国外公司常驻中国代表机构委托招聘中国雇员，主要看三个方面：一是国内企业是否具有资质。《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》对此有明确的规定，只有经批准的外事服务单位，才能在北京市从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务。其他单位和个人未经批准，不得提供类似服务。二是双方是否存在委托关系。国外企业及其常驻代表机构是否委托国内企业代为招聘雇员，一般应当是书面的形式，委托内容包括委托人信息、受托人信息、委托事项和委托期限等内容。三是双方是否有账目往来。国外公司常驻代表机构委托国内公司向劳动者发放工资、缴纳社会保险的，应当有国外公司和国内公司就相关款项往来的账户明细作为证据支持。

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雷石普法｜劳动法系列：加班费正确打开方式

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第一部分法律理解

一、

法律相关规定

1、加班有偿：《劳动合同法》第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

2、加班时限：《劳动法》第36条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《劳动法》第38条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第41条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

3、加班费标准：《劳动法》第44条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

二、

关键词理解

1、工资基数：根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。用人单位应给付劳动者的加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责。还应当注意2倍工资差额、解除合同前12个月平均工资、经济补偿金计算中工资基数和加班费工资基数标准的差异。

2、法定休息日：依据《全国年节及纪念日放假办法》全体公民放假节日包含新年放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。

3、带薪年休假：《职工带薪年休假条例》规定机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。未休带薪年休假的，可以按照法定节假日标准主张加班工资。

4、举证责任：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

5、仲裁时效：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第二部分实践总结

三、

实践中如何计算

在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天作为计算月计薪天数，以每日8小时计算小时工资。

例如某员工签订劳动合同约定月薪15000元，11月当月出勤15日，星期六加班4小时，工作日加班2小时当月工资=15000*15/21.75(正常薪资)+15000/21.75*4/8*2（休息日加班）+15000/21.75*1.5*2/8（工作日加班）

四、

本地判例总结

北京市高院经审查认为,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，已有生效判决确认黄XX与XX木业公司之间劳动关系存续期间为2010年10月30日至2017年10月7日，黄XX在2018年11月26日申请本案劳动争议仲裁已经超过法定时效。XX木业公司在一审中亦明确提出时效抗辩，两审法院判决XX木业公司无需支付黄XX各项加班工资，符合相关法律规定。

案例点评：加班费也属于劳动报酬，其给付申请应该在劳动关系终止后一年内提出，否则请求可能被提出时效抗辩，而无法获得法院支持。

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