北京雷石律师事务所

雷石普法｜公司债权人能否主张公司股东的认缴出资期限加速到期？

雷石普法

裁判要点：

只有在公司进入破产清算程序后，公司股东认缴出资额才会加速到期。

案号：

（2020）冀01民终2031号

基本事实：

旭晟物业公司诉洲茂电子公司解除《校园直饮水设备购销合同》纠纷，法院判令洲茂电子公司返还旭晟物业公司货款23.1万元以及补偿经济损失5万元。判决生效后，旭晟物业公司申请执行，洲茂电子公司无可供执行的财产。

洲茂电子公司注册资金300万元，四股东认缴出资时间均为2036年3月26日前。执行中，旭晟物业公司申请追加四股东为被执行人，法院驳回了旭晟物业公司的申请。

之后，旭晟物业公司提起执行异议之诉，将洲茂电子公司四股东起诉至法院。

法院认为

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，即只有在洲茂电子公司进入破产清算程序后，洲茂电子公司四股东认缴出资额才会加速到期。因洲茂电子公司并未进入破产清算程序，旭晟物业公司要求洲茂电子公司四股东以认缴出资额为限向债权人承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。

法律依据：

公司法第二十八条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

九民纪要：

6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

北京雷石律师事务所：尹程香律师

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雷石普法｜办理计算机软件著作权登记申请，需要提交哪些材料？

雷石普法

一、什么是计算机软件著作权？

计算机软件著作权是指软件开发者或者其他权利人（统称软件著作权人）对于软件作品依法所享有的各项权利。

根据我国《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权内容具体包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当由软件著作权人享有的其他权利。软件著作权是一种重要的知识产权，同其他类型的著作权取得方式一样，自计算机软件开发完成之日起，软件著作权人即取得软件著作权，无需经过个别确认或者登记程序。

但是，计算机软件著作权的登记在权利宣示、版权贸易和维权诉讼中有重要的作用，因此，大多数的软件著作权人在取得软件著作权之后都会进行著作权登记。下面，雷石律师就详细的和大家讲一讲进行软件著作权登记应当提交的材料。

二、办理软件著作权登记申请，需要提交那些材料？

按照相关规定，在办理计算机软件著作权登记申请时，需要提交软件著作权登记申请表，软件的鉴别材料，申请人的身份证明、联系人的身份证明等相关证明文件。具体对各种文件的具体要求如下：

（一）软件著作权登记申请表

应提交在线填写的申请表打印件，勿复制、下载或者更改表格格式，签章应为原件。

（二）软件鉴别材料

程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。

申请人也可以选择按照以下方式之一对鉴别材料进行例外交存：

1、源程序的前、后各连续30页，其中的机密部分用黑色宽斜线覆盖，但是覆盖部分不得超过交存源程序的50%；

2、源程序连续的前10页，加上原程序的任何部分的连续50页；

3、目标程序的前、后各连续的30页，加上源程序的任何部分的连续20页。

对文档做例外交存，按照上述的要求办理。

（三）相关证明材料

这些证明材料包括：

1、申请人的身份证明文件，申请人是单位的需要加盖单位公章。具体包括：

（1）企业法人单位提交有效的企业法人营业执照副本的复印件；

（2）事业法人单位提交有效的事业单位法人证书副本的复印件；

（3）社团法人单位提交民政部门出具的有效的社团法人证书的复印件；

（4）其他组织提交工商管理机关或民政部门出具的证明文件复印件；

（5）著作权人为自然人的，应提交有效的自然人身份证复印件（正反面复印）；

（6）著作权人为外国自然人的，应提交护照复印件，及护照复印件的中文译本，并需翻译者签章。

（7）著作权人为香港企业法人的，应提交注册登记证书和有效期内的商业登记证书正本复印件，并需经中国司法部委托的香港律师公证。

（8）著作权人为台湾企业法人的，需出示经台湾法院或公证机构认证的法人身份证明文件，填写并提交《台湾法人证明》。

（9）著作权人为外国法人及其他组织的，应提交申请人依法登记并具有法人资格的法律证明文件，该证明文件须经过中国驻当地领事馆的认证或经当地公证机构公证方为有效。申请时需提交公证或认证的证明文件原件。目前国外法人因所在国家或地区不同，其提交的法人身份证明文件内容和格式会有所不同，但文件中的基本信息项应至少包括1、法人名称；2、注册日期、3、注册地、4、注册证明编号、5、证明文件的有效期等基本信息。

以上身份证明文件以及与登记有关的其它证明文件（例如：合同或协议等证明）是外文的，须一并提交经有翻译资质的单位翻译并加其公章的中文译本原件。

2、委托他人代为办理的，还需提交代理人的身份证明文件。同时在申请表中应当明确委托事项、委托权限和委托期限。

3、联系人的身份证明文件。

4、权利归属的证明文件。软件是委托开发的，应当提交委托开发合同；是合作开发的，应提交合作开发合同，是国家机关下达任务开发的，应提交上级部门的下达任务书。

5.其他证明文件。这些证明文件包括：通过受让取得软件的，应提交软件著作权转让协议；通过继承取得软件著作权的，应提交通过继承取得的相关证明。

律师提示

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

如果担心交存的鉴别材料中含有的秘密被泄露，可以选择例外交存并且申请对提交的程序、文档或者样品进行封存。除申请人和司法机关外任何人不得启封。

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股东转让股权相关法律问题

雷石普法

公司法规定，股东转让股权的，须经其他股东过半数同意，且其他股东有优先购买权。

实践中，很多股东对外转让股权时，不知公司法相关规定而直接与股东以外的人签署股权转让合同，由此导致纠纷。

也存在其他股东不清楚自己享有优先购买权，未及时行使，导致丧失优先购权。

一、股东股权转让前的通知义务

【公司法第七十一条第二、三、四款规定】

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

二、其他股东优先购买权被侵害的救济

【公司法解释四第二十一条】

1、主张优先购买权。

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持

2、主张优先购买权的期限。

其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的，法院不予支持。

三、股权转让协议的效力

全国法院民商事审判工作会议纪要中提出，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

四、股权受让人的权利救济

公司法解释四：股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

全国法院民商事审判工作会议纪要：其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

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雷石普法｜什么样的智力成果才能被称之为作品并享有著作权？

雷石普法

一、

问题的提出

在著作权侵权诉讼中，侵权人经常提出的抗辩理由是，原告主张享有著作权的智力成果不满足著作权法中作品的条件，因而不享有著作权。

那么？什么样的智力成果才能被称之为作品并享有著作权呢？

二、

智力成果成为作品需要满足的条件

著作权法中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这句话对作品包含了以下几个方面的要求：

首先，必须是人类的智力劳动成果。著作权法的立法目的在于鼓励创作和作品的传播，而只有人的智力活动才是创作。因此，自然界存在的东西，不管有多么优美和奇妙，都不能被称之为作品。

其次，要成为作品，须具有独创性。独创性也成原创性或者初创型，是指一部作品经作者独立创作产生，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。判断作品是否具有独创性，应看作者是否付出了独创性劳动。作品的独创性并不要求作品须具备较高的文学、艺术或科学价值，即作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值的大小无关。作品的独创性也不要求作品必须是首创的、前所未有的，即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性。一般来说，作品须具备一定的长度方能具备独创性，这就是为什么短标题难以成为作品的原因。

再次，作品须是可被客观感知的外在表达。能被某种有形的形式复制就是强调作品只能是可被客观感知的外在表达。只停留在作者内心或者头脑中但是尚未以某种形式表达出来的构思和想法，不是著作权法所称的作品。

最后，作品须是文学、艺术或科学领域内的成果。

律师结语

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

通过上述论述可以看出，著作权法意义上的作品与我们通常所说的作品并不完全相同，除了要在形式上满足法律的要求外，具有最低限度的独创性是最大特证。

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雷石普法｜终本执行案件如何取得突破？（下）

雷石普法

三、终本案件如何取得突破？

通过上述执行案件终本须满足的条件可以看出，凡是终本的执行案件，法院在查控被执行人的财产方面已经穷尽了一切手段。因此，对于绝大多数的终本案件，通常情况下，债权人的债权能够获得清偿的可能性已经微乎其微。

因此，终本案件要想取得突破，债权人须另辟蹊径，不能消极地坐、等、靠，希冀执行法院在某一天能够带来天大的喜讯。

在终本案件中，有相当多的案件的被行人是有限责任公司，对于这类执行案件，其中的一个最重要的也是最常用的突破点就是追加被执行人。

四、执行案件中追加被执行人的主要情形

根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，在民商事执行案件中，能够直接或者间接追加被执行人的情况有二十多种，而在商事终本执行案件的代理中，经常出现的有以下几种：

1、追加一人有限责任公司的股东。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第20条、《公司法》第63条。司法实践中，该一人有限责任公司可能在成立时就只有一个股东，也可能在成立时有多个股东，只是后来因其他股东的退出导致成为一人公司。从出资情况来看，该一人公司的股东可能履行了出资义务，也可能未履行或者为全面履行出资义务。

2、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条。《公司法》司法解释三第13条第2款。

3、追加公司的发起人。相关法规：《公司法》司法解释三第13条第3款。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人起诉请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

4、追加抽逃出资的股东。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条、《公司法》司法解释三第14条第2款。外人往往很难掌握股东抽逃出资的证据，并且有时候股东抽逃出资时资金的流转路径还比较复杂。尽管如此，司法实践中还是存在一些股东因抽逃出资而被追加为被执行人的案例。股东抽逃出资的证据有的是来源于申请执行人的调查，有的是来源于执行法院的银行调查信息。

5、追加协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员和实际控制人。相关法规：《公司法》司法解释三第14条第2款。

6、未依法出资即转让股权的股东和依照公司法规定对该出资承担连带责任的发起人。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条。

7、未经清算即办理注销登记导致公司无法进行清算的，追加公司的股东、股份公司的董事和控股股东对公司债务承担连带清偿责任。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第21条、《公司法》司法解释二第20条第1款。

8、公司未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对公司的债务承担清产责任的，追加该第三人。相关法规：《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第23条。实践中，第三人通常为公司的股东，其书面承诺也保存在公司的登记材料中。

9、追加负有清算义务的股东、董事、控股股东和实际控制人（适用于被吊销营业执照的公司）。相关法规：《公司法》司法解释二第18条第2款、第3款。实践中，通常需要分两步走。第一步，先对被吊销营业执照的公司提起强制清算之诉；第二部才能追加前述主体。在这两个步骤中涉及到的其他法规还有：《公司法》第180条、第183条，《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条，《九民纪要》第14、15和16条。实践中，有些规模不大的公司因为负债较多，公司连续多年不提交年报而被吊销营业执照，这些公司属于被股东废弃的公司。

10、以虚假的清算报告办理注销登记的，追加股东、董事、控股股东和实际控制人。相关法规：《公司法》司法解释二第19条。以此为据申请追加，可能需要依据《公司法》司法解释二第19条另行起诉相关责任人，在获得法院的支持判决后另外申请执行。如果在原执行程序中申请追加，恐怕能以获得法院的支持。

11、追加对股东缴纳增资款负有监督义务的董事、高级管理人员（适用于发生过扩股增资的公司）。相关法规：《公司法》司法解释三第13条第4款。

12、追加股权受让股东。相关法规：《公司法》司法解释三第18条。

13、追加出资期限未届至的股东（股东出资加速到期）。相关法规：《九民纪要》第6条。股东出资加速到期的案例：(2019)京03民终9641号，(2020)京民终10号，(2018)津民终423号。

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

除了上述的追加被执行主体之外，终本案件的突破点还包括提起代位权之诉、债权人撤销权之诉和申请被执行人破产。如果被执行人还处于正常经营的状态，公司股东不愿意其破产的话，申请被执行人破产就是一种有效的破产逼债手段。如果，申请执行人的债权数额较大，被执行人有不动产但因为负债累累已处于破产边缘，申请执行人在诉讼阶段或者执行阶段查封的被执行人财产顺位靠后，这是申请被执行人破产可以打破顺位，和其他债权人在破产程序中同等受偿。另外，在破产程序中也可以查明股东是否出资到位。

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雷石普法｜夫妻签署虚假离婚协议并办理离婚登记的法律效力

雷石普法

裁判要旨

《离婚协议书》因系双方以虚假意思表示做出而无效。

婚姻登记机关据《离婚协议书》为双方办理离婚登记并不存在过错。虽然双方在办理离婚登记时真实意思为通谋虚假离婚，但并不因此导致离婚登记无效。

案号

（2019）京02民终10856号

基本案情：

HOME

2007年12月28日，高某与马某登记结婚。2013年6月19日生育一子马某1。

2016年12月7日，高某与马某签订《离婚协议书》并在北京市西城区民政局婚姻登记处登记离婚。该《离婚协议书》对子女抚养、财产、债务等进行了约定。

2016年12月7日，马某与高某签订《离婚补充协议》，协议约定：

一、双方同意在办理离婚手续后一个月之内无条件办理复婚手续，若有一方不同意复婚即属严重违约，违约方应赔偿另一方因不能复婚而造成的任何损失，包括售卖房产的违约损失。

二、双方所签在民政局备案的离婚协议中有关财产（包括房产，下同）分割的条款均不是双方真实的意思表示，均为无效，离婚后两个月内，任何一方不得向任何他方转移财产或买卖财产（但×××106号房屋可由男方单独出售），双方若需要分割财产，则由双方另行协商，协商不成，应由丰台区人民法院判决。

三、因为本次离婚只是为了短暂的体验，离婚不是双方的真实目的，故双方本次离婚备案于民政局的离婚协议以及双方本次离婚期间及复婚后的实际财产划分均不是双方财产分割真实的意思表示，均不成立……。

一审法院认为：

HOME

我国的婚姻制度实行婚姻自由原则。双方于2016年12月7日签订的《离婚补充协议》约定双方离婚不是双方真实目的，且约定双方离婚后必须复婚，违反了婚姻自由原则，所以《离婚补充协议》应认定无效。双方同日签订的《离婚协议书》因并非双方真实意思表示，亦应认定无效。但双方已在民政局办理离婚登记，《离婚协议书》与《离婚补充协议》的无效不影响双方婚姻关系的解除，因此双方于2016年12月7日已经解除婚姻关系。

二审法院认为：

HOME

本案中，高某、马某签署《离婚协议书》并据此在民政部门办理离婚手续，但同日签署的《离婚补充协议》第二条中明确约定“双方所签在民政局备案的离婚协议中有关财产分割的条款均不是双方真实的意思表示”、第三条载明“离婚不是双方的真实目的”。依据前述事实可知，《离婚协议书》并非高某、马某的真实意思表示，其二人的真实意思系通谋虚假离婚。故，因高某与马某系以虚假的意思表示签署《离婚协议书》，对其虚假意思表示法律不应予以保护，前述协议书不具有法律效力，应属无效。

高某与马某作为完全民事行为能力人选择通过行政程序解除双方婚姻关系，在婚姻登记机关做出自愿离婚的意思表示，并通过提交《离婚协议书》的方式表示就财产分割及子女抚养问题已经达成一致意见，婚姻登记机关据此为双方办理离婚登记并不存在过错。因高某与马某二人的婚姻关系已由婚姻登记机关依照法定程序予以解除，鉴于婚姻登记之公示公信效力，虽然双方在办理离婚登记时真实意思为通谋虚假离婚，但并不因此导致离婚登记无效。故，从民政部门对高某、马某离婚予以登记时起，双方之婚姻关系已然解除。

高某、马某签署的《离婚补充协议》中存在 “本次离婚只是为了短暂的体验，离婚不是双方的真实目的”等内容，上述约定损害了婚姻关系的道德伦理性和严肃性，违背了基本的社会道德规范。“离婚手续后一个月之内无条件办理复婚手续，若有一方不同意复婚即属严重违约，违约方应赔偿另一方因不能复婚而造成的任何损失”的约定限制了协议双方的婚姻自由，侵犯了公民的合法权利。《离婚补充协议》因违背公序良俗及婚姻自由原则应属无效。

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雷石普法｜债权人应何时主张债权？

雷石普法

现实生活中，很多债权人将钱款借与他人后，因不具备法律知识，认为借款人借款后，自己随时可以要求借款人偿还借款。

但是，依据法律的相关规定，债权人只有在诉讼时效期间内要求借款人偿还借款，才更能保证自己的权益。

案例基本情况：

HOME

甲向乙借款200万，约定借款期限为2年，自2015年1月1日至2017年1月1日止。乙将款项借给甲后，乙一直未要求甲偿还借款。2020年6月，甲主动向乙偿还50万借款，剩余借款迟迟没有偿还。之后，乙将甲起诉至法院要求偿还借款，甲以超出诉讼时效为由抗辩。

一审法院判决情况：

HOME

本案乙债权的诉讼时效3年至2019年12月31日届满，现已经超出诉讼时效，甲方有权提起诉讼时效抗辩。在此情况下，甲主动偿还50万元，并不能证明甲同意偿还剩余150万元。因此驳回了乙的诉讼请求。

二审法院判决情况：

HOME

甲自愿偿还了部分债务，但因债务已经超过了诉讼时效，其部分还款行为不能导致已经届满的诉讼时效重新起算，一审判决认定乙的起诉已超过诉讼时效，驳回其诉讼请求并无不当。

律师观点：

北京雷石律师事务所：尹程香律师

民法典第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。即，债权人应在诉讼时效期间内主张债权，如债权人未在诉讼时效期间内要求债务人履行义务，超出诉讼时效后，除非债务人同意履行还款义务，否则债权人将面临败诉风险。

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明德善思战群雄，唇枪舌辩绽风采

本期辩题情节：销售经理宋欣欣,因备孕无法在应酬中饮酒，却在应酬中被领导和客户的再三要求下无奈小酌两杯。而后出现身体不适症状，继而因此愤然离席，引起客户不悦。后宋欣欣仅与销售总监电话沟通休病假事宜但未按照公司要求提前在钉钉上打卡。公司认为宋欣欣的行为不仅使公司利益受到严重损害，其未打卡的行为违反了公司章程，因而对宋欣欣作出了解除劳动关系处理，而宋欣欣却认为公司存在违法解除行为，希望能够回到公司正常上班。

一言之辩重于九鼎之宝，三寸之舌强于百万雄师。——《史记平原君列传》

练习辩论对于青年律师们来说是提升自身应变、逻辑、表达能力和提升执业技能不可多得的好机会。为此，雷石律师事务所特举办模拟法庭、案例分析、辩论赛系列活动，使青年律师们能辩法于心，无畏向前。

2021年1月14日，以“通过案例分析，探讨用人单位是否存在违法解除劳动合同行为”为辩题的辩论“战”在北京雷石律师事务所总部会议室正式打响。这不仅是一场语言上的针锋对决，更是一次思维逻辑的碰撞，一场法律知识储备的比拼。

本次辩论活动中，由李明世、刘畅、尹程香三位律师代表劳动者宋欣欣一方，由任玉峰、王鹏举、崔应祥三位律师代表用人单位公司一方，双方各述陈词，对劳动合同是否存在违法解除情形展开激烈辩论。

在辩论过程中，正反双方紧扣关键事实和法律构成要件，针对应酬中饮酒是否算职务行为、未按公司章程申请病假是否算作旷工、劳动者宋女士是否给公司造成了损失，宋女士是否存在过错等争议焦点展开激烈的辩论。

立论陈词环节中，正反双方妙语连珠，字里行间透漏着法律的严谨和理性，攻辩环节唇枪舌剑你来我往。辩手们旗帜鲜明地阐释己方观点，逻辑缜密地驳斥对方观点，旁征博引，由浅入深，见招拆招，将辩论赛推向高潮。

双方的总结陈词均是点睛之笔，灵活运用逻辑学、写作学、修辞学于其中，充分表现出了青年律师们牢固的法律知识基础和进退有度的职业涵养。

紧张激烈的辩论战告一段落，由龚丽平律师、张德良律师、赵文涛律师三位评委作出了专业的点评，对两队整体表现进行了深刻剖析，肯定了双方辩手的精彩表现，同时提出了可以改进的不足之处，让辩手和听众们都有了新的收获。

所谓满腹经纶谈天下，一席博论说古今。雷石律师事务所鼓励更多优秀的青年律师能参与到每周的法律分享会中来，参与案例分析及法律辩论，用心寻找每个案例背后可能寻找到的多种不同的突破点，用心感受法律的精妙以及辩论的魅力，做到不忘初心勇往直前。

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雷石普法｜终本执行案件如何取得突破？（上）

雷石普法

一、序言

民商事案件的执行难问题由来已久，为了解决这个问题，在2014年，最高人民法院会同公安部、银监会等16个部委、3900多家金融机构，利用计算机网络等现代化信息技术建立了具有线上查询、冻结、查封被执行人财产等功能的系统，该系统被称之为“总对总”网络执行查控系统。通过该系统，法院加强了与16个有关单位和金融机构等合作，通过信息化、网络化、自动化手段，在全国范围内查控被执行人及其财产。目前利用该系统可以查询的财产类型包括不动产、银行存款、车辆、有价证券、保险、网络资金、股权等25类财产和相关信息，基本涵盖了被执行人的主要财产形式和相关信息，极大地提高了执行效率。近年来，该系统覆盖范围和功能不断拓展完善。最高人民法院与自然资源部推进不动产网络查控，目前也已经上线试运行。在最高人民法院推进建设“总对总”网络查控系统的同时，多数高级人民法院也在辖区内建设三级联网的“点对点”网络查控系统，实现对本省辖区身份和财产信息的有效查控，形成对“总对总”网络查控系统的有力补充。

虽然上述网络查控系统的建立和不断完善在解决执行难问题上发挥了极大的作用，但是因为查找不到被行人的财产而终结本次执行程序的民商事案件全国每年仍多达数百万件。

二、何谓“终本”？

“终本”是“终结本次执行程序”的简称，指的是执行中对于确无财产可供执行或者财产暂时无法处置的案件，执行法院依照法律的规定，暂时终结案件执行程序的一种执行案件结案方式。

执行案件“终本”需要满足一定的条件。根据2016年11月发布的《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》（以下简称《规定》），对执行案件“终本”需同时符合以下条件：

（1）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；

（2）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；

（3）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；

（4）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。

同时，一般还应满足自执行案件立案之日起已经超过三个月的条件，但对执行法院已经严格按照相关规定的程序标准和实质标准完成必要执行措施的，可以不受该条件的限制。

依照《规定》第三条，所谓穷尽财产调查措施，指的是：

（1）对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查；

（2）通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询；

（3）无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查；

（4）被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的，依法采取搜查措施；

（5）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；

（6）法律、司法解释规定的其他财产调查措施。

同时，根据《最高人民法院关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》的规定，采取“终本”方式结案时，一般还应当完成下列调查事项：

（1）对申请执行人提供的财产线索，必须予以核实，并将核实情况记录入卷；

（2）向被执行人发出报告财产令时，应及时传唤被执行人或其法定代表人、负责人、实际控制人到人民法院接受调查询问；

（3）住房公积金、金融理财产品、收益类保险、股息红利等未实现网络查控的财产，应前往现场调查，并制作调査笔录附卷为凭；

（4）被执行人是自然人的，向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人生活居住、劳动就业、收入、债权、股权等情况，并制作调查笔录附卷为凭；

（5）被执行人是法人或其他组织的，对其住所地、经营场所进行现场调查；全面核查被执行人企业性质及设立、合并分立、投资经营、债权债务、变更终止等情况。

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

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雷石普法｜劳动法系列：停薪留职的劳动者与新老单位什么关系

雷石普法

第一部分法律理解

一、

法律法规规定

1、与新单位关系：

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

2、与原单位关系：

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。　

3、新单位缴纳社保问题：

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。　

二、

关键词理解

法院受理：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。此处，一定要注意企业自主自发进行改制和以政府为主导的国有企业改制和劳动用工制度改革而引起的内部退养引发的纠纷的区别，前者人民法院应受理，后者不属于人民法院应受理的平等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，人民法院不受理。　

第二部分实践总结

三、

案例总结对比

案例1. 陈XX与中国石油XX分公司劳动争议一案，2001年3月13日，陈XX作为乙方与原单位签订《退养协议》约定退养时间从2000年10月10日起至达到国家法定退休年龄为止，达到法定退休年龄后，按规定办理正式退休手续。2019年陈XX主张判令中国石油XX分公司给陈XX补发2001年至2012年退养期间的扣发的基薪、岗位津贴、奖金、误餐补贴。

四川高院认为：争议焦点为本案是否属于人民法院的受案范围。经查，在案证据能够证实本案系政府为主导的国有企业改制和劳动用工制度改革而引起的内部退养引发的纠纷，不属于人民法院应受理的平等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，二审维持一审裁定驳回陈德贵的起诉，认定事实和适用法律确无不当。

案例2.最高人民法院再审认为：刘XX等十一人与兴安电业局签订离岗退养协议，具有落实上述改革措施的性质。特别是兴安电业局又在离岗退养协议中做出了离岗退养人员享受普调性工资待遇等方面的具体承诺，体现了劳动者与用人单位之间的在工资待遇方面达成的一致意思表示，与《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定的用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平并不矛盾，含有劳动关系的内容，本案纠纷属于劳动争议，人民法院应当受理。当事人诉讼请求中，除岗位效益工资99840元属于奖金性质，按照离岗退养协议的约定不应享受外，其余均应视为系统内工资的普调，应予支持。

律师评述

北京雷石律师事务所：王环律师

案例点评：以上2件案件相似支持在于，案件主体均是国有企事业单位与劳动者之间就内部退养协议而发生争议。但本质差异在于，双方协议内容显著不同，陈XX协议中对原单位对工资发放事宜未予承诺，而刘XX案件中对工资待遇内容进行承诺，包含劳动关系履行内容，不仅仅是简单的执行国家相关政策，故最高院对其工资调整部分诉求予以支持。

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