北京雷石律师事务所

巧言善语化症结，循循善诱解纷争

本期法律谈判情节：某保安公司曾与劳动者贾某签署过《劳动合同》，在劳动合同期满后双方并未续签，而是签订了《解除劳动关系协议书》。后保安公司与第三人签订了为期一年的《承包协议》，约定第三人有权使用保安公司的特定商号，自主经营、独立核算、独立承担民事责任，雇佣的员工出现的一系列问题均需由第三人自行处理，并承担全部责任。后贾某又被第三人招录，被派遣至研究院工作。在工作时间内，该劳动者被旁人发现其倒在洗手池旁，后在乘救护车回家途中死亡。卫生院根据病历资料、查看尸体等情况开具了死亡证明，死亡原因为意外死亡。遂贾某家属对保安公司提起了劳动仲裁，希望以确认劳动关系的方式获得工伤赔偿。

代理律师的特点并不全然在于争辩，一场法律谈判或许更有利于维护委托人的合法权益。在法律谈判中，双方并不是非此即彼的敌对关系。比起输赢，谈判双方更在意纠纷的化解与交易的达成。不断练习谈判技巧，有助于青年律师快速找准并把握对手心态，从而促成交易谈判的达成，更好地满足委托人的现下需求。

2021年1月21日，就案例中劳动争议涉及工伤赔偿问题的模拟法律谈判在北京雷石律师事务所展开。由张德良、刘畅两位律师代表案例中的保安公司一方，张晓琳、王赛两位律师代表劳动者一方。在庭前即达成明确议题，就保安公司与劳动者之间是否存在劳动关系以及工伤赔偿数额事宜展开协商讨论。

谈判前双方学习研磨案例，为更好地平衡委托人的利益和权利，制定了相应的谈判方案。谈判正式开始后，在良好、和谐的沟通氛围中，双方从有共识或争议较少的议题入手，开启协调磋商。在谈判过程中，双方律师充分利用和对方交谈的机会捕获信息，了解对方的谈判技巧、能力、需求，并据此预测对方的谈判方案。

收集好上述信息后，开始界定谈判参数，展开报价环节。从初次报价到互相让步，通过找准对方痛点，进行有力回应，从不断缩小双方的分歧的过程中，将谈判环节引入高潮。双方律师通过不同的谈判方式与谈判技巧进行磋商，或强硬或温和，将谈判中可能出现的愤怒、警告、理解、让步等情绪尽可能展现出来，使谈判环节尽可能还原到真实场景，考验了律师们的临场应变能力，也让观众们感受到法律谈判的魅力。在谈判的尾声，双方律师达成了共识，接受了最终的磋商意见，一场充满戏剧性地法律谈判方得落幕。

赛后由刘军德、李霞、赵文涛三位评委从资深律师的角度给出了专业的点评，对两队表现进行整体评析，对四位律师在谈判赛中的精彩表现予以肯定，同时提供了案件的更多思路，并从谈判技巧、赛场经验及谈判礼仪等方面给出了中肯的指导。

雷石律师事务所鼓励更多优秀的青年律师能参与到每周的法律分享会中来，参与案例分析、法律辩论和法律谈判等活动。在法律谈判中做到有理有节，要能够切中要害，把握时机，为委托人争取最大化的权益，从而不断丰富自己的实战经验，提高办案质量，做到懂法辩法，无愧于心。

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雷石普法｜离婚以后子女抚养费可以要求变更吗？

雷石普法

案例分享

董某1、董某2抚养费纠纷（2019）鄂01民终3107号

董某江某离婚十余年，董某1系董某2的婚生女，董某1母亲江某与董某2于2007年5月23日协议离婚，《自愿离婚协议书》中约定：“……离婚后女儿董某1由女方抚养，男方每月支付抚养费600元（包括医疗费、教育费、生活费等费用），……抚养费支付到女儿董某1十八岁……”此后，董某2均按月如期支付抚养费。2016年7月，董某2支付的抚养费增加到每月800元，一直支付至2018年9月。

现董某1认为董某2支付的抚养费不足以负担董某1的生活、学习等开销，故诉至法院。董某2系武汉市硚口区国税局在编人员，年收入140000元。

一审法院认为，关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求，故对董某1要求增加抚养费的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综合考虑董某2的收入情况，一审法院酌情认定由董某2每月支付抚养费2000元为宜。

二审法院认为，本案系离婚后抚养费纠纷。本案中，江某与董某2离婚已经十余年，双方在离婚时对子女抚养费的约定已经不利于董某1的成长。

因此，董某1有权起诉增加抚养费。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”的规定，一审法院在已经查明董某2有固定收入，且年收入为140000元的情况下认定董某2每月支付2000元抚养费的标准过低，本院依法予以调整为董某2每月支付2333元抚养费。

北京雷石律师事务所：湛娜娜

我们知道，子女抚养费的确定，在可以在协议离婚的时候，由夫妻双方经过协商而定；也可以在诉讼离婚的时候，由法官判决。但子女抚养费并不是永恒不变的。离婚后，因为情势的变更，子女抚养费也可以变更。

因为双方离婚后，对于抚养子女的一方来说，可能会遇到来自生活中的各种各样无法预见的新情况，比如实践中，很多婚姻家庭部经常碰到的子女突患重病、升学导致的教育费和生活费的陡增、子女侵害他人造成的经济索赔、年龄的增长而随之增加的生活支出以及物价因素导致原定抚育费不足等情形。

此时，抚养子女的一方或者子女本人往往会提出增加抚育费的要求。如果双方能协商自然最佳，如果双方确实无法就变更后抚育费的问题达成一致的，可以诉请人民法院判决。

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雷石普法｜小产权房能不能买？

雷石普法

小产权房是我国近十几年来才诞生的概念。其产生原因主要是城市房价过高，远超当地一般就业人员的收入水平，与此同时政府经济适用房、廉价房的建设无法满足住房需求。

小产权房主要有三类：

第一类是农村居民在宅基地上自行筹资兴建的房屋；

第二类是村委会和村民的集体土地上自行开发建设的房屋；

第三类是开发商出资，农村集体出地建设的房屋，这类房屋看似合法，甚至有配套的生活设施。

但是小产权房实际上是不合法的，小产权房只能转让使用权，而不能进行产权变更，也就是说小产权房不能买！

接下来就由北京雷石律师事务所的专业民商事律师对于小产权房售卖的相关法律知识进行解析。

很多人购买小产权房都是因为小产权房的价格便宜，但是购买小产权房需要有条件，否则会面临非常大的风险。

首先，说说购买小产权房进行转让，要同时满足四个条件：

1. 需要经过本村村民委员会同意和乡政府的批准；

2. 接受转让的一方必须是本村村民集体组织的成员；

3. 接受转让的一方本身没有宅基地，且符合申请宅基地的条件；

4. 房地一体，转让小产权房要连同宅基地一起转让。

其次，如果不满足以上购买小产权房的条件，那么购买小产权房需要承担非常多的法律风险，例如：

1. 购房时无法办理按揭贷款：不动产交易办理按揭贷款要以登记为要件，而小产权房无法办理房产登记，因此银行无法设立抵押权，也就没办法办理贷款。

2. 没办法办理房产证：出让方和受让方签订的合同不是正式的购房合同，无法办理网签和房管局备案。土地出让金也未缴纳，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，房产证办不下来。即使有证，也是镇政府或者村委会出具的证，不具备房产证的效力。

3. 违章建筑政府有权利无偿拆除：大部分的小产权房都是违建，是未经土地行政管理部门许可而使用集体用地，没有建设用地许可证和建设工程规划许可证，这样的房屋会被拆除违建，并且没有任何赔偿。一旦被拆除，将造成极大损失。

4. 违约风险巨大：小产权房的购房合同存在无效风险，一般房屋所在地段价格增长飞快，极有可能造成原出让人主动提出合同无效。即使退还购房款，对购房人来说，也是非常大的损失。

律师结语

北京雷石律师事务所：崔应祥律师

综上所述，小产权房的购房风险与其价格便宜之优势相对比，明显风险大于优势，不符合条件的小产权房购买是不合法的。

已经购买小产权房的购房人，如果遇到法律纠纷，聘请一位专业民商事诉讼律师才是维护合法权益的最有效方式。

更多民商事法律问题，欢迎到北京雷石律师事务所进行咨询或委托。

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雷石普法｜点外卖发现食物存在安全问题谁担责？

雷石普法

案情简介

赵某某与某饭店餐饮服务合同纠纷（2019）黔0103民初10525号

2019年8月31日12时12分，赵某某通过美团外卖购买了某饭店生产的“一口脆哨饭”一份，花费人民币18.58元。

在赵某某收到该份外卖就餐时发现该餐饮中存在异物（胶带），故当即向美团外卖平台举报并通过美团外卖平台与某饭店联系解决事宜。

沟通未果后，赵某某以外卖食品的销售者为被告向法院提起诉讼。

法院经审理认为，原告赵某某通过网络订餐平台购买某饭店的外卖食品,双方形成买卖合同关系。被告某饭店作为外卖食品的销售者,其有义务负责外卖食品的质量安全。在某饭店确认原告赵某某发现的异物来源于某饭店店中的情况下，某饭店主张不排除异物原告发现时并未存在于某饭店提供的餐饮中，且也不能排除外卖食品送餐过程中由于他人原因造成外卖食品质量瑕疵,对此某饭店应提供证据支持该主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”的规定,某饭店需提供能够证明其向原告提供的餐饮在外卖送餐人员接收时并不存在原告发现的异物，或者证明外卖送餐人员或其他人员存在侵权行为的高度可能性的证据,但至本案审理时,被告某饭店均未提供有关该主张的任何证据,故本院对其主张不予采信。众所周知，在食品中混入异物明显不符合食品安全标准，故根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”的规定，原告要求某饭店赔偿1000元的诉请，于法有据，本院予以支持。最终判决：被告某饭店于本判决生效之日起十日内支付原告赵某某赔偿金人民币1000元。

鉴于本案例，消费者合法权益遭受损害时，其直接的责任承担方应当是经营者或生产者，依照食品安全法规定，此时的消费者可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。

然而实践中很多存在的情形是消费者准备起诉时，却发现食品经营者只是一个虚拟的店铺，缺乏真实的姓名，此时就需要借助外卖平台的实名登记功能。

如果外卖平台对此登记有误或存在重大过失，无法提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式，依照法律规定，消费者的损失当由外卖平台承担赔偿责任。

9日公布的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，电子商务平台经营者违反食品安全法第六十二条和第一百三十一条规定，未对平台内食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者主张电子商务平台经营者与平台内食品经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

北京雷石律师事务所：湛娜娜

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雷石普法｜流浪狗侵害他人身体健康谁担责？

雷石普法

裁判要旨：

民法典第一千两百四十九条规定：

遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。

民法典第一千一百九十八条规定：

宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。

案号：（2019）青27民终2号

基本案情：

2017年11月28日上午10时许，原告江多之女西然求吉（生于2012年7月23日）在玉树市巴塘乡寄宿小学附近遭一群流浪狗撕咬致死。

法院观点：

首先，受害人年仅五岁，原告江多作为受害人的法定监护人，在受害人被侵害时并不在场，显然对受害人监护照顾不力，未尽到监护义务，对该损害结果的发生应承担主要责任。

本案中，致受害人死亡的流浪狗属于遗弃、逃逸的动物，巴塘乡政府作为一级政府管理机关，负有管理其辖区内流浪动物的职责，作为管理人，巴塘乡政府负有清理本辖区流浪狗的职责，但其未尽到管理义务，使得流浪狗在人员比较聚集的学校路段将受害人撕咬致死，属管理不当，巴塘乡政府应对本案原告江多承担相应的补充赔偿责任。故对原告要求被告巴塘乡政府对辖区内人民群众的生命财产安全负有保障义务，依法应负“管理人”之责，应承担相应的民事责任的诉求予以支持。根据原、被告的过错程度，本院酌情支持被告巴塘乡政府承担20%的补充赔偿责任。

律师评述

北京雷石律师事务所：尹程香律师

生活中，饲养宠物的人不在少数，但饲养宠物一定尽到管理的职责，不能随意遗弃宠物，否则，如宠物撕咬他人或导致他人财产损失，宠物饲养人或管理人，将要承担相应的侵权责任。

具有监管职责的机构或具有安全保障义务的场所的经营者、管理者，应该留意职责范围内是否有无人看管的流浪动物，及时予以安置。

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雷石普法｜著作权人对其作品都享有哪些权利？其保护期限是多长？

雷石普法

一、著作权人享有的权利种类

著作权人对其作品享有非常广泛的权利，这些权利可以分为两大类，即人身权利和财产权利。

1、著作权人享有的人身权利包括：

发表权，即决定作品是否公之于众的权利。著作权人有权决定何时、何地、以何种方式将作品公之于众。发表权只能行使一次。

署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。作者可以在作品上署名也可以不署名，可以署真名也可以署假名。多人合作创作的作品的署名顺序，有约定的按照约定的顺序署名，没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动量的多少、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。

修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。

保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

2、著作权人享有的财产权利包括：

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。

展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法兼顾作品固定在载体上的权利。

改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。

汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。

二、著作权的保护期限

任何类型的知识产权都有一定的保护期限，著作权也不例外。

人身权利中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制，也就是说没有时间限制。

对于发表权和财产权利，作者是自然人的，保护期限为作者终生及其死后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，则截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，发表权、著作权中的财产权利保护期限为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再受保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、著作权中的财产权利的保护期限为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再受保护。

三、实战小贴士

保护期限也可以成为侵权诉讼中被告的一种抗辩理由。

律师提示

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

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雷石普法｜抚恤金是否属于遗产

雷石普法

裁判要旨：

一次性抚恤金是死者生前所在单位给予死者亲属的物质帮助和精神抚慰，均发生于被继承人死亡后，不属于遗产，而应属于家庭共有财产。目前我国法律对于抚恤金分配并无明确规定，司法实践中，一般应参照遗产的法定继承在第一顺位继承人中进行分配。

案例分享 基本事实：

被继承人蒙然（化名）与妻子唐莹（化名）生前育有蒙建国（化名）、蒙建山2个子女。2005年至2007年期间，儿子蒙建山、妻子唐莹相继去世。

2008年，被继承人蒙然因生活需要聘请保姆苏娜（化名）照顾其生活起居。蒙然与苏娜日久生情，二人于2009年起共同生活，但并未办理结婚登记手续，期间蒙然每月照常向苏娜支付保姆照顾费用。2012年，蒙然立下一份自书遗嘱，载明其死后名下银行存款及由单位发放的抚恤金赠与苏娜。

2019年，蒙然因病离世。苏娜、蒙建国操办了蒙然生后丧葬各项事宜，并前往蒙然退休前所在单位领取了丧葬费、抚恤金等，共计230000元，按遗嘱记叙内容进行了分配。

蒙建国认为，扣除为父亲办理后事的费用约50000元后，所剩余的抚恤金应当由其享有，苏娜不属于家庭成员，无权分配抚恤金，遂将苏娜诉至法院。

法院认为：

被继承人去世后所在单位核发的离休费、抚恤金、丧葬费均属于“遗属津贴”范围，均发生于被继承人死亡后，不属于遗产，而应属于家庭共有财产。被继承人通过遗嘱处理抚恤金等费用分配的遗嘱无效，被告按照遗嘱分配抚恤金缺乏法律依据，应予重新分配。

苏娜并非被继承人亲属，不具备领取抚恤金的条件，故苏娜不应参与被继承人抚恤金分配。对抚恤金的分割，应在扣除被继承人丧葬事宜支出后，根据与被继承人关系的亲属和共同生活的紧密程度合理分配。

苏娜已领取的抚恤金应当返还原告蒙建国。

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雷石普法｜不受著作权法保护的对象有哪些？

雷石普法

著作权法是用于保护人类智力创造成果的，但是并非所有的智力劳动成果都能受到著作权法的保护，著作权法只保护其中具有独创性、特定的智力劳动成果，其他的那些智力劳动成果由专利法、商业秘密法、反不正当竞争法等保护。

总括起来讲，一切处于公有领域或者其他知识产权法保护领域的东西，都不在著作权法保护范围之内。

概括来说，不受著作权法保护的对象有以下几类：

一、思想

著作权法保护思想的具体表达，但是不保护抽象的思想。无论是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》还是《美国版权法》都明确将思想排除在著作权法保护之外，我国的著作权法虽然没有做出类似的明确规定，但是司法实践中普遍认同这一原则，并且经常在判决书中提及。著作权法不保护思想的原因，从深层次来分析，是与民主社会对思想的自由的珍视有关。

著作权是一种相对意义上的垄断权，而思想是自由的，不能被任何人所垄断。现实中，几乎所有的创作都是或多或少的汲取了前人的思想，完全开创性的创作是非常的少，如果思想被赋予著作权，则意味着他人在未经许可的情况下，不能用相同的思想去创作自己的作品，甚至不能以自己的方式去表述和谈论同一思想，这显然违背了著作权法的立法初衷。

二、操作方法、技术方案和实用功能

在英美法的版权理论中，工艺、系统、操作方法、技术方案和任何实用性功能都属于“思想”的范畴，故不在著作权法保护范围之内。据此，记账的方法、钢琴的记谱方法、绘画手法等不属于著作权法的保护对象。

三、立法、行政和司法性质的文件

法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文都不适用著作权法保护。其目的在于使这些作品尽可能广泛地、不受阻碍的传播，以利于公众使用，规范公民的社会行为，维护正常的社会秩序。但是这些文件的非官方译文则有可能受到著作权法的保护。

四、时事新闻

时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息，由于缺乏独创性，并且需要迅速在全世界传播，也不适用著作权法保护。这里所指的新闻，是指遵循新闻报道的要求，以平铺直叙的方式和简洁的语言，说明在何时、何地，因何人，以何种方式，发生了什么事的单纯的叙述性文字，由于此类文字反映不出撰写者的个性、无法满足作品独创性的要求，因此不构成作品。

但是，对事实富有个性化的表达不属于时事新闻，因此受到著作权法的保护。目前正在审议中的著作权法修正案草案将“时事新闻”修改为“单纯事实消息”正反映了这一目的。

五、历法、通用数表、通用表格及公式

这类对象通常没有创造性特征或只具有社会一般常识性特点，属于人类改造自然、改造社会的共同精神财富，不能为任何人所专有，故不适用《著作权法》保护。

律师提示

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

虽然法律的规定看似非常明确，但是在司法实践中的应用却非易事，比如有时候区分思想和表达就非常困难。

在著作权侵权诉讼中，被控侵权人可以以涉案“作品”不是著作权法保护的对象进行抗辩。

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雷石普法｜公司对外担保的效力认定

雷石普法

裁判观点：

未经董事会或股东会决议而直接由公司法定代理人或授权代表签署担保合同的行为构成越权代理，在此情况下，如债权人已经进行了代理权的审慎审查义务，证明债权人系善意，则担保合同有效。

案号：（2019）浙06民终2585号

案件基本事实：

2016年11月30日，大东南集团（甲方）与朱红卫（乙方）签订协议书一份，协议约定：“一、转让方式：甲方将持有大东南股份（002263）625万股按4元/股用合同方式转让给乙方，乙方以4元/股×陆佰贰拾伍万股=贰仟伍佰万元整支付给甲方，甲方收到转让款后协议生效。……大东南万象公司作为保证人在协议书上盖章，并由大东南万象公司的法定代表人黄剑鹏签字确认”。协议签订后，朱红卫于2016年12月1日、2016年12月2日共向大东南集团支付2500万元，为此，大东南集团于2016年12月2日向朱红卫出具收款收据，交款项目栏载明“股权转让款”。

2017年1月7日，大东南集团（甲方）与朱红卫（乙方）再次签订协议书一份，协议约定甲方将持有大东南股份250万股按4元/股用合同方式转让给乙方，乙方支付1000万元给甲方，结算日期为2018年1月10日，其余内容与双方于2016年11月30日签订的协议书相一致。协议签订后，朱红卫于2017年1月9日、1月10日共向大东南集团支付1000万元,为此，大东南集团于2017年1月10日向朱红卫出具收款收据，交款项目栏载明“购买股权款”。

2018年5月31日，大东南万象公司的法定代表人黄剑鹏在两份协议书上注明“保证人同意保证期间延长至2018年9月30日止”，并加盖大东南万象公司公章。2018年12月31日，大东南万象公司向朱红卫出具关于延长担保期限的函一份，该份函载明：“我公司为浙江大东南集团有限公司向你的融资借款2000万元本息提供了连带责任保证。我公司特致函于你，同意为该融资借款的本息提供连带责任保证，保证期限至2019年3月31日止”。协议书约定的结算日到期后，大东南万象公司已支付朱红卫本金2000万元及利息5441666元，大东南集团已支付700万元。

另查明，大东南万象公司为上述协议书提供担保及出具延长保证期限的函的行为均未经其董事会或股东大会批准。

之后，朱红卫将大东南万象公司诉至法院。

一审法院认为：

朱红卫支付给大东南集团的3500万元名为股权转让款，实为借款。朱红卫与大东南集团签订的前述协议书未违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间形成了借贷合同关系。

争议焦点在于大东南万象公司的担保行为是否有效。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。上述规定就公司对外担保程序以法律条文的形式作了明确的规定，实际上就已经限制了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权。大东南万象公司对外担保在程序上应当经董事会或股东大会批准。综上所述，该院认为在未经董事会或股东大会批准的情况下，大东南万象公司的法定代表人及法定代表人授权人员在协议书保证人栏签字、盖章及出具延长担保期限的函的行为属于越权行为。

对于越权行为，公司对内可以追究有过错的行为人的责任，对外仍应对善意第三人承担民事责任，但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任。在本案中，大东南万象公司是否应对朱红卫承担保证责任就取决于朱红卫是否是善意第三人，也即朱红卫是否知道或者应当知道大东南万象公司法定代表人超越代表权限。首先，《中华人民共和国公司法》作为现行的法律具有公示效力，朱红卫应当知晓大东南万象公司为大东南集团的借款提供担保须经公司董事会或股东会决议，其不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查大东南万象公司法定代表人权限的合理抗辩理由。朱红卫在签订协议书及接受延长担保期限的函时并没有审查大东南万象公司的董事会或股东会决议，故朱红卫不属于善意第三人。

案涉保证行为对大东南万象公司不发生效力。

二审法院认为：

大东南万象公司未经大东南股份公司董事会或股东大会批准，仅由大东南万象公司的法定代表人及相关授权人员在协议书保证人栏签字、盖章及出具延长担保期限的函，为大东南股份公司的控股股东即大东南集团提供担保显属超越权限，已构成无权代理。

朱红卫出借资金未尽审慎审查义务，未提供证据证明其在订立担保合同时已经对公司章程、股东会决议等与担保相关的文件进行了审查，故朱红卫不属于善意第三人，本案不适用表见代理规则，大东南万象公司的法定代表人及相关授权人员签名、加盖公章对外担保行为对大东南万象公司不发生效力。

法律规定：

公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

九民纪要：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

北京雷石律师事务所：尹程香律师

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜公司对外担保的效力认定

雷石普法｜著作权法规定的作品种类有哪些？

雷石普法

作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

根据我国著作权法第三条的规定，以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品享有著作权：

一、文字作品

是指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品。这是最常见的一种作品类型。

二、口述作品

是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。

三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品

音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。曲艺作品是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要表演形式的作品。舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想感情的作品。杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

四、美术、建筑作品

美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现得有审美意义的作品。

五、摄影作品

是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

六、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

这是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

七、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品

图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及为反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等。模型作品是指为展示、实验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。

八、计算机软件

是指计算机程序和文档，而计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。而文档使用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

九、法律、行政法规规定的其他作品。

著作权法规定的以上九类作品可以享有著作权，其中第九类“法律、行政法规规定的其他作品”是兜底条款，这一条目的是为了将那些虽然不属于前八类，但其他法律或者行政法规对此作出明确规定的作品。

律师评述

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

实践中，智力创作成果的种类非常丰富，有些成果无法归入上述任何一种，著作权法之外的法律和行政法规对这些智力成果是否属于作品并受著作权法保护并未作出明确规定。出于鼓励创作的目的，在司法实践中，凡是满足作品实质要件的智力创作成果都会受到司法保护。

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