雷石普法|民法典中对电子合同的规定

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为适应电子商务和数字经济快速发展的需要,《民法典》确认了电子合同的书面形式属性,并对电子合同的成立时间、交付作出认定。


虽然《电子商务法》对“电子商务经营者”做了相应的规制,但是随着时代发展,许多电商平台的买卖双方,在发生纠纷时还是无法适用维权。


随着《民法典》的实施电子合同成立的定义扩大,使得很多新形式互联网交易产生纠纷时有法可依。下面律师就为读者介绍《民法典》中对电子合同的规定。


雷石普法|民法典中对电子合同的规定


一、电子合同成立时间

根据《民法典》第四百九十一条规定,当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。

对照《合同法》第三十三条:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

二、电子合同的交付时间

根据《民法典》第五百一十二条规定,通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提供服务的时间为准。

电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的,合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。

电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的,按照其约定。

从总体来看,《民法典》较之现行法律规定,充分体现了鲜明的数字时代特征。电子合同已经成为线上交易的重要业务凭证,可靠的电子合同,就是现代商业交易的基础契约保障。《民法典》对电子合同的规定从法律层面为线上签约提供了有效的司法依据,推动电子合同发挥与纸质合同同等法律效力,加速应用普及。


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雷石普法|购房人领取房屋钥匙时是否应当先行支付物业费?

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开发商交房时,是否可以要求业主先交物业费?

一般而言,基于双方签订的商品房销售合同,开发商负有向买受人在一定期限内交付房屋的合同义务;但物业服务合同关系一般形成于业主方与物业公司之间。

也就是说,商品房销售合同与物业服务合同系不同的法律关系,两者无必然交集,如商品房销售合同中对预缴物业费无特别约定,则买受人收房时无须先行缴纳物业费,开发商以此拒绝交房造成买受人迟延收房的,应由开发商承担逾期交房的违约责任。


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2019年1月4日,江苏省海门市人民法院(下称海门法院)就受理这样一起纠纷:

2016年7月1日,王某购买某房产公司开发的商品房一套,双方于商品房买卖合同中约定了房屋建筑面积、总价、付款方式等内容,并约定交付时间为同年8月1日。合同订立后,王某于同年11月15日付清房款,并于次月领取了产权证。交房过程中,该房产公司委托某物业公司项目部统一办理交房手续,其间物业公司要求王某交纳物业管理费。双方对交付房屋钥匙时是否先交物业费产生争议。

2018年1月9日,王某书面通知房产公司要求办理房屋交接手续,该公司书面回复:
1、合同约定2016年8月1日为房屋交付期,但您一直没来收房。
2、房屋交付由物业有限公司项目部统一办理。物业已多次电话催促您过来办理交房手续,但至今未来收房。
3、请您在接到此回复后立即至物业项目部办理交房手续并缴纳2016年8月1日至2018年1月10日期间的物业管理费合计5909.2元,否则引起的一切责任由业主自行承担”。

为此,双方交房未成。

海门法院经审理认为,合同约定交房时间为2016年8月1日,王某付清房款时间为同年11月15日,根据合同补充协议第十三条“在交房时,如买受人自身原因未付清应付房款(含银行按揭尚未发放及贷款不足应付房款的),交房日期顺延,顺延至买受人付清全部房款之日起3天内”的约定,确定房产公司交房时间应为2016年11月18日。

交房条件成就后,房产公司没有按合同第十一条约定向王某发书面通知,且王某请求交付时设定预交前期物业费作为交付房屋钥匙条件,致交房未成,房产公司应承担逾期交房的违约责任,逾期交房违约金应自交房次日即2016年11月19日起算。房产公司辩称办理了产权证即视为交房,与合同补充协议第十四条“出卖人交付约定商品房钥匙即为该商品房交付”约定不符,且抗辩王某应交前期物业费后才交房屋钥匙,商品房买卖合同中并无此项约定,故对上述辩称均不予采信。据此判决房产公司支付王某逾期交房违约金75260元。


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由此可见,开发商须严格按照合同约定的方式、程序、期限进行交房。商品房预(销)售合同中一般约定,开发商需在交房前的一定期限内书面通知买受人,因此开发商按期交房,首先应当以书面形式及合同约定的送达方式向购房人告知,若开发商未完整履行合同约定的通知义务,买受人可相应延后或不收房。

对于收房过程中,开发商要求先行支付销售合同未涉及的物业费、先行签署收房文件后验房等,此类情形违反合同约定的交房程序,买受人有权拒绝,由此产生逾期交房的违约责任由开发商承担。


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雷石普法|靠谱的律师不会承诺案件结果

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一、司法部和全国律师协会的规范性文件禁止律师对案件结果作出承诺


《律师执业管理办法》第三十三条规定:“律师承办业务,应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险,不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。”

《中华全国律师协会律师业务推广行为规则(试行)》第十条规定:“律师、律师事务所进行业务推广时,不得有下列行为:(五)承诺办案结果。”

《律师职业道德和执业纪律规范》第二十六条规定:“律师应当遵循诚实守信的原则,客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险,不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺”。

在我们律师执业的过程中,经常会遇到一种当事人,在委托时会问律师自己能不能打赢官司,自己最后能拿多少钱,只有在律师保证自己预期的前提下才会进行委托。可是,对于这种要求,绝大多数的律所,都难与其签订委托合同,律师是不能决定办案结果的。律师为什么不能承诺办案结果?既有司法部与全国律师协会对律师职业道德和执业纪律的明文规定,也是基于法律对每一个公民是公平公正的,律师无法提前预知案件的结果。与其让律师承诺办案结果,不如让律师保证办案过程更为靠谱。 


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二、决定办案结果的是法院、检察院等司法机关

我们要明确的是,法院的主要职能是:依照法律对刑事案件、民事案件、经济案件、行政案件和其他案件进行审理和判决,法院依据法律、行政法规等规范性文件,对案件进行依法审判。所以,决定案件结果的主体并非律师而是法院,律师只能依法提供救济方法,尽力去争取! 

三、律师决定的是办案方法,办案方法以及过程影响办案结果。

从律师的定位来看,《律师法》第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。可见,从法律对律师的社会属性定位来看,律师所提供的仅仅是一种特定的服务。这就意味着律师并没有保证结果的权利和义务。

证据收集工作是基础。诉讼中需要收集具有真实性、合法性和关联性的证据。当事人误解最多的是以为自己找几个人签个名、写个材料就可以作为证据,其实不然。这种证人证言往往因证人未出庭作证而缺乏真实性依据,从而不被法院采信。以常见的离婚案件原告需要举证证明夫妻感情破裂而言,原告需要有证据证明双方感情确已破裂。实践中当事人往往找自己的亲属朋友作证以证明对方品行如何恶劣等。这类证据的真实性可能会被对方律师批驳,因为找到的证人和自己是具有利害关系的亲属,其证明效力自然较弱。

诉讼策略更是值得当事人找律师请教。比如在关涉抚养权纠纷的诉讼中,法院偏向于做调解工作,劝服一方当事人息诉以调解结案。而如果当事人接受这种方案,往往就意味着自己的诉权难以再实现,因为在今后的生活中要举证证明对方有虐待孩子的行为是非常困难的。但如果从另一方面考虑,选择撤诉,暂时撤诉可保留自己的诉权,在今后时机成熟时可再次起诉。

而决定案件结果的是法院、检察院等司法机关,那么律师所做的就是影响案件结果,而办案过程有时候是最影响案件结果的,诉讼本来就是一场博弈,争取的是一种概率和可能性,因为诉讼的结果,受诸多因素所影响,如证据情况、法官倾向性、审委会意见、诉讼策略、律师的专业水平、国家政策、权力干预等因素。其中有可控因素,如诉讼策略和律师的努力,也有不可控因素,还有不可知因素,如专业会议意见、审委会意见、权力干预等。还有可能可控也可能不可控的因素,如证据材料的取得、法官对案情的理解和倾向性、甚至于承办法官的自由裁量权的把握,心态情绪等。在这么多因素中,律师只能着力于自己可以把握的环节。


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雷石普法|暗刷流量合法吗?因暗刷流量产生的纠纷法院如何判决?

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2019年6月3日,北京互联网法院依法向“暗刷流量”案双方当事人送达判决书。

同时,北京互联网法院也收到了本案双方当事人主动缴纳的非法获利款,原告常某某向法院缴纳了非法获利16130元,被告许某缴纳了30743元。

至此,这起全国首例涉及“暗刷流量”虚增网站点击量的案件顺利履行完毕。


雷石普法|暗刷流量合法吗?因暗刷流量产生的纠纷法院如何判决?


许某通过微信向常某某寻求“暗刷的流量资源”,双方协商后确认常某某为许某提供网络暗刷服务,许某共向常某某支付三次服务费共计一万余元。常某某认为,根据许某指定的第三方CNZZ后台数据统计,许某还应向常某某支付流量服务费30743元。许某以流量掺假、常某某提供的网络暗刷服务本身违反法律禁止性规定为由,主张常某某无权要求支付对价,不同意支付上述款项。常某某将许某诉至北京互联网法院,请求判令许某支付服务费30743元及利息。

此案涉及的合同是否有效,是法庭争议的焦点之一。被告许某认为,“暗刷流量”合同因违法而无效。原告与被告之间实质为居间服务关系,“暗刷流量”的受益方为被告上家,被告并没有向原告支付服务费的义务。同时,原告提供的“暗刷流量”本身违反法律禁止性规定,此类服务提供方无权要求支付对价,依托此类服务所成就的服务协议因违反法律禁止性规定而应认定为无效。

北京互联网法院认为,根据《合同法》第52条第4项规定,有损害社会公共利益情形的合同无效。网络产品的真实流量能在一定程度上反映网络产品的受欢迎程度甚至质量优劣情况,因此,流量成为网络用户选择网络产品的决定因素之一。虚假流量会扭曲网络用户的决策。

涉案合同当事人通过作弊造假行为进行欺诈性点击,违反商业道德底线,违背诚信原则。这一行为也同时侵害了社会公共利益,既侵害了不特定市场竞争者的利益,又会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品,侵害广大网络用户利益。涉案合同违反社会公共利益、违反公序良俗,应属绝对无效。

本案中双方通过虚假流量交易获益,违背任何人不得因违法行为获益的基本法理。同时,考虑到本案呈现的技术复杂性、“暗刷流量”行为的隐蔽性,以及由此产生的对社会公共利益的严重损害,需通过个案的查处表明司法对此类行为的否定态度。因此,法院对双方在合同履行过程中的获利,特援引了《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定,发挥法律保留的司法权收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益的功能,另行制作决定书,予以收缴。

该全国首例暗刷流量案件的审判过程及结果,及时明确了司法对虚假流量交易行为的否定态度,给互联网流量作假乱象沉痛一击,从而弘扬了诚信公平的社会主义核心价值观,是维护清朗有序互联网空间的有力出击。


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以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在

以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在



夫辩者,将以明是非之分,审治乱之纪,明同异之处,察名实之理,处利害,决嫌疑。焉摹略万物之然,论求群言之比。以名举实,以辞抒意,以说出故。以类取,以类予。有诸己不非诸人,无诸己不求诸人。


——墨子 墨子·小取


以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在


随着《民法典》的出台,其中的离婚冷静期制度因其特殊的社会意义,多次被推上舆论的风口浪尖。支持者认为这样可以有效遏制冲动离婚,维护家庭及社会稳定;反对者则认为冷静期制度的存在侵犯了人们享有的对于婚姻自由的权利。


那么如果我们回到离婚冷静期制度已经设立的事实发生之前,那该以何种角度和立场看待这个我们眼里的“新生事物”?在现行法律框架及社会背景下,“冷静期”是否有存在的必要?面对冷静期内诸多的不确定因素,我们又该如何将法律进行完善?


以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在


为此,北京雷石律师事务所邀请青年律师们参加以此为题的辩论赛,旨在打造和提供一个积极发表自己的观点与见解的环境,力求在辩论中扩充思路,思考法律对于实践的意义。


本次辩论赛活动仍分为两组队员进行公开对决,王超、赵森杰、张晓琳三位律师组成的正方认为“离婚冷静期制度应该存在,法律的存在即合乎社会需求,应努力去完善”。由鲁群、王赛、李雪雪三位律师组成的反方团队则认为“离婚冷静期制度不应该存在,不合适的法律也可被取缔”。


以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在

辩论赛由立论、自由辩论、结辩三个环节组成。双方一辩旗帜鲜明,清晰表达己方观点,二辩找出对方漏洞,有力回击,三辩慷慨激昂,总结陈词。大量案例和假设引用其间,作为双方攻守的武器和盾牌,充斥辩论赛场的空间中。针锋相对的辩论氛围如低压气旋一般,在场者无不感受其施展的压力。


整场辩论各个环节紧密相连。双方辩手发散开阔的思维,虽偶会造成稍微偏离主题的情况,但层出不穷的新想法、新思路,仍不断的将比赛拉入高潮,让参赛者与观赛者都能够沉浸其中。


更为戏剧性的是,在辩论结束后,现场却针对这个辩题爆发了更为热烈的争论,评委、辩手、观众均参与其间,从更为自由立场和广阔的视角,将话题的热度再次推向高潮。


在辩论中,我们力求揭示万事万物本原的样子,回归辩题的要义与辩论的初心,在众说纷纭的观点中能够仔细辨别,保持自己对于事物的理性看法并吸收借鉴他人带来的观点与思路,求同存异,方能有所得。


结婚容易但婚姻不易,离婚冷静期制度设立的初衷,是让更多人去思考婚姻,维系这段由法律建立起的亲情。不论法律的是非对错,辩论的意义是让我们去思考初衷,探求冷静期制度因何而来,又该归宿何处,我们该如何看待婚姻与家庭问题,又该如何捍卫自己的合法权利。


雷石律师事务所鼓励更多的青年律师参与到每周的法律分享会活动中来,多思考、多实践,勇敢表达自己的观点,努力成长为一名有能力、有责任、有担当的优秀律师。


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以辩明理:离婚冷静期制度是否应该存在
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雷石普法|《民法典》对保证期间的调整

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法条规定

《中华人民共和国担保法》
第二十五条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

第二十六条规定:“连带责任的保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”

《担保法司法解释》
第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”

《中华人民共和国民法典》
第六百九十二条规定:“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

第六百九十三条规定:“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。”

第六百九十四条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”


雷石普法|《民法典》对保证期间的调整


保证期间的类型,可以分为约定的保证期间和法定的保证期间。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定。法定的保证期间,是指债权人与保证人没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。需要特别注意的《担保法司法解释》(已废止)第32条第2款规定中的两年法定保证期间在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》已删除,该“二年”规定不再适用。

保证期间的起算点,是指保证期间从何时开始起算。从原理来看,保证合同的当事人可以约定。但在司法实践中,很少有当事人对此进行约定。当事人没有约定,应当从主债务人履行期限届满之日起开始起算。因为从主债务履行期限届满之日,主债务人没有履行或者没有完全履行主债务的,根据保证的从属性特点,保证人的保证责任即开始发生。因此说,保证期间的起算点是和保证责任同时发生的。问题在于,如果主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间如何起算?依据《民法典》第511条第4项的规定,主合同履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间,即给予宽限期。在宽限期届满之后,如果主债务人仍未清偿主债务的,则应承担违约责任,此时保证人也应当承担保证责任了,因此宽限期届满之日,开始计算保证期间。

从以上关于保证期间法律规定的变革可以看出,民法典对于保证期间的规定更加明晰,对于保证期间和保证债务的诉讼时效的衔接也规定的更加明确。保证期间经过后,保证人承担的保证责任即行免除,不同于诉讼时效,该免除是债权债务本体的消灭。对于债权人而言,在约定保证期间时,要特别注意明确表述为几个月或者几年,同时要明确表述保证期间的起算之日,避免出现约定不明而适用法定六个月的保证期间。


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雷石普法|夫妻间签订的“忠诚协议”有效吗?

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彼时情投意合的情侣,在步入婚姻殿堂之时总是想通过一些事情来证明彼此对爱情的坚贞。

除了诺言,签署“忠诚协议”也成为双方在法律意义层面上对对方的考验。


雷石普法|夫妻间签订的“忠诚协议”有效吗?


雷石普法|夫妻间签订的“忠诚协议”有效吗?

那么,忠诚协议是否真的有效呢?

2016年,郭某(女)和王某(男)在相识相恋六个月后登记结婚,婚后育有一女。2018年,郭某发现王某通过手机APP多次约不同女性去酒店开房,不仅如此,在进一步观察下,郭某还发现王某与单位女同事发展并长期保持了不正当男女关系。在收集好充足证据之后,郭某向当地法院提起了离婚诉讼。诉讼中,郭某拿出来一份《婚姻忠诚协议》,协议约定,婚后若一方出轨,造成夫妻感情破裂离婚的,过错方应一次性赔偿对方50万元,夫妻共同财产平均分割。诉讼中,

王某同意离婚,并表示他们夫妻感情早已破裂,并非是由于自己出轨的原因所造成,并且巨额赔偿金已远远超过他的支付能力范围,因此不同意支付50万元赔偿金。

当地法院经审理认为:夫妻应当互相忠实,互相尊重,共同维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。郭某、王某感情基础薄弱,婚后双方因生活观念、价值观念存在差异,产生矛盾,现郭某起诉离婚,王某表示同意离婚,即双方夫妻感情确已破裂,经法院调解无效,应准予离婚。

本案中,郭某、王某在婚内自主签署的《婚姻财产协议》中约定的内容,是对夫妻之间互相负有忠实义务的约定,是对婚姻法第四条的具化。该“忠实条款”实际上是对无过错方有权请求损害赔偿的一种约定,对双方均具有约束力。该约定内容没有违反法律禁止性规定,没有限制一方婚姻人身自由,不损害他人和社会公共利益,系双方真实意思表示,不存在欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销的情形,属于有效民事法律行为,符合婚姻法的原则和精神,对此予以认定。故法院根据袁某的经济收入、日常消费水平及承受能力,结合本地生活水平,酌定王某向郭某支付赔偿金35万元。


雷石普法|夫妻间签订的“忠诚协议”有效吗?

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综上所述,公民对自己的身体享有支配权和处分权,可以根据自己的意愿在法律许可的限度内自由处分自己的人身自由。“夫妻忠诚协议”正是已婚公民对自己的婚后行为自由进行自愿限制和约束的体现,是夫妻双方合意的结果,符合婚姻法的原则及公序良俗。

即使《婚姻法》第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范,而是一种倡导性规范,也不妨碍夫妻双方自愿以民事协议的形式,将此道德义务转化为法律义务,以赋予忠实义务法律强制力。

需要注意的是,在缔约过程中不能存在欺诈、胁迫等情形,不能违背法律、行政法规的禁止性规定,不得以协议约定的形式剥夺和限制一方的人身权利,如必须离婚、放弃对孩子的监护权、不得探视小孩等,否则该协议可能会被认定为无效。


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雷石普法|违约金的司法酌减意义

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中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。


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一、意思自治与公平公正的司法平衡

约定违约金彰显合同自由,但债务人在约定时通常自信能依约行事,预定性本身蕴含有诱发不公平结果的基因,提出了限制违约金的需求。司法酌减规则是在意思自治、形式自由基础上协调实质正义、个案公平的法技术,属于诚实信用原则的具体化。此一价值基础决定了,司法酌减不仅须严格把握,是否介入、如何介入、介入多少均应兼顾当事人自治的意旨。

从司法酌减的规范意旨出发,若违约金债务人被认为具有评估其违约金负担的能力(比如商事主体在商事交易中允诺了违约金),似无必要毅然否定其放弃酌减之特约的效力。在现行法民商合一的格局下,直接排除酌减缺少现行法依据,故不妨考虑在商事主体作为违约金债务人场合,承认事先放弃酌减保护之特约的效力;相应地,司法酌减规则应属于主体性的半强制规范。若无放弃酌减之特约,在后续酌减环节,债务人的商事主体属性还应作为节制酌减幅度的一个理由。

二、“赔偿性”与“惩罚性”的司法适用

基于赔偿性和惩罚性的区分标准,学说或认为前者不适用酌减,或认为后者不适用酌减,但实务中鲜见纯粹以分类排除酌减的做法,即使是合同明确约定了并行于法定责任的“惩罚性违约金”亦会被酌减。若以前述给付效力内容为任意规范,则除非存在有效的事先排除约定,实践中宽严各异的违约金条款均应受到司法酌减的规制,只不过是否酌减及酌减多少,须就个案作具体判断。

非金钱违约金亦可酌减。若给付不可分,可考虑酌减后形成债权人与债务人的共有关系,或由债权人取得整个给付并返还被酌减部分之补偿金额,或允许债权人放弃非金钱违约金转而依酌减结果主张补偿金额,但以经合同的补充解释不为当事人可能的意思所排斥为限。法定违约金并非本条意义上的违约金,作为立法者衡诸相关交易形态和各类情事所预设的违约救济方案,其合理性问题或者债务人负担过重问题应视为在立法时已有所考量,不能酌减。

若债务人已给付违约金后再申请酌减,似有前后矛盾之嫌,以诚实信用原则衡之难谓妥当。给付违约金非出于自愿者,如有欺诈、胁迫、重大误解等情事,应由其他机制解决。与之不同的是违约前已有所给付、根据约定于违约后被没收的失权约款,基于功能上的亲缘性,可适用司法酌减。

三、司法酌减以申请为必要

司法酌减以申请为必要,申请启动的主体为债务人。该段表述以债务人为主语,“过分高于造成的损失”似乎构成申请酌减的前提。但是否过高属于规范判断,当事人在申请酌减前对此是无法确定的,故不能囿于该行文表述而作上述误解,不合理的违约金只是司法裁量决定是否酌减的前提,而非债务人申请酌减的前提。债务人以外的担保人虽非可申请酌减的主体,但其承担的担保责任无特别约定时涵盖了主债务人所应承担的违约金,故应承认担保人可类推适用抗辩援用规则,申请司法酌减。“请求”的用语并不意味着申请酌减系债务人的请求权,实为债务人的形成诉权,该形成诉权具有高度人身属性,且不可脱离于违约金请求权,故不能单独处分。当事人可补充约定申请酌减的时间限制条款,若无特别约定,由于酌减权与违约金请求权密不可分,依后者的诉讼时效判断即可。酌减后作出的给付判决中,其实带有隐性的形成效果。
四、综合各要素进行司法判断

《合同法解释(二)–已失效》第29条第1款认为“应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”,第2款则明确“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可以发现,虽同属一个条文,但两款规定对于酌减中的法官自由裁量其实隐含了正反相对的不同立场,进而引发了该两款规定如何协调的问题。

违约金本属自治范畴,司法权即使依法介入,也须留有应对多样利益情境的空间,不宜拘泥于“数字型”的确定标准。逻辑上,先有判断违约金是否过高进而是否酌减的问题,后有结合各种因素决定酌减多少的问题。可以总结的思路是:未超过造成的损失30%的违约金原则上不予酌减,除非依综合衡量应予酌减;高于造成的损失30%的违约金原则上应予酌减,除非依综合衡量不应酌减;应予酌减者,幅度控制也应经过综合衡量决定,衡量因素包括实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则。


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雷石普法|借名买房法律风险

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一、“ 借名买房 ” 的法律效力

关于借名买房协议的效力,理论界和实务界都存在较大争议。对借名买房协议有效持肯定观点的主要理由为:借名买房协议并未被法律明确禁止,具有一般的合同效力。即只要借名买房协议系双方当事人真实意思表示,且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,或当事人能够举证证明双方之间形成事实的借名买房法律关系,应属合法有效。

但对此持否定观点的主要理由为:
观点一,直接认定当事人为规避限购、限贷以及经济适用房等相关政策发生的借名买房行为,系违反法律、行政法规的强制性规定,应属无效;
观点二,仅对违反此类政策致使损害社会公共利益的借名买房行为认定无效。

笔者认为,司法审判机关显然不能直接依国家政策来认定合同效力。实际上,该问题的焦灼点不在于是否违反了限购、限贷等相关政策,而在于“违反该类政策是否违背了公序良俗”。因为通常来讲,限购、限贷政策只是各地政府为调控房地产市场供求关系,遏制房价上涨,有效解决社会民生问题的行政管理手段,非法律和行政法规的效力性强制性规定,仅形式上违反该类规定并不引起合同无效的法律后果。另外,规避该类政策也不一定会真正违悖政策目的。从政策调控总量上来看,其对调控对象的限制只是从借名人转移至出名人身上,调控总量并未因此减损,正如有的司法判决将其理解为“转让购房指标”,不会导致政策目的落空。且在该类借名买房协议中,出名人系自愿接受限购或限贷政策的限制(如失去购房资格),而借名人亦甘愿承受借名买房中因出名人原因引发的各类潜在风险(如出名人私自处分房屋),故其只涉及合同双方当事人的利益,并未损害社会公共利益或国家利益,不能直接认定其无效。相反,如果任意认定此类协议无效,将会对房地产或金融市场交易安全造成不利影响,尤其是办理了按揭贷款的借名买房协议,被确认无效会打破现有的“动态平衡”,导致市场秩序混乱。

反言之,如果针对政府福利性或政策性住房(如经济适用房)签订借名买房协议,那么不仅仅涉嫌违反相关政策,还有可能被认定为损害公共利益而无效。因为各地政府建设经济适用房等政策性住房,目的是给符合特定要求的群体提供基本住所,保障公民生存权,从而稳定和维护社会经济秩序,具有极强社会公益性。若允许借名购买,将极大损害低收入群体的利益,致使真正的困难人群无法享受到政策性住房优惠,对实现社会公平产生消极影响。因此,司法实践中,对于借名购买政策性住房的行为,很多法院会以损害社会公共利益为由,认定借名买房合同无效。

上述观点,在相关地方裁判规则亦可得到印证。如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十五条、《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条均明确“对借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的,可予支持。”可见,两家高院对于普通商品房签订的借名买房协议的有效性持肯定态度。同时,《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十六条亦明确规定“借名人违反相关政策、法规的规定,借名购买经济适用住房等政策性保障住房,并登记在他人名下,借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的,一般不予支持”。可见,北京各级法院对于购买经济适用房等保障性住房的借名买房协议,一般认定为无效。


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二、借名买房行为有效,是否直接产生物权变动的法律效果

在房屋确权纠纷的司法实践中,对于“借名买房行为合法有效,是否直接导致物权变动”这个问题,不同法院认定不同。有的法院对此持肯定态度,支持将案涉房屋直接判决归借名人所有的诉请;而有的法院则持否定态度,认为不能直接作出确权判决,但对借名人请求出名人为其办理不动产过户登记的诉请予以支持。

笔者赞同第二种裁判观点。根据《民法典》第二百一十五条规定,可以看出有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同,自合同成立时生效。是否办理物权登记,并不影响合同效力。就此而言,即使在借名买房合同被认定为有效的情况下,并不必然发生物权变动的法律结果。不动产物权的变更,应当以“登记生效”为原则,自记载于不动产登记簿时发生效力。因此,在借名买房法律关系中,出名人为不动产登记权利人,在未进行变更登记之前,物权不发生变动,出名人仍是物权人。即使借名人与出名人之间存在关于房屋所有权归属的约定,但因该约定与法律规定的不动产物权生效要件不符,而不具有物权法上的效力。也就是说,借名买房合同属于债权法律关系范畴,其仅是物权发生变动的主要原因,借名人在该法律关系中的身份是“债权人”,而非“物权人”,故其提起物权确认的请求不应得到支持。如《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第三十条就对此进行了明确规定,基于借名人与出借人之间的借名予以产权登记的协议,只在其内部产生债权债务关系,而不发生物权变动的效果,不能据此认定借名人为不动产物权的所有权人。

总之,当事人双方为规避国家福利性政策,购买政策性保障住房而签订的借名买房协议,因该法律行为涉及侵犯低收入家庭获得基本住所的权利,非法占有社会公共资源和损害社会公共利益,往往被认定为无效。除此之外,对于仅为规避限购或信贷政策、隐匿财产等的借名买房行为,只涉及合同双方当事人的利益,不影响社会公共利益,一般认定为有效。虽然该类合同可能被认定为有效,但合同中有关“房屋所有权归属于借名人”的约定并不发生物权效力,房屋所有权并不因此转移至借名人享有。此时只是在借名人与出名人之间产生了以完成物权变动为主要内容的债权债务关系,即借名人作为债权人,有权请求出名人协助其办理房屋权属转移登记手续,同时出名人对借名人负有相应的协助办理房屋权属转移登记的义务。


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雷石普法|婚约财产的返还问题

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婚约财产俗称彩礼,在我国普遍存在婚前给付彩礼的现象,婚姻纠纷发生后,彩礼的返还问题成为家庭婚姻类纠纷案件的焦点及当事人矛盾的激化点,处理不当不仅影响当事人家庭的稳定,还会加剧社会矛盾,影响和谐社会的建设。


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案情简介:

2016年末,原告许亮与被告张佳佳经朋友介绍认识。

2017年2月份,许亮给付张佳佳彩礼——建设银行卡一张,内有50000元的存款。
2017年5月份,许亮与张佳佳按照风俗举行了结婚仪式,当日许亮给付张佳佳彩礼现金56000元,张佳佳返还6000元。
2017年6月10日,许亮用建设银行卡汇入张佳佳账户11500元;同日,张佳佳从该卡中取走4万元。许亮与张佳佳虽然符合登记结婚的条件,但是由于思想不重视一直未办理结婚登记手续,仅是在举行结婚仪式之后开始以夫妻名义共同居住生活。因许亮与张佳佳同居期间经常为生活琐事吵架、打架,导致感情疏远,从2018年9月份开始,许亮与张佳佳事实上已处于分居状态,只是偶尔同居。
2019年3月1日,许亮向阳谷县人民法院起诉,要求张佳佳返还彩礼。

本案中,许亮与张佳佳按照风俗举行结婚仪式时,许亮给付张佳佳内有存款的银行卡及现金系以与其结婚为目的行为,属于彩礼。二人共同生活的时间、未缔约婚姻过失责任的认定成为裁量彩礼返还数额的关键。许亮与张佳佳按照风俗举行结婚仪式后即开始同居生活近两年,作为两个具有完全民事行为能力的自然人,二人对同居期间未办理结婚登记手续,均存在过错,但在庭审中许亮明确表示愿与张佳佳办理结婚登记手续,而张佳佳予以拒绝,张佳佳应当返还其部分彩礼。

彩礼的返还首先考虑原、被告同居生活已有两年,彩礼在共同生活期间因张佳佳看病所消费;其次考虑到二人在共同生活期间存在共同消费彩礼的情形;再次考虑到许亮因给付张佳佳彩礼导致家庭生活十分困难。因此,法院最终判决张佳佳酌情返还许亮给付彩礼的百分之四十。


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北京雷石律师事务所:李雪雪律师


以上,婚姻类彩礼纠纷案件在审理实践中主要存在三种情形:
一、双方未办理结婚登记手续,亦未共同居住生活,按照《婚姻法解释二》第十条第一款第一项的规定,给付彩礼的一方当事人请求对方返还彩礼的,人民法院应予支持。因彩礼的性质为附解除条件的赠与,如果婚约解除,应当予以返还。
二、双方已办理结婚登记但未共同生活,或双方虽已结婚但婚前给付并导致给付人生活困难。在这两种情形下双方合意离婚,彩礼赠予所附的解除条件成就,应当判定酌情返还部分彩礼。
三、双方虽未办理结婚登记,但按民俗举办婚礼后开始同居生活,应当判定酌情返还部分彩礼。因此,法院判决张佳佳酌情返还许亮给付彩礼的百分之四十,符合公平正义原则及公序良俗原则。


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