北京雷石律师事务所

雷石普法｜行政拘留能否折抵刑期

雷石普法

案情

2018年10月，徐某酒后无故对一店面财物进行打砸，后被公安机关查获。公安机关因徐某寻衅滋事给予其十五日行政拘留。经鉴定，被破坏的财物价值为5000元。2019年1月检察机关以徐某构成寻衅滋事罪提起公诉。

对于徐某被行政拘留的十五日能否折抵刑期，存在如下两种不同意见：

第一种意见认为，不能折抵刑期。

行政拘留属于法律规定的我国行政处罚的一种类型，本质上是因为行为者因违反行政管理法规而承担行政法律责任的一种方式。刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的罪严厉的强制措施，是触犯刑法者承担刑事责任的方式。徐某的行为即违反了行政管理法，同时又触犯了刑法，应当受到行政处罚和刑法的惩罚。因此不能折抵刑期。

第二种意见认为，应当折抵刑期。

对同一行为，法律不可进行重复评价。因此徐某被行政拘留的日期可以折抵刑期。

笔者同意第二种意见，即徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期。理由如下：

首先，徐某被行政处罚及刑事处罚都是因同一行为，法律不可对其进行重复评价。现代刑法惩罚犯罪与保护人权并重，刑罚的公平、公正是罪责刑相适应原则的应有之义，也是保障犯罪人人权的一个重要方面，这就要求对同一行为，法律不可进行重复评价。行政处罚与刑罚之间存在着一定的适用上的分工，而不应当是一种并用或者交叉适用的关系。也就是说，一般违法行为属于行政法律规范调整范畴，应由行政机关依法处以行政处罚，严重违法行为若构成犯罪，则属于刑事法律规范调整范畴，应由司法机关依法处以刑事处罚，对同一违法行为，不得由行政机关和司法机关分别给予性质相同的处罚。

其次，徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期有法律依据。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵响应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵响应罚金”。

最后，行政法与刑法均属公法范畴，二者在维护社会正常秩序的价值取向和对违法者予以惩戒处罚的功能实现上，有着一致性，实践中，相当数量的行政违法行为在其构成犯罪时，要依法追究刑事责任。通常情况下，行政执法在前而刑事司法在后，行政执法过程中发现某一行为涉嫌犯罪，则要移送司法机关追究刑事责任，此时若行政机关在执法过程中已给予行为人行政拘留处罚，那该行政拘留处罚最终应折抵刑期。本案中，徐某的行为即符合这一情况。但如果某一行政违法行为不可能构成犯罪，或者说刑法没有规定该行为可能成为犯罪的情况下，该行为就不存在折抵刑期的可能性。

综上，本案徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期。

北京雷石律师事务所：王鹏举

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雷石普法｜追赶肇事者撞树致死,责任怎么划分

雷石普法

案情

2016年12月1日11时59分左右,王某驾驶车辆沿晓祁线由南向北行驶时,将范某所养的羊撞死,王某驾车逃逸。5分钟后,没有考取驾照的范某开车追赶肇事车辆,追出去一公里左右,范某的车在拐弯时撞到路边的树上,因为没系安全带,范某重伤,后经抢救无效死亡。

范某家属认为,王某的肇事逃逸行为与范某的死亡结果之间有因果关系。范某开车撞树死亡是因为王某撞死羊后逃逸,范某追逃才发生的。若无王某的逃逸行为,也就没有范某的追逃行为,故王某应对范某的死亡承担相应的责任。

被告王某则认为,这是两起事故。王某在撞羊后即离开现场,对范某驾车追赶的行为不知情,造成两次事故的原因和损害后果各自独立,不具有关联性。王某对范某驾车发生交通事故不具有过错,不用承担赔偿责任。

祁县人民法院审理后认为,王某驾车逃逸属违法行为。范某追击撞羊人的行为本身并无不当。王某应当预见其行为构成侵权后会有权利人追责,但对范某的死亡没有预见性。因此,被告王某在撞到羊后,应当预见其已侵犯到他人合法权益,且权利人会采取必要维权措施的情况下,仍驾车逃逸,其行为存在过错,但对权利人范某的死亡不具有预见性。本案中,范某是在追赶肇事车辆、维护自身权利的过程中发生交通事故,因范某本身具有过错,故法院判定,对范某的死亡其自身应承担主要责任,被告王某承担次要责任。

法院判决后,王某不服,提起上诉。晋中市中级人民法院二审后驳回上诉,维持原判。

公民维权要注意方式保护自身安全

根据我国侵权责任法规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”本案中,范某经营畜牧业,畜牧系其合法的、重要的财产,其放牧行为本身并无不当。范某的羊被撞后,其合法财产受到侵害,肇事者王某驾车逃逸,由于情况紧急,范某选择私力救济,其驱车追赶肇事者的行为本身亦无不当。因此,确定被告王某应否承担侵权责任,关键是要分析王某驾车逃逸与范某死亡的事实之间是否有因果关系、王某是否存在过错。

首先,被告王某在驾驶过程中,本应尽到安全驾驶及注意义务,但王某驾车撞到羊后,既未停车查看,也未采取其他措施而是直接驾车离去,属违法行为。其次,在个人合法财产受到侵犯后,公民有权采取合理措施维护其利益。本案中,范某在看到羊被撞后,追赶撞羊人是一种最朴素的维权行为,该行为本身并无不当之处,但因其自身未取得驾驶证、未尽到应尽的驾驶安全义务,才导致在左转弯过程中撞至树上死亡。这是其死亡的直接原因。再次,在王某驾车逃逸时,其应当能够预见权利人会追击,但对权利人的死亡不具有预见性。

由此可见,王某的肇事逃逸行为与范某驾车追赶之间存在因果关系。由于追赶过程中,范某驾驶车辆存在无驾照、不系安全带等交通违法情形,其自身也应承担相应的责任。因此,范某是在追击肇事车辆、维护自身权利的过程中发生交通事故,因范某本身具有过错,故判定,对范某的死亡其自身应承担主要责任,被告王某承担次要责任。

民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。作为侵权人,要依法承担侵权责任,切不可存有侥幸心理。作为被侵权人,在维权的过程中,也要注意维权方式,保护自身安全。

北京雷石律师事务所：王鹏举

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雷石普法｜劳动法系列：未签劳动合同双倍工资差额怎么算

雷石普法

第一部分法律理解

一、劳动合同法规定

1、第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

2、第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、关键词理解

1、起算时间：最长11个月。《劳动合同法实施条例》第6条规定用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

2、超过1年：《劳动合同法》第14条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3、诉讼时效问题：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

4、“二倍工资”的工资标准：因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

北京雷石律师事务所：王环律师

第二部分实践总结

三、实践中如何计算

江西省某中院认为，由于上诉人江西XX有限公司并未与被上诉人徐XX签订劳动合同，被上诉人徐XX自2012年11月10日起与上诉人江西XX有限公司建立事实劳动关系，由于上诉人江西XX有限公司一直未与被上诉人徐XX海签订劳动合同，则上诉人江西XX有限公司应支付被上诉人徐XX自2012年12月10日起至2013年11月10日止的双倍工资差额，被上诉人徐XX于2014年10月10日提起仲裁，往前倒推算一年为2013年10月10日，则上诉人江西XX有限公司应当向被上诉人徐XX支付从2013年10月10日起计算到2013年11月10日止即一个月的双倍工资差额。

四、本地判例总结

实践中，北京市各级法院对双倍工资差额的认定也采纳了仲裁日期往前倒推一年作为双倍工资差额起算日期，如应付双倍工资起始日期包含在内，则能全面获得双倍差额；如不在，则从倒推起算之日至应付双倍差额工资结束之日。

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北京雷石律师事务所案例研讨会圆满举办

2021年1月7日，北京雷石律师事务所第二期“离婚协议财产分割及子女抚养案例研讨会”活动在雷石律所举办。

本次研讨会由张茹律师组织进行，刘志刚律师、龚丽平律师作为点评人参与了本次研讨，雷石律师事务所民商部、刑事部及非诉业务部门律师、律师助理共30余人参与了讨论，北京雷石律师事务所湛娜娜律师、李宏伟律师、王新蕊律师、王超律师就本次主题进行了精彩的分享。

本期案例研讨会，首先由主持人张茹介绍了大致案情，同时表达了对研讨会寄予的殷切期望。

她鼓励更多的律师能参与到案例研讨中来，集思广益，不断提高自身的专业能力，共同推动雷石律所的专业化建设。

王新蕊和王超两位律师，从不同的案由为角度切入，结合实践经验和《民法典》规定，深入剖析了案由的不同，法律基础不同，适用的法律条款不同，所达到的诉讼效果不同。最后认为适用合适的案由，对案件的处理的事半功倍。

案例分析环节，李宏伟和湛娜娜两位律师就《王先生与江女士离婚协议纠纷案》展开案例分析。

李宏伟律师从接案并获得委托人信任、客观事实和法律实施以及案件争议焦点等多个层面展现了他对整个案件的把控和分析；

湛娜娜律师则从离婚协议本身的真实性、是否具有欺诈等方面入手，对案件焦点进行高度概括，语言精练，言辞犀利，深得与会者的认同。

刘志刚和龚丽萍两位律师从丰富的实战经验出发，提醒参与研讨的青年律师们：民商案件中，代理人在确定起诉策略、拟定诉讼请求及事实与理由时，应周密考虑其逻辑与自洽性。

法院的审理与被告的抗辩，都是基于原告的诉请以及陈述的事实理由。且司法实践中法院根据案件的不同情况，最后判决结果也会不尽相同，我们要认真辨别。

最后，与会人员与分享嘉宾围绕研讨主题进行了热烈的互动，深入探讨了与离婚协议相关的财产分割、子女抚养等事宜应当如何处理。与会人员纷纷表示从本次案例研讨会中获益匪浅，并用热烈的掌声为其画上一个圆满的句号。

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雷石普法｜房屋未经竣工验收开发商交付买受人的，承担什么责任？

雷石普法

很多朋友都有过被房地产开发商套路的经历——买了房子，入住很久，房产证却一直办不下来，回头一问原因，才知道，房屋没有通过竣工验收。

这时候，购房人处分房产的权利就会受到很大限制。

问题出现了：在实践中，法律对未经验收合格即交付的房屋，房屋购买人是否可以向房地产开发商主张违约责任呢？

一种观点认为开发商通知收房，购房人签字验房收房就达成交付了，这样的观点认为开发商未验收合格即交付属于瑕疵交付，买受人未拒绝或要求补充即为同意或实际上认可变更交付条件。

另一种观点认为开发商属于违约行为，这样的观点认为商品房未经竣工验收合格不得交付属于出卖人违约，违约责任应当计算到房屋验收合格为止，因为建筑法第六十条规定建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此竣工验收合格是房屋交付使用的最低标准。

根据最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条的规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。

一、商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

二、商品房买卖合同约定的标的物为尚未建成房屋的，自交付房屋使用之日起90日；

三、商品房买卖合同约定的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”。

在一起延迟交付房屋案件中，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的位于××苑××号房。合同签订后，原告按约定支付房屋总价款677618元，被告于2012年5月16日交付合同约定的商品房，但原告直到2014年10月30日才取得房屋权属证书，根据双方所签订的《商品房买卖合同》第15条约定：“出卖人应在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第2项处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的每日0.01％向买受人支付违约金”。

原告认为被告延迟交付房产证的行为违反《商品房买卖合同》第15条约定，被告应该自双方约定的原告取得房屋权属证书之次日起，按日向原告支付已付购房款0.01％违约金，共计54136元。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判决。

本案中，原告于2012年5月16日收楼，被告于2013年12月23日将办理商品房初始登记需要提供的资料提交产权登记机关。按双方合同约定的办理房产证时间，被告的行为已构成违约，应承担逾期办证的违约责任。因此，逾期办证的时间应从2012年8月16日起至2013年12月23日止，逾期办证违约金的标准按照商品房买卖合同中的约定计算，即人民币33474.3元（677618＊0.01％＊494天=33474.3元），原告主张54136元，多出部份，不予支持。

对于未及时验收交付问题，最高法院民一庭的基本意见是：首先认定开发商交付未经验收合格房屋的行为不能构成有效交付，开发商应当承担违约责任；其次开发商不构成有效交付情形下，需对购买人是否明知房屋未验收合格之事实予以查明，若买受人明知且同意接收房屋的，视为买受人放弃对开发商逾期交房责任的承担，故其再以房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，法院不予支持。反之，买受人并未明知，那么开发商仍应当承担逾期违约责任。最后，买受人是否明知的举证责任，应当由开发商承担。

我们的广大房屋买受人群体，并非专业建筑人员，对房屋验收条件、程序与开发商相比，明显处于劣势，而且一般情况下主要的关注点都在房屋的朝向、外观、采光等外在结构上面，对房屋开发商基于信赖利益的前提下，很少会关注验收合格与否的问题。

北京雷石律师事务所：王环律师

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雷石普法｜“搭讪视频”莫踩法律底线

雷石普法

随着网络新媒体的快速发展，各种视频平台不断涌现，极大地丰富了人们日常生活和人际交往活动。

相信不少人在抖音或其他短视频平台看到过很多的街头搭讪视频，也可能有人遇到过街头搭讪，感到意外的同时还要谨慎。

因为很多的“搭讪教学视频”，大多是在被搭讪者不知情、未经同意的情况下，偷偷拍摄并上传到视频直播平台的。此种视频只要事先没有告知被搭讪者，无论是否营利，都构成违法侵权。

事实上，此种类型的“搭讪视频”都是专门以女性为“课件”，以“撩妹”为能事的所谓“搭讪学”“搭讪教学视频”，通过网络视频直播，把不特定女性“物化”，当作其炫耀和吸引流量、打赏、广告等进而利益变现的工具。该种行为不仅侵犯了当事人的隐私权、肖像权，也是对当事人的人格尊严的侵犯。

对于有些拍摄者所称的，视频都是在公共场所拍摄的，不属于偷拍，被拍摄者不存在隐私的说法是错误的。“公共场所”与“个人隐私”并非当然对立，公共场所是多个个体的集合，个人身处公共场所不等同于个体就放弃了应有的隐私权。如今不管是“私宅”还是公共场所，人们的各种私密信息几无“隐身”之处，随时可被偷拍、录像、监控、泄漏，并通过网络、朋友圈、视频平台等大面积曝光“裸奔”于天下，严重侵扰损害到受害者的合法权益，甚至造成受害者自杀谢世等人间悲剧。近年来，时有相关案例爆出，饱受公众诟病。诸如“隐私止于门前”、“公共场所无隐私”的老旧思维或托词，早已不合时宜。

不少的视频直播平台，一味地从运营、变现、引流涨粉等角度出发，对一些低俗、违法的直播或短视频不进行认真审核，对受害者投诉的回应也越来越流于形式，并且对被害者要求越来越高的投诉门槛。

北京雷石律师事务所：李明世

律师建议，对于此种“搭讪视频”，受害者在知悉后可以第一时间联系视频拍摄者或网络平台，要求其删除视频，并对该过程证据通过录音、截图或录屏等方式留存。

根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

2013年《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》对网络服务提供者的法律责任进行了细致明确的规定，其中第四条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。此外，根据《治安管理处罚法》《互联网直播服务管理规定》和刑法等相关规定，拍摄者、直播平台及其经营者还可能因扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播违法信息等，面临警告、罚款、拘留、关停等行政处罚责任，乃至刑事责任的追究。

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雷石普法｜业主可以拒交或少交物业费的9种情况分析

雷石普法

日常生活中，买完房屋后，总免不了和小区物业打交道，业主与物业公司之间因各种问题产生纠纷矛盾的现象时有发生。例如：车辆停在小区内被盗，业主以物业管理不善为由拒交物业费；有些业主认为自己房屋存在防水不到位、地面有空鼓等质量问题，长期拖欠物业费。

那么，究竟什么情况下可以合理地拒交（少交）物业费呢？

又有哪些情况不能拒交物业费？

PART1：不可以拒交物业管理费的几种情况

情况一

关键词：邻居违章搭建、整改通知

【案例】

某物业公司从2016年开始负责奉贤某小区的物业管理。期间，业主王某因邻居擅自违章搭建而深受困扰，遂向物业反映。物业公司发出整改通知书并上报有关部门，但事情并未得到解决。王某认为物业公司未尽管理之责，故而拒交物业管理费。物业公司于今年3月诉至法院，要求王某支付物业管理费。

王某认为，物业公司有责任维护小区秩序，对于违章搭建的事情，物业可以强制拆除，但是事情一直没有解决。我认为物业公司没有尽到管理义务，我不同意支付物业费。

物业公司认为，在接到王某反映后，公司一方面向违章搭建的业主发出整改通知书，一方面向所在居委会、房管局、拆违办等政府部门沟通，请求解决此事。公司已经发出整改通知书并上报有关部门，尽到了管理义务，业主应按合同约定支付物业费用。

以案说法

按照诚实信用、等价有偿的原则，物业公司为业主提供了管理服务，业主理应向物业公司缴纳管理费。对于小区违章搭建，改变房屋使用性质等现象是属于公共秩序和公共事务管理上的瑕疵。收到投诉后，物业公司已采取了积极措施，向违章搭建业主发出整改通知书。在劝阻无效的情况下，又向有关职能部门进行了反映，证明其已经尽到了相应的通知、报告义务，且物业公司并没有强制拆除违章建筑的权利，故业主以此为由拒交物业费没有法律依据。在法院主持下，王某当场付清了欠缴的物业费。

情况二

关键词：车辆被盗

【案例】

2017年9月间，张某放在小区的电动车被盗丢失，张某认为其电动车被盗是由于小区物业管理公司的责任，遂向物业公司索赔，遭到物业公司拒绝。

随后，张某又要求以两年的物业管理费折抵赔偿款，物业公司一直未作答复。张某因此从2018年1月1日起至2019年12月30日期间，没有交纳物业费被物业公司诉至法院。

由于张某不能证明其电动车被盗是由于物业公司未履行约定义务，故张某以此为由不交物业费，法院不予支持。

以案说法

业主以“物品被盗”作为物业公司违约的事实，这种违约不足以构成根本性违约、从而完全免除业主交费义务。因此，车辆被盗不能成为业主拒绝交纳物业费的抗辩理由。

情况三

关键词：房屋存在质量问题

房屋存在质量问题的，业主应向开发商主张权利，以此为由拒绝向物业公司支付物业费用的，法院不予支持。

开发商交付的房屋存在质量问题，并非物业公司责任。虽然有些开发商会出具《住宅质量保证书》明确：“住户入住后，有关住宅质量的来信来访、投诉，由本公司委托某某物业负责处理”。但开发商仅仅委托物业公司处理来信来访、投诉，并未将房屋质量维修义务转移给物业公司，业主以此为由拒交物业费，没有法律依据。

情况四

关键词：业主未签订物业合同

在物业管理服务中，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主所在小区业主委员会与物业公司签订的合同对该小区全体业主均具有约束力，故对业主同样具有约束力。在合同履行期间，物业公司按约履行管理和服务义务，业主理应按合同约定支付物业费，而其以自己未与物业公司签订合同为由拒交物业费的，法院不予支持。

民法典对物业服务人的报酬请求权明确规定：

法条链接：《民法典》第九百四十四条：业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

北京雷石律师事务所：李宏伟律师

PART2：可以拒交（少交）物业管理费的几种情况

情况一

关键词：新房、未开通用水用电

【案例】

2017年10月，李某购买了位于奉贤区某小区的一套新房。合同约定，开发商在交房时，供水、排水配套设施齐全，与城市公共供水、排水管网连接，且纳入城市供电网络并正式供电，由物业公司负责与业主对接、开通。2018年4月，开发商与某物业公司签订前期物业服务合同。2019年5月，李某前往物业公司办理收房等相关手续，发现房屋未开通用水、用电。同日，李某与物业公司签订了《物业管理服务协议》。之后，李某一直未交纳房屋未使用期间的物业服务费。

此后，物业公司以李某未交纳之前物业服务费为由，拒绝为其办理装修手续，且拒绝协助其开通用水、用电。双方经多次协商未果，于是，李某将物业公司诉至法院，请求判令物业公司接通房屋内的用水用电，赔偿其自收房之日至实际开通房屋用水用电之日止的物业服务费损失。

以案说法

本案涉及两类法律关系。李某与物业公司签订了《物业管理服务协议》，系物业服务合同法律关系，双方对于物业管理费的交纳产生纠纷，系物业服务合同纠纷。物业公司拒不协助李某为房屋开通用水用电，并因此给李某造成损失，系侵权法律关系。用水、用电权利是保障公民美好幸福便利生活的基本权利，物业公司不得以不开通用水、用电、用气或停水、停电、停气以达到促使一方当事人履行合同约定义务的目的。本案中，购房合同已约定商品房交付时应保证供水、排水设备设施齐全，加之小区开通用水、用电的实际责任人系物业公司。李某于2019年5月至物业公司办理交房手续后，物业公司以其未交纳房屋空置期内物业公司管理费为由拒绝为其开通用水，拒不出具供电工作函协助其开通用电，侵害了李某的合法民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

最终，法院判决：物业公司协助李某开通房屋的用水用电；按照签订的《物业管理服务协议》约定的物业服务费交纳标准，赔偿李某自收房之日至实际开通用水用电之日止的物业服务费损失。

法条链接：《民法典》第九百四十四条第三款：物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。

李某收房之前的物业服务费是否应该交纳？

需要。根据最高人民法院发布的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

司法实践中，对于业主虽未收房，但前期物业服务工作实际已展开的，视为前期物业服务协议已经生效。根据相关法律规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院也不予支持。

故本案中，在物业服务合同法律关系中，李某未收房前，房屋空置未使用也应当缴纳物业费，其不能以没有享受到物业服务为由拒付。也就是说，李某主张的侵权损失和物业公司主张的物业费是两个法律关系，两者互不冲突。不能因为侵权损失胜诉就排除了物业费交纳。但鉴于物业公司在案中没有主张，故法院未予处理。

情况二

关键词：物业服务合同到期后未续约

如果物业服务合同到期后，物业公司拒绝移交物业管理权，而要求业主支付自物业服务到期日至人民法院判决其移交物业管理权期间物业服务费的，人民法院不予支持。

物业服务合同的权利义务终止后，虽然物业服务企业拒绝退出、移交，但双方之间的物业服务法律关系已经终止。物业公司再以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，没有法律依据。

情况三

关键词：物业公司对安全隐患采取放任态度

【案例】

某小区102房业主违章加建的玻璃顶棚对小区安全构成了一定隐患，马先生因此拒付物业费。诉讼中，物业公司不能出示曾向行政机关投诉反映的相关证据，也没有采取适当的合理、合法措施进行应对。

马先生的日常生活因此受到影响，其安全保障受到了较大妨碍，法院判决马先生酌情减交物业费。

以案说法

对物业管理区域内存在的违反治安、环保、装饰装修规范的行为，物业公司应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。否则，业主可行使瑕疵履行抗辩权，减少交纳物业费。

情况四

关键词：物业公司收取装修配合费

物业公司无论以何种理由向业主收取装修配合费，均没有法律依据。即使业主交纳了装修配合费，该行为也不应视为业主自愿交纳，物业公司应无条件退回该款项。

虽然有些装修配合费系根据业主公约施工管理规定部分收取的，收费对象大多是装修施工单位，但大多要业主预付或承担。在法律上，物业公司收取装修配合费没有依据，业主可以拒绝。已经收取的，应当退还。

以下几种情况可以拒交物业管理费

1.物业费的收取应该从业主收到收楼通知书之日算起，而不应该从购房合同写明的交楼日期算起。如果开发商没有通知业主收楼，因此延迟收楼的，业主可以拒绝交纳这段时间的物业费；

2.对于物业公司要求交纳供热、中央空调等动力设备产生的能源费用不在业主交纳范围内的，可以拒绝交纳；

3.物业提供合同内未约定或未经业主同意的服务时，业主有权拒交；

4.物业公司擅自提高物业服务收费标准的情况，业主对擅自提高的部分可以拒交；

5.物业费标准不符合相关部门制定的物业服务收费办法，业主可拒交。

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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法｜业主可以拒交或少交物业费的9种情况分析

雷石普法｜刑事诉讼中鉴定意见的采信、排除与救济

雷石普法

刑事诉讼中鉴定意见指的是专业机构对案件具体问题出具的专门性意见。对案件事实查清、定罪量刑至关重要。对于合法、客观的鉴定意见，应予以采信；对于存在瑕疵的，补正后可采信；对非法鉴定意见不予采信。

一、

鉴定意见的采信

2010年，5月30日，两高三部联合发布了《非法证据排除规则》与《办理死刑案件的证据规则》，这两个证据规定增加了鉴定意见的质证与审查判断规则，《办理死刑案件的证据规则》对鉴定意见的审查判断着重从十个方面进行：

1.鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形；

2.鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质；

3.鉴定程序是否符合法律及有关规定；

4.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

5.鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求；

6.鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章；

7.鉴定意见是否明确。

8.鉴定意见与案件待证事实有无关联。

9.鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

10.鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

因此，刑事案件中对鉴定人、鉴定机构、鉴定程序、检材来源以及鉴定方法等均有严格的形式与实质规定。鉴定意见必须客观、科学、符合逻辑、符合形式要件等。如果不符合逻辑、不科学、不客观，那么，这样的鉴定意见不能采用。

二、

鉴定意见的排除

从上述对鉴定意见的十个审查角度，即可知鉴定意见被排除、不予作为定案依据的情形主要有以下几种：

（一）鉴定机构无资质

根据《最高人民法院关于印发<人民法院司法鉴定工作暂行规定>的通知》第六条：最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。新建司法鉴定机构须报最高人民法院批准。申请从事司法鉴定的个人、法人或者其他组织，必须经省级人民政府司法行政部门审核，只有通过审核的个人、法人或者其他组织，才能够从事司法鉴定。且法人或者其他组织从事司法鉴定，应当满足以下条件，业务范围明确；具有鉴定必需的设备；必须通过实验室认可或通过计量认证的检测实验室；每个司法鉴定业务有三名以上鉴定人。不具备以上条件的，不得从事检验工作，鉴定意见应被排除。

（二）鉴定人无鉴定资格

根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条：本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。第五条规定：全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。

鉴定人应当具有专门知识或者技能，具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。鉴定人从事司法鉴定必须具有鉴定资格，否则，鉴定意见会被排除。

（三）检材被污染或与其他证据矛盾

检材被污染而被排除，最为常见的是血液乙醇含量的鉴定过程中。根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条（规范血样提取送检）规定，交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定，侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。

例如在安徽省阜阳市中级人民法院（201）皖12刑终103号一案中，辩护人对指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为公安机关对刘勇血样未按照规定封存，进行低温保存，没有在规定时间内送检，迟延送检未经审批，公诉机关及办案民警均无法作出合理解释；鉴定方法和鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见书不能作为定案依据。法院裁判认为：公诉机关指控被告人刘勇醉酒驾驶机动车的事实不清、证据不足，刘勇不构成危险驾驶罪。鉴于公诉机关要求撤回对本案的起诉，刘勇已不再受刑事责任追究，法院对此予以准许。

（四）鉴定程序不合规定

司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专业知识对专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，兼具科学性和法律性。在执业活动中，司法鉴定机构和鉴定人要严格遵守资质管理各项规定，否则无法保障鉴定意见的科学性、可靠性，也必然造成出具的鉴定意见因程序不合法而不被采信，不仅造成诉讼资源浪费，还影响诉讼进程，损害当事人合法权益。《司法鉴定程序通则》是司法鉴定机构和司法鉴定人从事司法鉴定活动的基本程序规则，必须严格遵守，否则鉴定意见不能作为定案依据。

北京雷石律师事务所：李明世

三、

鉴定意见的救济

根据最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十四条规定：有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：

（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；

（二）鉴定程序不符合法律规定的；

（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；

（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；

（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；

（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；

（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。

根据《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，有下列情形的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：

1.原司法鉴定人不具有从事委托鉴定职业资格的；

2.原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；

3.原司法鉴定人应当回避没有回避的；

4.办案机关认为需要重新鉴定的；

5.法律规定的其他情形。

对于鉴定意见被排除的，可以依据上述规定申请重新鉴定。

但是程序上要求重新鉴定的委托主体是办案机关，而不是公民个人，个人直接申请重新鉴定的，司法鉴定机构是不能受理的。

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雷石普法｜浅析民事法律行为的效力

雷石普法

一、所谓“民事法律行为”，就是民事主体（自然人、法人组织、其他非法人组织）设立、变更和终止民事法律关系的行为。

民事法律行为从其效力角度可分为有效、无效、可撤销种类民事法律行为，摒弃了《民法通则》中“可变更”民事法律行为概念，统一归纳于“可撤销”民事法律行为概念范畴。

二、《民法总则》和《民法典》第一百四十三条都规定了具备下列条件的民事法律行为才是有效的：

（一）、行为人具有相应的民事行为能力。

《民法总则》和《民法典》第一百四十四条、第一百四十五条明确了无民事行为能力人是的民事法律行为是无效的；限制民事行为能力人除了实施纯获利益、与其年龄、智力、精神健康状况相适应的以及经法定代理人同意和追认后的民事法律行为有效，其他民事法律行为是认定无效的。并且，还赋予了经法定代理人同意和追认后的民事法律行为的“相对人”要求法定代理人同意或追认的通知“催告权”及追认期限。这里相比《民法通则》中“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”民事法律行为无效认定标准作了比较具体明细的阐述，更有利于认界定民事法律行为无效或是有效，有助于司法机关及时认定并处理相关纠纷。

（二）、意思表示真实。行为人和相对人成立民事法律行为意思表示必须真实，不能存在虚假的意思表示，否则成立的民事法律行为就会直接被认定为无效。这在《民法典》和《民法总则》第一百四十六条作了明确规定。

意思表示不真实成立的民事法律行为还存在下面几种被人民法院或者仲裁机构予以撤销的情形：

《民法典》、《民法总则》：

第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

上述法条违背真实意思表示成立的民事法律行为，《民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

1、行为人对行为内容有重大误解的；

2、显失公平的。

此两种情形有权通过人民法院或者仲裁机构变更或撤销的。

《民法通则》　第五十八条下列民事行为无效：

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

对于一方以“欺诈”“胁迫”或者“乘人之危”方式达到在对方违背真实意思的情况下成立的民事法律行为直接认定为无效的。

再看一下《民法典》、《民法总则》的规定：

针对“重大误解”、“欺诈手段”、“胁迫手段”、“利用危困状态、缺乏判断能力，致使民事法律行为成立时显失公平的”几种情形，统一归属为受害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销的民事法律行为，“有效”或者“无效”经由人民法院或仲裁机构裁决后而定，而不是直接定性为无效民事法律行为。

据此情况，《民法典》、《民法总则》还再增加了“撤销权”消灭时效：

第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：

1、当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

2、当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

3、当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

民事法律行为受损害一方一定不要作“权利的睡眠者”，须在上述规定时限内及时行使“撤销权”，否则上述几种情形下成立的民事法律行为“撤销权”就会消灭，而受损害一方就会丧失司法救济途径，合法权益将得不到保障。

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。

相对应《民法通则》规定的“不违反法律或者公共利益。“《民法典》、《民法总则》增添了”行政法规和公序良俗“内容，扩大了禁止性规定的范围，不仅仅是违反法律法规，将公序良俗也提到了禁止的层次，严格规范了民事法律行为。

三、《民法典》、《民法总则》:

第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第一百五十六条民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

四、无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力；民事法律行为被确认为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。过错方应当赔偿对方由此所造成的损失；属于双方过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

北京雷石律师事务所：张德良

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雷石普法｜保证合同中的违约金条款能否被支持

雷石普法

基本案情

2018年4月19日，原告、保证人及被告签订最高额保证合同，约定保证人为原告从银行的借款提供连带责任保证。借款金额为3.9亿元，担保人担保范围为债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。同时最高额担保合同约定：“本合同生效后，合同双方应全面履行本合同约定的义务。保证人不履行或不完全履行本合同约定义务的，应向债权人支付已签订的主合同项下本金之和的10%的违约金，并赔偿由此给债权人造成的全部损失”。

争议分析

一般在保证合同中，双方仅仅就保证责任的范围给债权人造成的损失进行约定，也即是本金、利息、罚息、复利以及实现债权的必要费用。但依据双方签订的合同，保证人还需承担不履行保证义务时的违约金。关于保证合同的违约金问题，实践中存在如下几种看法：

第一种观点认为违约金条款有效。按照契约自由的原则，法无禁止即可为。并且担保法第21条明确约定“保证合同另有约定的，按照约定。”因此，对于双方真实意愿的表示，应依据合同约定履行。

第二种观点认为违约金条款部分有效。与第一中观点相似，对于保证人和债权人之间的约定，视为双方的真实意思表示，应按照合同约定执行，但同时要注意到主合同利息、罚息及违约金的总和不能违背4倍LPR上限的规定。该观点系对第一种观点的修正。

第三种观点认为违约金条款完全无效。因为保证合同作为一种从属性合同，依据合同法的规定，以主债务范围作为担保责任的范围已经完全弥补债权人的损失，且担保法从属性亦要求保证责任的范围不能大于主债务范围。

退一步说，保证合同是单务合同，现行的法律规定只是就保证人的追偿权进行规定，但是如果保证人承担了利息及实现债权费用之外的违约金，现行法律并没有规定保证人的追偿权。因此，对于保证人的权益造成了一定损失，造成当事人之间的利益失衡。

律师总结

北京雷石律师事务所：李明世

首先，从保证合同的立法目的来看。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。但 “另有约定的，按照约定”不代表当事人的约定一概有效，双方约定仍然应以保证合同的立法目的为前提。因此，从属性是保证合同的本质属性，也是在解释适用合同条款时需遵循的基本前提，从属性直接限定了保证责任的范围。也就是说，保证责任实质上是对债务人义务的替代履行，这也符合保证合同的立法本意。

其次，从保证责任在保障合同债权实现的法律机制中的定位来看。我国法律体系为保障合同债权的实现构建了环环相扣的框架，包括合同责任制度、合同担保制度、责任财产保全制度等多种制度，而保证责任属于合同担保制度之一。这种立法安排决定了在对保证合同的条款进行解释适用时，应从其在大框架下的功能定位出发来确定责任范围。

最后，从最高人民法院的审判指引精神来看。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十五条的规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。故保证合同中的违约金条款无效的观点也契合了上述纪要的精神。

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