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雷石普法｜法律中规定的合同保全措施有哪些

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当债务人因为自己的原因导致钱财不正当减少，使得债权人的债权受到损害时就会运用法律的武器实行合同保全，合同保全有其规定的方式，今天就为大家介绍合同保全。

一、什么是合同的保全

所谓合同的保全，是指合同之债的债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危及其债权的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权的债权保障方法。

《合同法》第73、74、75条对此制度作出了规定。保全措施是指为了防止因债务人的财产不当减少，而给债权人的债权带来危害时，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。

二、法律中规定的合同保全措施有哪些

它包括了代位权和撤销权两种。

(一) 代位权。

它是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

代位权的要件：需债务人对第三人享有债权，倘若债务人没有对外的债权，就无所谓代位权;需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取;债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权;债务人已陷于迟延履行。

对于代位权的行使，只要具备代位权的条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，也可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权，对第三人、债务人和债权人本人都会产生法律效力。

(二) 撤销权。

当债务人的行为损害了债权人的债权的时候，债权人可以向人民法院申请撤销其行为，根据《合同法》及《合同法解释二》的有关条文，债权人可以行使撤销权的情形有：

1、债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的;

2、债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的;

3、债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，对债权人造成损害的;

4、债务人恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的;

5、债务人以明显不合理的高价收购他人财产，给债权人造成损失的。

《合同法解释二》第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

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雷石普法｜遇到“碰瓷”怎么办？两高一部告诉你

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最高人民法院、最高人民检察院、公安部近日联合印发《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》,全面加强对此类违法犯罪行为的打击力度。

“碰瓷”是行为人通过故意制造或者编造其被害假象,采取诈骗、敲诈勒索等方式非法索取财物。无疑人民群众对“碰瓷”行为是极度深恶痛绝的。

但人们往往在生活中很容易助长这种不良风气，一些受害人稀里糊涂被坑，另一些人只能“打掉牙往肚子里咽”。受害人往往会面临着经济和财产损失，故意制造的事故更有可能对人身安全构成巨大威胁。

碰瓷”严重扰乱社会正常秩序,极大伤害人与人之间的信任感,不严惩不足以平民愤,更需高压震慑以儆效尤。

但是在实际生活中“碰瓷”多种多样，为犯罪定性带来了不小的难度。犯罪嫌疑人经常利用民事纠纷作掩护进行“碰瓷”这样违法犯罪活动，给执法机关带来一定的监管难题。

那么针对于此，有关机关也关注到了这样的情况。两高一部联合发文,“重拳”砸向“碰瓷”。站在法律角度,对“碰瓷”做出明确界定,明确属于违法犯罪,“碰瓷”不再处于“灰色地带”,击碎犯罪分子的脱罪幻想。

针对“碰瓷”花样繁多,“意见”逐一明确犯罪性质,依法分别以诈骗罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪等定罪惩处。统一司法尺度,将使各地各级司法机关有章可循,能够更准确地适用法律,避免同案不同判。

更强调,三人以上较为固定的“碰瓷”犯罪组织,应当认定为犯罪集团;符合黑恶势力认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。重视并严惩“碰瓷”犯罪集团,严打黑恶势力,是在坚决铲除威胁社会的毒瘤,更是捍卫社会公平正义的必然选择。

全面依法治国,要让司法正义以看得见的形式彰显,在一桩桩案件判决中切实体现。司法为民,执法为民,就是要为人民的合法权益撑腰,严惩群众反映强烈的违法犯罪,不断增强人民群众的安全感,确保法律效果和社会效果有机统一。

《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》

全文

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

近年来，“碰瓷”现象时有发生。所谓“碰瓷”，是指行为人通过故意制造或者编造其被害假象，采取诈骗、敲诈勒索等方式非法索取财物的行为。

实践中，一些不法分子有的通过“设局”制造或者捏造他人对其人身、财产造成损害来实施；有的通过自伤、造成同伙受伤或者利用自身原有损伤，诬告系被害人所致来实施；有的故意制造交通事故，利用被害人违反道路通行规定或者酒后驾驶、无证驾驶、机动车手续不全等违法违规行为，通过被害人害怕被查处的心理来实施；有的在“碰瓷”行为被识破后，直接对被害人实施抢劫、抢夺、故意伤害等违法犯罪活动等。

此类违法犯罪行为性质恶劣，危害后果严重，败坏社会风气，且易滋生黑恶势力，人民群众反响强烈。为依法惩治“碰瓷”违法犯罪活动，保障人民群众合法权益，维护社会秩序，根据刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律的规定，制定本意见。

一、实施“碰瓷”，虚构事实、隐瞒真相，骗取赔偿，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚；骗取保险金，符合刑法第一百九十八条规定的，以保险诈骗罪定罪处罚。

实施“碰瓷”，捏造人身、财产权益受到侵害的事实，虚构民事纠纷，提起民事诉讼，符合刑法第三百零七条之一规定的，以虚假诉讼罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

二、实施“碰瓷”，具有下列行为之一，敲诈勒索他人财物，符合刑法第二百七十四条规定的，以敲诈勒索罪定罪处罚：

1.实施撕扯、推搡等轻微暴力或者围困、阻拦、跟踪、贴靠、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、扣留财物等软暴力行为的；

2.故意制造交通事故，进而利用被害人违反道路通行规定或者其他违法违规行为相要挟的；

3.以揭露现场掌握的当事人隐私相要挟的；

4.扬言对被害人及其近亲属人身、财产实施侵害的。

三、实施“碰瓷”，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，当场劫取他人财物，符合刑法第二百六十三条规定的，以抢劫罪定罪处罚。

四、实施“碰瓷”，采取转移注意力、趁人不备等方式，窃取、夺取他人财物，符合刑法第二百六十四条、第二百六十七条规定的，分别以盗窃罪、抢夺罪定罪处罚。

五、实施“碰瓷”，故意造成他人财物毁坏，符合刑法第二百七十五条规定的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

六、实施“碰瓷”，驾驶机动车对其他机动车进行追逐、冲撞、挤别、拦截或者突然加减速、急刹车等可能影响交通安全的行为，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，符合刑法第一百三十三条规定的，以交通肇事罪定罪处罚。

七、为实施“碰瓷”而故意杀害、伤害他人或者过失致人重伤、死亡，符合刑法第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十三条、第二百三十五条规定的，分别以故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。

八、实施“碰瓷”，为索取财物，采取非法拘禁等方法非法剥夺他人人身自由或者非法搜查他人身体，符合刑法第二百三十八条、第二百四十五条规定的，分别以非法拘禁罪、非法搜查罪定罪处罚。

九、共同故意实施“碰瓷”犯罪，起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或者组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或者辅助作用的，应当认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三人以上为共同故意实施“碰瓷”犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应当按照集团所犯全部罪行处罚。

符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

十、对实施“碰瓷”，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

各级人民法院、人民检察院和公安机关要严格依法办案，加强协作配合，对“碰瓷”违法犯罪行为予以快速处理、准确定性、依法严惩。

一要依法及时开展调查处置、批捕、起诉、审判工作。公安机关接到报案、控告、举报后应当立即赶到现场，及时制止违法犯罪，妥善保护案发现场，控制行为人。

对于符合立案条件的及时开展立案侦查，全面收集证据，调取案发现场监控视频，收集在场证人证言，核查涉案人员、车辆信息等，并及时串并案进行侦查。

人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的“碰瓷”案件，符合逮捕、起诉条件的，应当依法尽快予以批捕、起诉。对于“碰瓷”案件，人民法院应当依法及时审判，构成犯罪的，严格依法追究犯罪分子刑事责任。

二要加强协作配合。公安机关、人民检察院要加强沟通协调，解决案件定性、管辖、证据标准等问题，确保案件顺利办理。对于疑难复杂案件，公安机关可以听取人民检察院意见。对于确需补充侦查的，人民检察院要制作明确、详细的补充侦查提纲，公安机关应当及时补充证据。人民法院要加强审判力量，严格依法公正审判。

三要严格贯彻宽严相济的刑事政策，落实认罪认罚从宽制度。要综合考虑主观恶性大小、行为的手段、方式、危害后果以及在案件中所起作用等因素，切实做到区别对待。对于“碰瓷”犯罪集团的首要分子、积极参加的犯罪分子以及屡教不改的犯罪分子，应当作为打击重点依法予以严惩。

对犯罪性质和危害后果特别严重、社会影响特别恶劣的犯罪分子，虽具有酌定从宽情节但不足以从宽处罚的，依法不予从宽处罚。具有自首、立功、坦白、认罪认罚等情节的，依法从宽处理。

同时，应当准确把握法律尺度，注意区分“碰瓷”违法犯罪同普通民事纠纷、行政违法的界限，既防止出现“降格处理”，也要防止打击面过大等问题。四要强化宣传教育。

人民法院、人民检察院、公安机关在依法惩处此类犯罪的过程中，要加大法制宣传教育力度，在依法办案的同时，视情通过新闻媒体、微信公众号、微博等形式，向社会公众揭露“碰瓷”违法犯罪的手段和方式，引导人民群众加强自我保护意识，遇到此类情形，应当及时报警，依法维护自身合法权益。要适时公开曝光一批典型案例，通过对案件解读，有效震慑违法犯罪分子，在全社会营造良好法治环境。

各地各相关部门要认真贯彻执行。执行中遇有问题，请及时上报各自上级机关。

最高人民法院最高人民检察院公安部2020年9月22日

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雷石普法｜消费者应向强制安装软件说不

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社会现象

在我们日常生活中可能都有过这样的经历：电脑与手机中经常会多出自己从来没安装过的软件，这些软件很难卸载甚至不能卸载，会给我们生活带来很大的困扰。而且这些软件即占用内存，又可能降低电子产品的运行速度，使用起来非常不便，很多人不堪其扰。

究其原因无外乎安装捆绑软件，在消费者不知情的情况下强制安装，这种强制安装的行为严重侵犯了消费者的合法权益，侵犯了消费者的自主选择权。

过多地预装软件,会导致内存缩水、运行减速、机身发热等问题,给消费者带来很多不便。部分软件还存在强行推送广告、获取个人信息等违规行为。

可以说,预装的软件越多,对消费者权益的侵犯越严重,尤其是难以卸载和不可卸载的软件,更让人忍无可忍。

经典案例

华东政法大学学生李明芮在下载使用“金山毒霸 ”软件后，发现自己的电脑中被捆绑安装了猎豹护眼大师和软件管家两款软件。于是李明芮等四名同学与“金山毒霸”运营方猎豹公司展开了持续两年的拉锯战。

案件审理过程中,金山毒霸不再捆绑软件“全家桶”,用户在下载安装时可以自主选择是否安装“护眼模式”及“软件管家”。近日,经上海市第一中级人民法院调解,猎豹公司同意赔付李明芮等四人700元赔偿金。

法条链接

《中华人民共和国网络安全法》

第二十二条

网络产品、服务应当符合相关国家标准的强制性要求。网络产品、服务的提供者不得设置恶意程序；发现其网络产品、服务存在安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

网络产品、服务的提供者应当为其产品、服务持续提供安全维护；在规定或者当事人约定的期限内，不得终止提供安全维护。

网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。

第四十八条

任何个人和组织发送的电子信息、提供的应用软件，不得设置恶意程序，不得含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。

电子信息发送服务提供者和应用软件下载服务提供者，应当履行安全管理义务，知道其用户有前款规定行为的，应当停止提供服务，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

第六十条

违反本法第二十二条第一款、第二款和第四十八条第一款规定，有下列行为之一的，由有关主管部门责令改正，给予警告；拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员处一万元以上十万元以下罚款：

（一）设置恶意程序的；

（二）对其产品、服务存在的安全缺陷、漏洞等风险未立即采取补救措施，或者未按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告的；

（三）擅自终止为其产品、服务提供安全维护的。

《工业和信息化部关于印发<移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定>的通知》

第五条

生产企业和互联网信息服务提供者应依法依规提供移动智能终端应用软件，采取有效措施，维护网络安全，切实保护用户合法权益。

（一）提供移动智能终端预置软件（以下简称预置软件）的生产企业和互联网信息服务提供者应自觉维护行业公平竞争，依法维护用户的知情权和选择权，不得实施破坏市场竞争秩序、侵犯用户合法权益的行为。

（二）生产企业和互联网信息服务提供者所提供移动智能终端应用软件不得调用与所提供服务无关的终端功能、违法发送商业性电子信息；未经明示且经用户同意，不得实施收集使用用户个人信息、开启应用软件、捆绑推广其他应用软件等侵害用户合法权益或危害网络安全的行为。

（三）为移动智能终端应用软件提供代收费的企业，应当采取必要措施，加强对计费、收费行为的管理，杜绝不明扣费；收费企业应对用户确认信息和计费原始数据至少保存5个月，并为用户查询提供方便。

（四）生产企业应约束销售渠道，未经用户同意不得擅自在移动智能终端中安装应用软件，并提示用户终端在销售渠道等环节被装入应用软件的可能性、风险和应对措施。

本质问题

首先，敢于向捆绑安装软件说不的消费者有着让人佩服的勇气。但是有关部门也应当出台科学合理的国家标准或者行业标准以约束软件开发者，从而减轻消费者的负担。

如果消费者负担过大，维权成本过高那么就很难与开发公司相抗衡，进而怠于维权。但是现阶段，我们也有一些法律法规对软件开发商的这种行为进行约束，此种行为侵害了消费者的合法权益，如果多一些这样的维权者，相信软件开发公司也没有底气继续侵权行为。

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雷石普法｜居住权的设立规则简述

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一、居住权的设立主要包括以下几种形式：

（1）离婚时的“适当帮助”

（2）法定继承的遗产分割方式

（3）强制执行的变通途径

1、居住权作为离婚时的“适当帮助”

《民法典》第1090条：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

《婚姻法》第42条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

《婚姻法解释（一）》第27条第3句：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

2、居住权作为法定继承的遗产分割方式

《民法典》第1132条第2句：遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

例如：甲死亡后留有住宅一套，由其配偶乙与子女丙共同继承。假如乙丙双方对遗产分割产生争议，并因此起诉至法院；那么，法院可以考虑实际的住房需求和年龄状况，判决将房屋所有权分配给子女丙，同时将房屋的居住权分配给配偶乙。

《民法典》第371条：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

第一，本条中的“遗嘱”应作扩大解释，不仅包括狭义的遗嘱，还包括遗赠在内；

第二，本条中的“参照适用”意味着可能适用，也可能不适用，最终取决于以遗嘱设立的居住权与以合同设立居住权是否具有本质的相似性。

3、居住权作为强制执行的变通途径，即所谓“生道执行”

《民法典》第229条：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

下面通过关于居住权的经典案例，来介绍强制执行方式设立的居住权。在昌荣公司与牟平纯、李泽芬承揽合同纠纷一案中，一、二审均判决：牟平纯、李泽芬支付昌荣公司1428367元及逾期付款利息。履行期限届满后，李泽芬、牟平纯未履行给付义务，昌荣公司向北塘区法院申请强制执行，北塘区法院委托南岸区人民法院执行。

另查明，南岸区某村84号房屋为李泽芬名下的唯一住房。执行中，被执行人无其他财产可供执行，昌荣公司请求执行84号房屋的所有权，并承诺拍卖、变卖或以物抵债后继续由李泽芬（申请执行时李泽芬年满71岁，牟平纯已死亡）继续居住直至李泽芬死亡时止，并不收取李泽芬租金。2014年6月26日，南岸区法院裁定：续行查封84号房屋。2014年11月25日，南岸区法院作出执行裁定，拍卖84号房屋。李泽芬以该房屋是其唯一住房为由提出执行行为异议，请求撤销执行裁定，终止对该房屋的执行程序。南岸区法院审查认为，昌荣公司在执行程序中作出承诺，其取得84号房屋后保证被执行人继续居住直至被执行人死亡或自愿交出房屋，不收取租金等，确保被执行人原有的居住条件不受影响。执行法院可以按照法律规定并根据个案的具体情况，在保证被执行人生活基本条件的前提下实现债权。李泽芬的异议理由不成立。

遂作出裁定：驳回李泽芬的执行异议请求。李泽芬不服该裁定，仍以前述理由申请复议。中级人民法院审查认为，84号房屋虽为李泽芬唯一住房，但在保证被执行人原有居住条件下，执行法院对房屋作出有限制条件的处置，不违背法律规定的立法精神。为此，裁定驳回申请复议人李泽芬的复议申请。

二、居住权的设立要件

居住权的设立模式遵守公示要件主义。也就是说居住权设立时必须签署居住权合同，并进行登记。未进行登记的居住权自始无效。

1、居住权合同

第一，居住权合同为要式合同。《民法典》第367条第1款：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

第二，居住权合同应当包括的主要条款。《民法典》第367条第2款：居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

该款是对居住权合同条款的不完全列举，仅仅具有提示说明的功能。此外，居住权设立有偿与否、所涉住宅能否出租、住宅的改良和修缮、物业费用的缴纳等问题，也应该属于居住权合同的常见内容。

第三，居住权合同应当符合对价要求。《民法典》第368条第1句：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

2、设立登记

《民法典》第368条：……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第一，居住权设立的时点：（完成）登记时。

第二，居住权登记的效力：从无到有地创设居住权的效力，因此属于设权登记。

第三，关于登记的具体程序，《不动产登记暂行条例》尚无规定，还需在将来制定《不动产登记法》时补充配套制度；尤应注意，除了居住权本身外，还应当对当事人约定的伴随债之关系予以登记，即当事人关于房屋的利用、日常维护、改良修缮等诸多事宜以及由此产生的费用的专门安排，以维护交易安全。

《民法典》第368条：……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

另需注意，未经登记并非“不得对抗第三人”，而是根本未设立居住权！尽管如此，“居住权人”依然可依居住权合同行使相应的权利，如请求所有权人或者其继受人交付住宅并办理登记，在合同期限内继续保有住宅，受侵害时主张占有保护等。

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雷石普法｜诚信经营，警惕四舍五入陷阱

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今年，武汉消费者黄女士在长江网武汉城市留言板留言称，在超市扫码购物扫码结算时，超市四舍五入进行结算，结算后的总价比实际价格多收了2分钱。

武汉市江岸区市场监管局对此进行了调查,超市工作人员向黄女士表达歉意,称是总公司系统设置问题,将对收银系统进行调整。

在我们的现实生活中，商家往往会辩称，四舍五入有舍有入总体来说相对公平。其实我们先去除法律因素，用一个单纯的数学思维去思考一下这件事。

商家舍的是“1，2，3，4”这四个数字，入的却是“5，6，7，8，9”。从概率上来说入的概率要大于舍的概率，当购物的人数足够多时，那么商家会入远多于舍。这样商家会多一笔额外的收入，吃亏的是消费者，侵犯了消费者的财产权。

商家采用四舍五入的收款模式，在传统的现金给付中会跟多采用。因为有些商家面临着分币不足无法找零的问题，为了结算方便，商家在明确告并征得消费者同意的前提下，采用四舍五入的结算方式也是无可厚非的。但我们现在基本都会采取数字支付的方式，这样商家并无没有零钱可找之虞，再采用四舍五入的收费方式，确实说不过去。

其实四舍五入的收款方式违法性上也是十分明显的。《价格违法行为行政处罚规定》将“在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用”列为经营者违反明码标价规定的典型行为,对应规定了“责令改正,没收违法所得,可以并处5000元以下的罚款”的罚则。

商家收款“五入”,属于“在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用”的行为,侵犯了消费者的知情权和公平交易权。

法条链接

《价格违法行为行政处罚规定》

第十三条

经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款:

（一）不标明价格的；

（二）不按照规定的内容和方式明码标价的；

（三）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的；

（四）违反明码标价规定的其他行为。

尾声

商家可以向消费者让利少收钱,但不能多收钱,也就是说,商家收款可以“四舍”,但不能“五入”。商家应该认清“四舍五入结算法”的违法侵权属性,增强自律意识,以如实结算为标准,以“抹零结算”为备选。

消费者也该在结算时多留个心眼,多算一算细账,免得被稀里糊涂地多收钱,而发现商家“五入”结算行为后,消费者不妨多较较真,与商家进行交涉或向维权单位投诉反映,对商家形成反向监督压力。

市场监管部门、消保组织应加强对商家结算违法行为的监督,重视消费者反映的问题和提供的线索,通过执法检查、约谈、行政指导、消费警示、公益诉讼等方式规范商家的结算行为,为消费者创造公平合理的消费环境。

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雷石普法｜“打印遗嘱”在以往案例中的效力认定以及《民法典》的最新规定

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《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。

此外，遗嘱的形式可以分为五类，分别是公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。

可见，现行的法律规定中并没有打印遗嘱这种形式，但在以往的继承纠纷中，这种情况又不少见，仅在中国裁判文书网公布的案例中，涉及 “打印遗嘱”的就可以检索出1332篇文书。

其中，发生此类纠纷相对较多的地区是北京、上海和山东，其次是江苏和浙江。

所谓“打印遗嘱”，它最大的问题在于形式不符合要求，通过它的形式我们难以判断遗嘱的真实性以及立遗嘱人的真实意愿。

但是随着科技的发展，电脑打印技术的普及以及客观上立法存在的滞后性，法院对打印遗嘱并非是一律不予认定。

例如，以下三个案例：

案涉遗嘱一：立遗嘱人签字的打印遗嘱

法院裁判观点：该遗嘱中虽有打印行为，本院认为，在有亲笔底稿的情况下，打印遗嘱由底稿撰写人签名后，应当认定为自书遗嘱。

关于朱某1主张该份打印遗嘱的实际制作人是吕某，其未能向法庭提供充分的证据予以证实，本院不予采信。

因本案中朱某、吕某1在订立遗嘱时，始终以“我们的遗嘱”形式订立，处分的是夫妻共同财产，故该遗嘱应为夫妻共同遗嘱，无论朱某的底稿中是否有吕某1签名，吕某1在与底稿内容相同的打印件上及补充遗嘱中的签名，亦应当认定为订立共同遗嘱的行为。

案涉遗嘱二：立遗嘱人和继承人共同签字的打印遗嘱

法院裁判观点：本院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。

本案中，四原告要求按照法定继承分割涉案房屋，则首先应当判断涉案房屋是否属于被继承人杨×5的遗产。杨×5于2012年1月12日作出的遗嘱内容部分系打印，而非手书，严格按照继承法对于自书遗嘱形式上的要求判断，确实存在瑕疵。

但该份遗嘱上除有杨×5签名、捺印外，另有四原告签名、捺印，足以确定杨×5及四原告对遗嘱的内容是不存在争议的。根据遗嘱内容可以确认，涉案房屋系由杨×4出资，以杨×5名义购买。

案涉遗嘱三：立遗嘱人签字的打印遗嘱

法院裁判观点：关于争议焦点二，刘某4所留遗嘱为打印件，刘某1虽称该打印遗嘱由刘某4自己制作，但就此未举证，刘某4系年迈的老人，本案中并无能达到排除合理怀疑程度的证据表明该遗嘱由其全程制作完成，故法院难以认定该遗嘱为自书遗嘱，应认定其为代书遗嘱。

根据相关法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，上述遗嘱显然并未能全部具备该些要件，法院无法认定其为有效遗嘱。

律师总结

综上，具体到个案中，法院对于是否采纳打印遗嘱的核心判断标准依然是：是否系立遗嘱人的真实意愿。实践中，法官也会根据已经查明的事实和当事人的意见对这一点综合进行认定。

但是，2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议上颁布的《中华人民共和国民法典》，对这一问题充分进行了考量，它规定只要符合两个以上见证人在场见证并签字的要求，便认为打印遗嘱是有效的遗嘱形式。

这一规定，不仅是对遗嘱形式的完善，解决实践中的法律问题，更是充分体现了尊重被继承人意见的原则，有力保障了立遗嘱人对自己财产进行处分的合法权益。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第一千一百三十六条：

打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

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雷石普法｜高空抛物，判决仍需追凶

雷石普法

四川遂宁首个高空抛物致人死亡案宣判,引发广泛关注。2016年11月11日，李女士推着不满周岁的女儿经过四川遂宁油坊中街时一个铁球从天而降,正好砸中女儿,抢救无效当晚去世。

由于久未找到抛物者,女童父亲将事发地整栋楼住户告上法庭,时隔4年终于宣判。船山区法院认为,包括底层门面经营者在内的整栋楼住户都有可能是加害人,判决每户赔偿3000元。

虽然该案已经宣判，但想必很多住户会觉得不满，心里感觉委屈。铁球只能从一户一人手中抛下，因未找出凶手而让全楼住户担责，会觉得难以接受。据报导说，已经有住户提出上诉。但是,不管是现行侵权责任法还是即将实施的民法典都规定,难以确定具体侵权人的，由可能的加害人赔偿。依据法律法规，只有这样的结果。

全楼赔偿其实也仅仅是一个次优的公平，虽然已经判决，但该判决也仅仅是一个过程，对真凶的追查仍然会持续进行下去。

其实这样的判决结果势必会引起争议，但是从受害人一方角度来看，在真凶归案之前，由可能实施侵权的人共同赔偿，在一定程度上可以抚慰失去孩子的父母。虽然对无辜的住户来说，为别人的过错买单，总会感觉有些不公平。但侵权责任法和民法典的立法精神,主要是遵循了公平原则。否则,让受害人一家承受既失去孩子也找不到真凶的全部损失,则更有失公平正义。

当然全楼赔偿也不是解决问题的唯一办法，抓住真凶才是案件的终点。民法典对侵权责任法单纯的“连坐式”补偿规则打了三个“补丁”:

第一,明确建筑物管理人具有安全保障的义务;

第二,明确公安等机关有及时调查、查清责任人的义务;

第三,承担了补偿责任的建筑物使用人,在查清责任人后享有追偿权。其意即在将“全楼补偿”规则的运用降到最小可能,进而纠正所谓“连坐”的消极后果。

另外,从刑事追责角度看,这一案件也不会因此判决而终结。2019年最高法院下发司法意见,明确了故意从高空抛物品,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,应当依照刑法危害公共安全罪追究责任;为伤害、杀害特定人员实施上述行为的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

如此解决了法律适用模糊的问题，强化高空抛物的刑事责任的追究，也减少了无辜者受牵连的责任。同时最高院意见也强调，最大限度地增大调取证力度，最大限度地找到第一责任人，并对其依法处理。

法条链接

《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》

对于故意高空抛物的，根据具体情形以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或故意杀人罪论处，特定情形要从重处罚。意见同时规定，具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：多次实施的；经劝阻仍继续实施的；受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；在人员密集场所实施的；其他情节严重的情形。

《侵权责任法》第87条

从建筑物抛掷物品或坠落的物品造成他人损伤的，难以确定具体侵权人的，除可证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑使用人给予补偿。

此外，共同侵权情况下，即加害人为二人或二人以上的情况，加害人除应承担一般高空抛（坠）物致人损害的侵权责任外，还应承担共同侵权所负的连带责任。

《民法典》第一千二百五十四条

禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

律师结语

本案中公安机关并未宣布此案不是刑事案件，且一直未停止追查责任人，成立专案组一直在侦察。

此案一直拖了4年才判决,也侧面表明追查真凶之难。但是无论从民事还是刑事来看，此案都不会止于此。

这种不是特别完美的解决办法也许也是对侦查机关的一种督促吧，督促尽快解决问题找到真凶，还无辜者以清白，给被害人以交代。

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雷石普法｜支持起诉原则在校园欺凌案件中的创新运用

雷石普法

一、定义

支持起诉的原则是指，机关、团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，支持受害者起诉的诉讼原则。

二、案情简介

2016年12月11号晚上，北京市房山区某中等职业学校的教室内，有三名男生围搂住了一名瘦小的男生，强行给他灌酒，此时边上有几位看热闹的同学，但并未上前制止。

很快，被强行灌酒的同学就因为酒精反应站立不稳，这使得他们变本加厉，三人在教室追着他打，并将他抱摔在地。

上述中被欺凌的男孩名叫小赵，三名施暴者是他同班同学兼室友，经过调查，施暴者对小赵的欺凌已达四个月之久。施暴者每天让小赵做值日、给他们洗衣服、买东西跑腿，并对小赵无故殴打、强行灌酒，甚至喂大便。最终在班主任老师的报警下，警方介入。

但其中两名施暴者因案发时未满十六周岁，仅被公安机关行政拘留。另一名施暴者张某，因涉嫌寻衅滋事罪，被北京市房山区人民检察院提起公诉。

2018年3月份，房山区人民检察院受理了这起案件，李春琳作为未成年人检察办案组的检察官，他在办理这起校园欺凌案件时发现，由于本案中只有一名孩子满十六周岁承担了刑事责任，如果仅按照刑事责任来处理，受害人的权益并不能得到充分的保障。且案发后两位未被追究刑事责任的施暴者和其家长并未对小赵及其家庭赔礼道歉，也没有赔偿一分钱的损失，态度表现的十分傲慢。

为最大限度维护未成年人的合法权益，经过多方工作，房山区检察院决定，支持小赵及其监护人向其另外两名施暴者及其监护人提起民事诉讼。开庭当天，李春琳检察官以支持起诉人的身份当庭宣读了代表检察机关意见的支持起诉书，并对两名被告及家庭进行了法庭教育，法院当庭进行了调解，被告一方向原告写了道歉信并给予了一定的经济赔偿。

承办检察官说，如果没有对校园欺凌的施暴者进行及时的制止甚至惩戒，将来施暴者会发展成为更严重的刑事犯罪。校园欺凌案件发生后，首先应该是关注受害人的心理问题，及时对受害人进行心理干预和心理疏导，其次就是让施暴者充分认识到自己的错误并受到相应的惩罚。作为承办案件的检察官，在办理案件的过程中，要综合运用刑事、民事检察职能，最大限度的维护未成年人的合法权益。

三、法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

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雷石普法｜吐槽老字号品牌，是否会构成侵犯名誉权

雷石普法

一位微博博主在网上发布一段视频，视频内容为该博主在北京王府井狗不理餐厅的用餐体验，此视频一经发出引起网上一片热议。

视频由微博博主“谷岳”发布。“谷岳”在视频中介绍,自己在某点评网站找到北京王府井/东单地区评分最低的一家店,即王府井狗不理餐厅,决定去这家店体验一次。视频中“谷岳”全面评价了一下该餐厅的用餐体验，包括店内包子的品质、服务、价格等方面，以负面评价为主。视频发布后,获得了1200多万次播放量和近8万点赞，网有纷纷表示评价足够客观。

之后,北京本地资讯博主“北京人不知道的北京事儿”在微博上转载了这一视频。

视频经过发酵后引起热议，王府井狗不理餐厅在微博上做出回应要求“北京人不知道的北京事儿”和“谷岳”在国内主流媒体公开道歉。王府井狗不理餐厅做出的声明明确表示，该视频对餐厅造成了十分不良的社会影响，并认为视频中恶语中伤言论均为不实信息。该声明同时提出，针对此事，狗不理餐厅已向北京市公安局网警支队报警。

对此，“谷岳”在接受媒体采访时回应，自己拍摄该视频时并非有意针对该店。自己也只是想体验一下在大众点评软件上低评分的餐厅是否属实，并在居住地附近搜索到了这家餐厅并体验。“谷岳”还称，自己的拍摄并无不实之处，在平时的拍摄吃喝体验过程中，有好的可以推荐，但是坏的就不可以推荐了么？仅仅发布了真实体验而已。

对于此事大部分网有表示：“店家难吃价贵还不让说么”。

9月12日,“谷岳”再次发声:发布差评视频没有任何恶意,并非针对“狗不理”,目前警方没有联系他。

目前,王府井狗不理餐厅的微博账号已经注销,网传的这份声明也已被删除。多家媒体致电涉事餐厅欲采访,均没有得到餐厅的回应。

那么消费者吐槽老字号店“难吃价高”构成侵害商家名誉权吗？

其实如果消费者恶意中伤，发布虚假不实信息将会构成侵犯商家名誉权，但本次事件中，消费者并没有进行虚假陈述。

本质上来说消费者公开自己的消费体验是为了公共利益出发。就消费者和商家双方来说，消费者进行消费体验享有批评和监督的权利，商家对此也应有适度容忍的义务，在这种情况下，消费者应当享有相对更大的自由度。

如果消费者言论失实，或者使用侮辱性的语言进行评论，行为人就应当承担侵权责任。就本视频而言，消费者的评价相对来说比较中肯，视频内容并未超过公众容忍的限度。

做为商家来说，商家可以与视频的制作者和发布者协商处理纠纷。且从目前披露信息来看，视频制作者虽为职业拍客，但其所拍摄的信息并没有虚假和捏造的事实不宜认定为属于侵害商家名誉权或者商誉的侵权行为。

如果确实有一些用户和竞争对手恶意差评的情况下，商家认为对方捏造事实、恶意诽谤可以运用合法手段进行维权。可以向发布视频网站进行投诉和申诉，要求网站对该视频下架。如果认为确有必要，也可以通过向法院起诉等手段进行合法维权。

法条链接

《民法通则》

第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)赔偿损失;

(八)支付违约金;

(九)消除影响、恢复名誉;

(十)赔礼道歉。

律师结语

近年来，老字号餐饮品牌面临着很多经营问题，如何能守住前辈打下的江山成为了现阶段的燃眉之急。

本身老字号品牌意味着巨大的商业价值和巨大的品牌价值，守住价值的基础上也不能固步自封、因循守旧。

市场在变化，人民的需求在变化，一成不变的发展只能沦落到吃老本的地步，当没有老本可吃的时候又该要吃什么呢？

小小的包子，包裹着的是大的问题，包裹着的是人民的期望。再大的品牌也需要满足百姓的需求，再老的招牌也需要人民的托举。

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雷石普法｜涉及专利权转让条款的股权转让合同纠纷的管辖确定

雷石普法

今天以（2019）最高法知民辖终158号案为例，向大家介绍涉及专利权转让条款的股权转让合同纠纷的管辖权的确定。

本案有两个当事人，

一个是上诉人（原审被告），荣阳铝业（中国）有限公司（简称荣阳铝业公司）；

另一个是被上诉人（原审原告），宝纳丽金门窗系统（苏州工业园区）有限（简称宝）。

基本案情如下

2015年6月17日，宝纳丽金公司与荣阳铝业公司签订一份《收购协议》，甲方为荣阳铝业公司，乙方为宝纳丽金公司。

双方约定荣阳铝业公司以1580万元收购宝纳丽金公司的100%股权。该协议第二条约定“自甲乙双方签约后，乙方所有的包括但不限于注册商标、产品专利等等所有的知识产权属于甲方，乙方应协助甲方尽快完成相关转让手续。”

第六条约定”对于执行本合同发生的与木合同有关的争议应木着友好协商的原则解决，如果双方通过协商不能达成一致，任何一方可依法向甲方所在地人民法院起诉。

后双方因履行该收购协议产生纠纷，宝纳丽金公司向广州知识产权法院提起本案诉讼。

之后荣阳铝业公司提出了管辖权异议。

荣阳铝业公司管辖异议理由∶

本案中双方当事人签订的《收购协议》中并非仅就知识产权的转让进行约定，该协议系基于双方对宝纳丽金公司股权转让的约定，而股权转让白然包括与之相关的全部资产的转让以及相关转让事项的安排，在《收购协议》中具体包括股权转让、财务结算、专利交接、人员安排等约定。因此本案的案由并非专利权转让合同纠纷，而是股权转让合同纠纷。

双方签订的《收购协议》是股权转让合同，因此本案属于股权转让合同纠纷，不属于专利权转让合同纠纷。双方在《收购协议》第六条约定了发生纠纷时由被告所在地人民法院管辖，原审被告荣阳铝业公司的住正出在广州市增城区，故本案有管辖权的法院应为广州市增城区人民法院。

一审法院查明以下事实：

（1）双方协议约定，荣阳铝业公司确实以1580万元收购宝纳丽金公司的100%股权；

（2）乙方所有的包括但不限于注册商标、产品专利等等所有的知识产权属于甲方，乙方应协助甲方尽快完成相关转让手续；

（3）协议第六条约定“对于执行本合同发生的与木合同有关的争议应本着友好协商的原则解决，如果双方通过协商不能达成一致，任何一方可依法向甲方所在地人民法院起诉”。

一审法院裁定驳回荣阳铝业公司的管辖权异议。

理由是：宝纳丽金公司与荣阳铝业公司，虽然双方约定收购股权，但是在单独条款中约定包括但不限于注册商标、产品专利等等所有的知识产权属于甲方，在本案中，产生纠纷的原因是未转让相关专利，纠纷的实质是专利权转让纠纷。

荣阳铝业公司不服，上诉至最高人民法院，请求撤销原审裁定，将本案移送至广州市增城区人民法院。其上诉理由和一审中提出的管辖权异议基本一样。荣阳铝业公司认为，双方不仅仅是知识产权转让，还包括股权转让、财务结算、专利交接、人员安排等，因此应当是股权转让纠纷；根据双方在协议中的约定，应当在甲方所在地起诉，即广东省广州市增城区人民法院起诉。该协议为双方的真实意思表示，应为有效。

二审法院查明事实：

（1）双方协议约定，荣阳铝业公司确实以1580万元收购宝纳丽金公司的100%股权；

（2）乙方所有的包括但不限于注册商标、产品专利等等所有的知识产权属于甲方，乙方应协助甲方尽快完成相关转让手续；

同时，二审法院还查明，全面的收购协议，股权，人员安排等，同时涉及了知识产权，本合是包含知识产权的股权转让合同。

一种处理意见∶驳回上诉，维持原裁定。

理由∶该协议以单独条款的形式明确约定了宝纳丽金公司将其名下知识产权转让荣阳铝业公司的义务，即知识产权转让应为本协议的主要内容，且从宝纳丽金公司的举证来看，荣阳铝业公司未支付余款的原因亦是因为宝纳丽金公司未向其转让相关的专利，故本案为专利权转让合同纠纷。

另一种处理意见∶移送广州市增城区人民法院审理。

理由∶双方签订的《收购协议》是股权转让合同，因此本案属于股权转让合同纠纷，不属于专利权转让合同纠纷。

二审认为∶

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

从本案当事人双方签订的《收购协议》内容来看，当事人双方不仅对知识产权的转让进行了约定，还完整包括具体的股权转让、财务结算、人员安排等约定。

因此，本案涉案合同为包含知识产权转让的股权转让合同。

本案当事人双方所签署股权转让合同中已明确约定向“甲方所在地人民法院起诉”，而作为“甲方”的荣阳铝业公司所在地，也是被告所在地，可见，该约定并不违反对级别管辖和专属管辖的规定。也即是，本案应当由作为“甲方”的荣阳铝业公司所在地的广州市增城区人民法院行使管辖权，而不是广州知识产权法院行使管辖权。

二审法院裁定要旨∶

从本案中当事人双方签订的《收购协议》内容来看，当事人双方不仅包含知识产权的转让进行约定，还包括具休包括股权转让、财务结算、人员安排等约定。因此，本案涉案合同为包含知识产权转让的股权转让合同纠纷。

本案当事人双方所签署《收购协议》中已明确约定向“甲方所在地人民法院起诉”，而作为“甲方”的荣阳铝业公司所在地，也是被告所在地，可见，该约定并不违反对级别管辖和专属管辖的规定。

因此二审法院裁定：

一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73知民初138号民事裁定；

二、本案由广东省广州市增城区人民法院管辖。

本案主要涉及问题为，如何确定合同的内容？

本案中不仅包含知识产权的转让进行约定，还包括具休包括股权转让、财务结算、人员安排等约定，因此，本案涉案合同为包含知识产权转让的股权转让合同纠纷。

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