雷石普法|拿命拍照,涉嫌违法

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雷石普法


近来,青海省格尔木市的315国道U型公路成了“网红公路”,因其“逆天”的颜值,拍出的照片较为炫酷成了“网红打卡地”,许多游客驻足并在公路中间拍照,甚至有当地导游将此地列为必去景点。

很多游客在公路上拍照时对来往车辆置若罔闻,甚至有人差点被撞仍不以为意。自2018年至今,315国道上因拍照已发生了8起交通事故。

但是,血的教训并没有拦住跟风拍照者的脚步。为此,当地交警采取了加强巡逻管控力度,在景点及违法地点设置警示牌等措施。

尽管如此,但游客“拿命拍照”的冒险行为仍有增无减。根据市民在这条网红公路边拍下的一段视频显示,一辆重型货车驶过公路,但游客们丝毫没有察觉,仍在路中间摆各种姿势拍照,不免让人胆战心惊。距此最近的医院将近三百公里,抢救也十分困难。

这段路是青海省格尔木市的315国道部分路段,并不是什么“景区”,也没有任何可供拍照的安全设施。站在“网红公路”中间拍照,无疑是非常危险的。除了危险之外,拿命拍照还要承担法律责任。


雷石普法|拿命拍照,涉嫌违法

所需承担的法律责任


游客在国道上拍摄照片造成交通事故,根据其过错要承担相应的责任。

《道路交通安全法》规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

法律法规


《中华人民共和国道路交通安全法》

第三十一条  
未经许可,任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。

第三十八条  
车辆、行人应当按照交通信号通行;遇有交通警察现场指挥时,应当按照交通警察的指挥通行;在没有交通信号的道路上,应当在确保安全、畅通的原则下通行。

第六十一条  
行人应当在人行道内行走,没有人行道的靠路边行走。

第六十二条  
行人通过路口或者横过道路,应当走人行横道或者过街设施;通过有交通信号灯的人行横道,应当按照交通信号灯指示通行;通过没有交通信号灯、人行横道的路口,或者在没有过街设施的路段横过道路,应当在确认安全后通过。

第六十三条  
行人不得跨越、倚坐道路隔离设施,不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。

第七十六条  
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
(一) 机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
(二) 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

尾声

其实拿命拍照岂止在网红公路,近些年随着新媒体的兴起,为了吸引流量在危险地方拍照、直播,试图成为网红,因此发生的悲剧,屡见不鲜。有人悬崖拍照导致失足坠落,有人直播跳水头部撞到水底石头,还有人直播攀登高楼失手坠落不一而足。

对此,不应仅限于劝阻,还应依法进行处罚,让其为自己的不文明行为买单。相关部门也要加强执法力度,严厉打击不文明行为。同时媒体和旅行社、网络上要加大宣传力度,引导群众养成文明守法的意识,从源头上杜绝此类事件的发生。

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雷石普法|他人商标失效后,我能不能再次注册?

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商标注册,是指商标所有人为了取得商标专用权,将其使用的商标,依照国家规定的注册条件、原则和程序,向商标局提出注册申请,商标局经过审核,准予注册的法律事实。

经商标局审核注册的商标,便是注册商标,享有商标专用权。



雷石普法|他人商标失效后,我能不能再次注册?


大家都知道,商标的有效期是十年,十年期间无需缴纳任何费用,但是在到期后需要续展。


需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。该商标就会失效。


那么当别人商标失效后能不能使用这个商标呢?


标准答案是:能。商标持有人在商标到期后,如果未在指定时间内对该商标进行续展,就会被人抢注。最知名的案例就是人大的校徽商标在到期后没有及时续展,被泉州一家公司抢注成功。


一般申请注册的商标如果与在先注册的商标冲突,会被商标局驳回,但如果在先注册的商标被撤销、被宣告无效或者到期没有续展,那么就有新的申请注册机会,可以去申请同名、同类别的商标注册。


这里面隐藏着一个小问题,他人的商标过期无效后,需要多久才能注册成功呢?


根据《商标法》第五十条规定,注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的,自撤销、被宣告无效或者注销之日起1年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。


这在实务操作中对申请商标注册来说有重要的作用。我们知道,申请商标注册的商家,如果与在先的注册商标冲突将会被商标局驳回申请。但是如果在先的注册商标被撤销、被宣告无效或者其到期没有续展,那么就具有了新的申请注册机会。


因此,一般在申请注册这类商标时,即使被驳回申请,也应当继续关注在先注册商标的期限情况,在新的申请注册机会出现时,并非越早提出注册申请就越好。如果申请提出得太早,等到商标局进行实质审查的时候,尚未超出该缓冲期,商标局仍然会因为与被撤销、被宣告无效或者没有续展的商标相同或近似而不予核准。


综上所述,商标注册对于商标权利人来说是特别重要,如注册的商标没有在规定的时间之内进行续展,那么超过了时间就失去了法律的保护,而他人就可以利用这个时间段进行抢注,但这个抢注是属于合法的,属于法律保护的。


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雷石普法|宠物致人损害谁之过?

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雷石普法|宠物致人损害谁之过?
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近些年来,伴随着经济的发展和独居人士的增加,养宠物已经成为一种潮流。小到养仓鼠,大到养猫和大型犬种,各种宠物五花八门,截止到目前,全国宠物猫狗数量已经高达8000多万只。这些宠物确实极大地丰富了人们的生活,但与此同时,也引起了不少问题。

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2019年7月,王女士去邻居家串门被其宠物狗咬伤;2020年防疫期间,浙江某小区宠物狗咬伤小区来人。

生活中类似养宠物伤人的案例并不少见,饲养动物损害事件主要源于饲养动物致害、违反规定未对动物采取安全措施,以及饲养烈性犬等危险动物造成他人损害等。

饲养动物致人损害该由谁来承担责任?又该如何正确养宠物?我们一起来看看《民法典》的相关规定。

1、饲养动物致害责任的一般规定

《民法典》第1245条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;

但是,能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担责任或者减轻责任。

根据《民法典》的上述规定,饲养动物致人损害的,动物的饲养人和管理人都可能成为侵权责任主体,即便是暂时替朋友照看宠物也不能疏忽大意。

2、未对动物采取安全措施的侵权责任

《民法典》第1246条规定,违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;

但是,能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。

对动物采取安全措施是动物饲养人或管理者的义务。以养狗为例,携犬外出应当用束犬链牵领并避让他人,特别是避让老年人、残疾人、孕妇和儿童,乘坐电梯人多时建议给狗戴嘴套或者装入犬笼,避免宠物伤人。

3、禁止饲养的危险动物的致害责任

《民法典》第1247条规定,禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

对饲养此类禁止饲养的危险动物造成他人损害的,《民法典》做出了比较严格的责任规定,即便饲养人或管理人做好了相应安全防范措施,也不能免除其民事责任。

4、遗弃、逃逸动物的致害责任

《民法典》第1249条规定,遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。

民法典的规定可以看出,没有注射疫苗、遛狗未拴绳造成损害的,即便是受害人故意逗弄激惹宠物,也不能完全免除饲养者的责任。

而且,即使是流浪狗、流浪猫等被遗弃或逃逸的动物致人损害,原饲养人或管理人都要承担侵权责任。

因此,饲养人和管理人都应当对所饲养或管理的动物负责,严防动物脱离控制,更不要轻易遗弃饲养的动物。


饲养动物是个人的权利与自由,但前提是合规饲养、合理约束。


《民法典》在饲养动物方面凸显了责任导向。这些规定在实施后将在很大程度上对文明饲养动物起到规范性作用,进一步督促饲养人和管理人注重自身责任。


希望在《民法典》的法律制约下,规范、文明养宠能够真正成为民众的自觉遵循。

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雷石普法|刑事证据在民事诉讼中的适用

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刑事案件中的证据能否直接在民事审判中适用,是刑民交叉案件中关键的程序问题。


此类案件中,法院是否采信刑事证据往往是案件的的质证要点,但法院的判决并不一致。


就此问题,本文以刑事证据中的笔录为出发点结合案件进行剖析。

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一、西部证券股份有限公司西安西五路证券营业部与中国农业银行西安昆明路支行合同纠纷一案二审民事判决书——最高人民法院(2005)民二终字第233号

在本案中,刑事笔录能都作为民事诉讼中的证据,分歧较大。法院最终认为刑事诉讼与民事诉讼不同,民事诉讼更关注当事人的过错和民事责任,因此其一般仅涉及其财产等民事权益。故在民事诉讼中不应适用较高的证明标准。

最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条表明,在案件当事人对同一事实举出的相反证据都无法否定对方证据的情况下,由法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方,则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性,法院应当依据这一事实作出裁判。

如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断,即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度,法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判,由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。

因此,在刑事公正的前提下,除非有相反证据得以推翻,否则当事人的供述可以作为民事案件的证据使用。但应依据《民事诉讼法》第47条之规定进行质证。

因此,刑事诉讼中的笔录供述原则上可以作为民事中的证据使用。笔录供述在本质上可以说是最富有主观性的陈述,如果该类证据可以使用,则刑事诉讼案件中其他种类的证据,如书证、鉴定意见、电子数据等,毫无疑问亦可以作为证据使用。

但实践中争议最大的是,如果刑事案件尚未审结,或者被决定不起诉,此时未经刑事诉讼质证的证据能否作为民事案件的证据使用?主流观点认为,只要刑事证据的取得过程不存在刑讯逼供等违法行为,则证据的合法性不存在瑕疵,即可作为民事证据使用。

二、孙卫与南通百川面粉有限公司不当得利纠纷案——《最高人民法院公报》 2015年第7期(总第225期)

《民事诉讼证据若干规定》第9条规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,当事人无须举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。具体来说,生效裁判所确认的事实可免除当事人举证,但并非绝对不可推翻。

因此,如果刑事裁判认为不构成犯罪或者不采纳某项证据,能否推定该消极事实在民事审判中构成免证事实?主流意见认为并不构成。原因就是刑事证据证明标准“排除合理怀疑”要高于民事证据证明标准的“高度盖然性”。

在本案中,法院首先认为刑事判决认定的赃款数额并非等同于作案造成损失的范围,不能简单依据刑事判决认定赃款的数额确定损失范围。

通常情况下,犯罪行为给受害人造成直接和间接损失的范围要大于作案人所直接获得的赃款。在处理刑事案件造成的民事损失赔偿纠纷时,赔偿所立足的依据是受害人的损失,而不是作案人所直接获得的赃款。

其次,事案件与民事案件的证明标准不同,不应以刑事案件的高标准取代民事证明标准。处理法律问题,应以现代法律思维和方式进行。

随着时代的快速发展,民事证明标准已从刑事证明标准中脱离出来,建立了自己独立的体系,人们不应将刑事证明思维完全带入民事证明之中。刑事案件强调犯罪事实清楚,证据确凿充分,民事案件采行高度盖然性规则,可在一定证据基础上,根据日常生活经验综合判断“推定”。相对而言,民事证明标准一般要低于刑事证明标准。

三、广州市商业银行越秀支行与中国农业银行岳阳市云溪支行、广州名鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权纠纷上诉案——最高人民法院(2008)民二终字第3号

法院认为:本案公安机关并未作为刑事案件处理,以上证人证言虽然是在案件发生后有关公安机关询问有关经办人所形成,但就其证据属性而言,仍为证人证言,不能认为“询问笔录是由公安机关依法根据一种比民事诉讼更为严肃的刑事诉讼程序获取的证人证言,只要取证程序合法,即具有证据能力。”询问笔录在民事诉讼中的采信同样应当适用证据规则的有关规定。

因此,刑事笔录供述一般在民事案件中被作为证人证言,本案中也即是这种观点。因刑事笔录仅仅是一种记载形式,本质依然是特定人关于案件事实的陈述,即便可以证明笔录文本是真实的,但记载内容究竟是否为真实还需要参考笔录取得手段的合法性、笔录来源的合法性、笔录文本的真实性及供述人与当事人利害关系等。

律师总结

刑事诉讼证据具备民事诉讼证据资格,但二者相互独立,必须经过民事诉讼的质证程序并达到民事证据“高度盖然性”的证明标准才可以作为裁判依据。如此才能保证民事诉讼双方当事人平等的诉讼地位,防止公权力的无度介入、使私法领域公法化。

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雷石普法|“借名买房”的裁判规则及风险防范

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借名买房的原因众多,比如为规避限购令或为了规避贷款障碍等,或者为了隐藏本人真实的财产信息以及其他原因。


因为理论界对其规范较少,导致在法院的判决中存在较多的争议。借名买房的风险也由此而来,比如借以规避政策规定而借名买房的,名义产权人反悔的,实际出资购房人很可能无法取得房屋产权,尤其是在案涉房产已经为第三人取得;


其次,名义产权人去世,继承人不了解借名买房之事,不承认借名之事,或主张实际出资人为出借人,名义产权人和实际出资人为借贷关系;


再次,第三人对名义产权人转移不动产所有权的行为提出异议的。比如在婚姻关系中,名义权利人作为婚姻关系的一方,另一方对所有权转让提出异议、要求确认该房产属于夫妻共同财产的;


最后,名义产权人转让或该房产被法院强制执行的。因此,在借名买房中一定要尽力规避此类风险,现经检索梳理,就法院审判工作中的判决观点归纳如下:

雷石普法|“借名买房”的裁判规则及风险防范
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观点一:借名买房合同系双方签署的合同,合同依法成立对双方均有约束力(2011)民申字第261号

法院裁判思路:广志公司于1999年6月1日与海龙王公司签订的《购买公寓楼协议书》所购买房产中涵盖了本案讼争的房产,再审申请人谭万兴亦曾于2000年8月17日与广志公司订立《协议书》明确约定:“广志公司以谭万兴的名义购买涉案房产、房屋的首期款及按揭款均由广志公司支付、房屋的产权归广志公司所有”、“以乙方(谭万兴)的姓名所购买的房屋所有权归广志公司所有,乙方不得以任何理由向甲方(广志公司)或海龙王公司主张该房屋的所有权”。

一、二审判决认定讼争房产登记于再审申请人谭万兴名下属于代持有性质有事实依据。再审申请人谭万兴虽对再审被申请人拥有讼争房产持有异议,但其无法否认代持有的事实,其也未提供证据证明本案讼争房产的房款及其他相关款项由其本人支付,故本案讼争房产不应认定属于再审申请人谭万兴所有。

观点二:不具备购房资格者借名买房,之后请求办理过户手续的,法院不予支持(2015)新民申字第1879号

法院裁判思路:国家对双方争议房屋的交易有特殊规定和限制,购买人必须满足国家规定的条件,购买资格具有专属性。本案中姚江丽因不具备购买军队经济适用房的条件,而借用章乃文的名义购买军队经济适用房,该行为违反了国家相关规定,应属无效行为。关于承担责任比例问题,对于购买军队经济适用房有特殊规定和限制,购买人具有专属性。双方当事人对此规定均明确知道,故对借名买房行为的无效后果,双方均有过错。对造成的相关损失,双方均应承担责任。

观点三:借名买房协议仅具有内部约束力,不得对抗第三人(2016)粤行申984号

法院裁判思路:申请人主张其不拥有涉案集建国际名园×座×号房屋产权、其被借名买房的事实不能作为市住建局收回罗利红经济适用住房的依据。本院认为,虽然民事判决确认涉案集建国际名园×座×号房产属于案外人罗松鹏所有,但申请人是在被诉收回决定作出之后才提起该民事诉讼的,且申请人与案外人罗松鹏之间关于借名买房的约定,对作为外部人的市住建局不能产生约束力。

《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”同时,

《物权法》第二十八条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

本案被申请人根据涉案集建国际名园B座1807号房屋的相关登记信息,认定罗利红存在购买经济适用住房未满5年又购买其他住房的事实,并于2013年3月20日作出被诉收回经济适用住房决定,认定事实清楚,证据充分。对再审申请人该项主张,本院不予采纳。

观点四:因借名买房需承担被法院强制执行的风险时,不能因此否定其对案涉房屋享有的财产权利(2018)辽民终211号

法院裁判思路:关于中集哈深公司主张“房产代持协议的效力无论是否真实,目的都是规避限购政策,行为目的及方式均存在不正当性,具有法律上的可非难性”,

首先,限购政策为房地产市场的行政调控管理手段,非法律和行政法规的强制性规定,且徐沛欣占用了曾塞外的购房资格,曾塞外即失去了购房资格,并不会导致本地区限购政策的落空,并不损害公共利益。

其次,案涉房屋的房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与大庆庆然天然气有限公司签订的借款合同以及与曾塞外的保证合同之前,并不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。

因此,徐沛欣因借名买房需承担被法院强制执行的风险,但不能因此否定剥夺其对案涉房屋享有的财产权利。

观点五:亲属间的借名买房协议,实际出资人可依据资金往来记录、购房票据、实际使用控制情况综合判定(2017)京民申4182号

法院裁判思路:关于涉案房屋在任某4和王某之间是否形成借名买房关系问题,根据涉案房屋的来源、拍卖款的支付、房屋相关手续凭证持有、房屋实际使用、任某4和王某的往来等情况,一、二审法院确信任某4与王某之间借名买房一事具有高度可能性并认定该事实存在,具有一定的事实依据。

任某1、任某2虽然对此予以反驳,但对于购房款由谁支付、任某4是否实际入住、购房手续和任某4证件为何由王某掌握等事实均不清楚,亦未提供充分有效的证据佐证。王某虽然违规以任某4的名义竞拍涉案房屋,但不必然导致借名买卖关系无效。任某1、任某2提供的涉案房屋欠缴物业费等证据,不能推翻借名买房事实的成立。

观点六:虽无直接证据证明实际出资人系真实购房人,但间接证据若能形成完整的证据链条,应当认定其系房屋产权人(2016)津民申1745号

法院裁判思路:本院经审查认为,本案系所有权确认纠纷。关于双方是否存在借名买房关系事实的问题。再审申请人赵建章与被申请人赵建国是兄弟关系,双方之间不存在借名买房的书面协议。

但是根据已经查明的事实,涉诉房屋的买卖合同中“赵建国、赵媛”的签名系被申请人赵建国亲笔书写,涉诉房屋的首付款、按揭贷款、物业费、取暖费等费用均由被申请人赵建国支付,涉诉房屋的买卖合同、契税发票、维修基金收据、还贷手续、原始房屋产权证等均由被申请人赵建国持有,且房屋交付后由被申请人赵建国进行装修并居住至今。

综合上述因素,本院认为被申请人赵建国已经完成了举证责任,以上事实形成了完整的证据链,原审法院据此认定双方存在借名买房关系,并无不当。

再审申请人赵建章、赵媛主张包括购房款、取暖费、物业费等费用均系向被申请人赵建国所借,双方仅存在债权债务关系,但未提供证据予以证实,该主张不能成立。

关于借名买房的效力问题,本案的诉争房屋性质属于经济适用房,经济适用房并非禁止流通物,现诉争房屋的契税缴纳已满五年,已经取得了上市交易的条件。在符合交易条件并缴纳税款后进行交易,并不会对国家、集体或者第三人利益造成损害,双方借名买房应属有效。

律师总结

笔者并不建议采取借名的方式购房,但鉴于客观情况不得以选择此种方式的,应当做好风险的防范。

比如,在实际出资人和名义产权人磋商时期,双方的聊天记录务必保存,之后应当签署书面的借名买房合同,并聘请律师对该过程进行见证;对于价款的支付要留存好各种单据等。以尽可能完备的方式将借名买房可能产生的风险降至最低。

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雷石普法|劳动监察与劳动仲裁维权有什么区别

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在实践中,劳动者与用人单位发生劳动纠纷,找劳动监察还是找劳动仲裁维权,往往不知如何选择。


那么,劳动监察与劳动仲裁有着哪些区别呢?

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一、性质不同

劳动监察是劳动争议的行政处罚程序,劳动监察有行政处罚权,但不能组织双方调解;劳动仲裁是劳动争议的司法处理程序,没有行政处罚权,但可以组织双方调解。

二、处理对象不同

劳动监察处理的是用人单位、职业介绍机构,不处理劳动者;劳动仲裁追究违反劳动法律法规的用人单位或劳动者的法律责任,而且一般限于民事责任(经济责任)。

三、受案范围不同

劳动监察必须有明确的被投诉用人单位,且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的,侧重于用人单位对职工这一整体的劳动法权益侵害的保护。


劳动仲裁:

1.因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;

2.因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;

3.因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当处理的其他劳动争议。


劳动监察针对的是用人单位对职工这一整体的劳动法权益侵害的保护,劳动仲裁则是侧重于用人单位和个别劳动者具体劳动争议的处理。

四、受理案件时限不同

劳动监察的受理时效是二年(违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处),劳动争议申请仲裁的时效期间为一年(从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算)。

五、证据收集方式不同

劳动仲裁采取“谁主张谁举证”的原则,除法定情形外不主动依职权收集证据;


劳动监察不仅要求当事人举证,而且可以主动依职权收集证据。

六、申诉途径不同

劳动监察可以以投诉举报的方式进行申诉,受到侵害的事实和投诉请求事项要明确。


劳动仲裁须争议当事人亲自提交书面仲裁申请书。

七、处理程序不同

劳动监察机构通过日常巡查、举报投诉、专项检查等形式发现违法行为,对违法事实清楚、证据确凿的,依法予以处罚,体现的是强制原则,如果用人单位违法,在损害他人合法权益、社会公共利益和国家利益的情况下,不允许通过劳动者放弃权利,免于追究法律责任。


劳动仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁,既不诉不理,劳动仲裁适用调解程序,劳动仲裁的程序集中体现了自愿原则,如提请仲裁的自愿,处分权利的自愿等。

八、后果不同

劳动监察程序中,当事人不服劳动监察处理决定则可提起行政诉讼或行政复议。劳动仲裁程序中,当事人不服仲裁裁决可提起民事诉讼。

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雷石普法|劳动监察与劳动仲裁维权有什么区别
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雷石普法|股权代持纠纷评析

雷石普法|股权代持纠纷评析

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商业实践中,基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑,股权代持行为较为常见,由此引发的纠纷也逐渐高发。



雷石普法|股权代持纠纷评析
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一、

 股权代持关系的成立


(一)是否存在直接证据

直接证据主要从两个方面入手,
一是显名股东与隐名股东之间的代持合意;
二是隐名股东实际出资或隐名股东基于继受取得股权的证据。

关于第一点,最直接的提现就是书面协议,但如果不存在书面协议,可以就双方之间有无就股权代持进行过磋商入手,查看微信聊天记录、电话录音、邮件等材料。
第二点,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条规定,当事人请求确认其享有股权,必须提供原始取得或继受取得股权的依据,以证明其取得股权的“对价”。

对于隐名股东原始取得股东资格可以从以下方面入手:是否存在隐名股东向公司或显名股东作出的出资承诺、汇款后银行出具的回单、公司或显名股东出具的收据等。隐名股东以继受方式取得股权的证据包括:遗嘱、离婚判决或调解书、夫妻财产分割协议、赠与合同、股权转让等。需要注意的是,继受取得本身可能受到优先购买权规则的限制。

(二)无直接证据的情况下应审查有无代持的合理动机

无直接证据的情况下,合理动机存在与否足以影响法官心证。一般的股权代持动机包括:隐名股东的身份不适合、行业准入限制或持股上限的限制、公司实际股东人数过多、同业竞争、关联交易等情形、为隐匿财产,逃避债务、保护隐名股东个人隐私、规避融资担保限制等。

除此之外,如果隐名股东实际参与公司治理,身份已经取得认可,在一定程度上也能证明其隐名股东的身份。对此需要核查公司是否向隐名股东发送参加股东会会议的通知、股东大会记录中有无隐名股东签名、有无身份信息、有无分红纪录、公司有无送达年度财务会计报告,或者说有无相互交流的邮件、往来信件或微信记录等。

二、

股权代持协议的效力认定,主要从主体、行业性质等各方面考察是否存在瑕疵


通常影响代持效力的主要是隐名股东的身份和投资企业的性质,当然,其他可能导致效力瑕疵的情形也需要引起充分关注。

首先,应当审查股东身份。下列情形对股权代持有一定的影响:隐名股东为公务员、国家公职人员等身份的;隐名股东为外籍人士的;在关联企业任职或负有竞业禁止义务的。

其次是审查投资公司的性质,如果投资公司属于银行、保险公司等金融机构,或为上市公司,需要研究相关监管规定和政策对代持协议效力的影响。

最后看是否存在其他效力瑕疵,主要看是否存在欺诈、胁迫、恶意串通损害第三人利益的情形,其中较为常见情形的是通过股权代持逃脱债务、避免离婚有关财产分割争议等。

三、

股权代持关系无法维系的,权益如何返还


公司法解释(三)》第二十四条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更登记股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

首先,对于如何把握“公司其他股东半数以上同意”存在争议。有观点认为要在诉讼中经半数股东同意,另一种观点认为如果半数股东已经明知且无异议即可。最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条亦予以明确,“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”。

其次,对于股份公司尤其是上市公司股份代持应如何处理存在争议。源于公司的人合性,确认股东资格要半数以上股东同意。因此,且股份公司人合性更弱,不应要求半数以上其他股东同意

在解决了上述问题后,应确定返还的权益范围。对于股权代持关系存在瑕疵的,需要根据实际情况确定利益返还的范围。但是目前在司法实践中尚未形成统一的裁判规则,法院在判决中通常会考虑多种因素,比如是否已经从投资中获取了利益、是否参与了实际的经营管理等,据以决定原投资额和投资收益在双方之间的分配。

其次,因代持协议无效造成隐名股东损失的,显名股东应予以赔偿;

最后,如果隐名股东擅自处分股权,则需要进一步核实擅自处分股权的收益及此行为对隐名股东造成的损失。

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雷石普法|股权代持纠纷评析
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雷石党建|不忘初心 牢记使命

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2020年11月6日上午十时,北京雷石律师事务所党支部召开全体党员大会。


本次会议由刘军德主任主持。  

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刘军德介绍了本次党员大会的两个议题:

一是学习《中国共产党支部工作条例(试行)》,从最基础的规定中了解、知道、掌握支部工作的职责,便于以后怎么做,做什么。同时按照上级党委的具体要求,完成支部的各项任务,履行支部的义务。

二是学习《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》,该公报是未来15年我们国家基本实现社会主义现代化远景目的行动和政治纲领。需要全体党员学习,深刻领会其中的含义。
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刘军德表示,坚持以“党建兴所、专业立所、人才强所”为发展思路,党建带所建,所建促党建,以党建工作为抓手,使律所不断发展,不断开创新局面。

随后刘军德宣读了本次党员大会的第一个议题《中国共产党支部工作条例(试行)》,他表示,应形成适合本所党支部发展道路的工作条例,按照条例规定,工作及组织生活机制,具体落实条例为:

(1)每季度召开1次全体党员大会;

(2)每月召开1次党支部委员会;

(3)党支部组织党员按期参加党员大会、党小组会及党课,定期召开党支部委员会会议,完成“三会一课”的党员义务;

(4)每年召开1次组织生活会或民主评议党员会议,组织党员对照合格党员标准、对照入党誓词,联系个人实际进行党性分析,向党组织提意见,进行批评与自我批评教育。


民主生活会是提高党员素质的好办法,也是沟通交流的好方式。坚持举办民主生活会,让党员之间真诚交流,做到红红脸、出出汗,最终实现互相监督、互相配合。

本次党员大会的第二个议题《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》,由王超宣读。

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最后,刘军德主任对此次大会进行发言总结,他表示:

作为一名共产党员,我们应当牢记入党时的誓词,“拥护党的纲领,遵守党的章程,履行党员义务,执行党的决定,严守党的纪律,保守党的秘密,对党忠诚,积极工作,为共产主义奋斗终身,随时准备为党和人民牺牲一切,永不叛党。”我们要按照誓言的规定,拥护党的各项路线方针政策,起模范带头作用,说正能量的话,做正能量的事。具体到我们律师业务中,就是严格按照法律法规的规定和律师执业道德规范,履行好我们的法律服务职责。一句话,服务中不出现违纪违法的事情。

二是通过党建活动,党建风采提升我们雷石律所的知名度,要把“党建带所建,所建促党建”打造成雷石律所品牌影响力的重要特色,它是影响力,更是生产力。是为律所间接增砖添瓦,助推律所高质量发展。这需要我们每个党员共同努力,也需要上级党委的肯定。在工作中既要有立足全局打开视野的长远规划,又要有脚踏实地打好基础的精神和创新思路。相互配合、分工负责,是搞好党建工作的重要环节。

三是党委在今后的工作中,要继续加强对青年律师的政治思想教育,加强理论学习和认知。通过开展活动,凝聚党员引导非党员律师积极向党组织靠拢,吸纳青年律师加入党组织,以党建助推青年律师发展。
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雷石律所一定会把党的政治建设摆在首位,确保律师工作始终沿着习近平总书记指明的方向前进,努力做一家让党和人民放心的律师事务所,积极培养律师成为依法治国的参与者、实践者、奋斗者、贡献者。
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雷石普法|网络侵权起诉管辖法院怎么确定

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互联网影响着人们社会生活的方方面面,它在给人们带来高效便捷的同时,也带来了一系列的法律新问题。

比如,在发生了网络侵权事件后,想要到法院起诉,但却不知道应该去哪个法院。

那么,网络侵权起诉管辖法院怎么确定呢?今天笔者给大家介绍一下关于互联网侵权管辖的那些事
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我国民事诉讼法律对于侵权案件的地域管辖,秉持的原则是:侵权行为地、被告住所地。


例如《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。


为了对侵权行为地予以明确,自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定:民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。在该解释中,针对日益活跃的信息网络,专门就侵权行为实施地以及侵权结果发生地,进行了更为具体明确的界定。


该解释第二十五条规定:信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

通过法律规定可以知道,按照我国法律的规定,发生网络侵权的,受害人可以向侵权行为地或被告住所地的基层人民法院提起诉讼,当然要想获得案件胜利,最好就委托律师来帮助自己收集相关证据,打侵权官司。

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雷石普法|瑕疵履行下法定解除权的适用标准分析

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案件事实

2003年10月29日,王顺喜与中国银河证券有限责任公司上海张杨路证券营业部签订投资协议一份,约定:王顺喜在银河证券上海营业部存入资金人民币380万元,期限两年,年利率百分之九;此后陆续至 2004年8月3日,双方多次签订投资协议,王顺喜向银河证券上海营业部共计存入人民币4827万元。


雷石普法|瑕疵履行下法定解除权的适用标准分析
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王学旺与王顺喜系父子关系,为解决协议项下资金返还问题,2007年10月24日,王顺喜向王学旺出具委托书,委托王学旺办理其与银河投资公司签署《业务处理协议》。


2007年11月6日,王学旺以王顺喜代理人的身份与银河投资公司签订《业务处理协议》一份,该协议主要约定:

第一条业务确认

1.原协议约定的委托资产本金金额合计为4827万元,包括利息和滞纳金等;

2.本协议签订前,银河投资公司已向王顺喜支付收益581.37万元;

3.扣除已付收益,为终止原协议和委托资产管理业务项下的权利和义务,银河证券上海营业部应向王顺喜支付资金4245.63万元。


第二条业务处理

1.银河证券上海营业部于本协议签署之日起八个工作日内一次性向王顺喜支付全部应付资金4245.63万元;

2.本协议生效并如期全部履行后,本协议双方与原协议相关的权利义务终止,银河证券上海营业部不再向王顺喜承担除返还应付资金以外的任何其他义务,王顺喜亦不再要求银河证券上海营业部向其承担任何其他责任。


王顺喜认为,《业务处理协议》在性质上是原借款总额为4827万元的四份《投资协议》的补充协议,主要内容是在已经超过还款期限的四份《投资协议》基础上,对还款条件作了适当的变更和限制约定,该《业务处理协议》是附解除条件的合同,其设定了限期支付欠款条件,银河投资公司应当支付4245.63万元欠款,且应在该协议确定的签署之日起八个工作日内支付,如果没有足额支付4245.63万元或者没有在该确定的八个工作日内支付,则该协议失效,双方权利义务关系仍按照原四份《投资协议》约定执行。


王顺喜收到银河投资公司支付4245.63万元的时间是2007年11月20日,而按约定自2007年11月6日起算八个工作日的最后一日为2007年11月16日,银河投资公司付款已经超过了约定期限,《业务处理协议》所附解除条件成就,该协议即为失效,王顺喜有权按原协议要求银河投资公司履行义务。

争议焦点

银河投资公司在履行《业务处理协议》中付款时间方面是否存在违约并导致《业务处理协议》失效。

高院观点

《业务处理协议》上载明的签署日期虽为2007年11月6日,但双方同时明确约定“本协议自双方签字盖章之日起生效”,银河投资公司提供的《用印审核单》显示,银河投资公司在《业务处理协议》上加盖印章的时间是2007年11月12日,结合王顺喜之父王学旺于2007年11月12日向银河投资公司发出《划款指令》指定收款账户,一审法院认定银河投资公司的付款时间应从2007年11月12日起计算八个工作日,并无不当,王顺喜指定账户于2007年11月20日收到银河投资公司所付款项,《业务处理协议》已得以按时履行,不存在失效情形,而双方之前签订的四份《投资协议》同时终止,王顺喜再以其中一份《投资协议》为依据向银河投资公司主张权利,有违诚实信用原则。

最高院观点

根据《中华人民共和国民法总则》第七条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”。依据诚实信用原则,如果认为对方的轻微违约行为不可接受的,应及时提出。

本案中,银河公司已支付约定款项,完成合同主要义务,非根本性违约。且王顺喜并无证据证明其在收取款项后即提出异议,而是以实际行动予以接受,时隔一年多再起诉的行为不符合诚实信用原则。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项规定,“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,即延迟履行主要债务并经催告后在合理期限内仍未履行,或者违约行为导致合同目的不能实现时,双方才可以解除合同。根据该条法律精神可知,合同法定解除条件极为严格,一般情况下,合同相对方都有对轻微瑕疵的容忍义务。本案中银河公司虽可能迟延履约,但不存在根本违约情形,并不导致协议无效。因此,王顺喜的再审申请理由不成立。

律师总结

违约救济是保障合同履行以及弥补损失的措施,一般的违约救济措施包括实际履行、损害赔偿、解除合同、履行中止。而合同解除不同于其他措施,其效力直接将当事人之间的合同债务归于消灭,突破了合同严守原则,立法及司法实践中对此均持谨慎态度。而合同解除分为法定、约定和双方协商解除,约定解除与协商解除均能体现出当事人的意思自治,但法定解除系未经当事人同意对合同严守原则的突破,需要充分的正当化理由,司法实践中的应用也更为严格。

瑕疵履行对当事人的利益是否造成根本上的影响,是判断能否行使法定解除权的根本,轻微瑕疵一般不足以致使合同目的不能实现。正如本案中最高院观点:“合同法定解除条件极为严格,一般情况下,合同相对方都有对轻微瑕疵的容忍义务。”比如在(2019)最高法知民终852号案件中,最高院认为“考虑到软件开发行业的特点,软件开发完成后仍存在瑕疵、需要对软件进行修改完善是常见现象,在软件瑕疵不足以致使合同目的不能实现的情况下,原则上不宜据此直接认定软件开发方构成根本违约。” 但如果瑕疵达到严重程度,以致根本剥夺守约方对给付标的之使用可能或交换价值,应构成严重瑕疵。比如一方交付的产品存在严重缺陷,不符合国家标准、行业标准,对人体健康和生命安全有重大影响,均能被认定为影响合同目的实现的严重瑕疵,不及时补正则另一方可以行使法定解除权。

此外,如果说违约部分对合同的整体利益造成了较大影响,则依然可以认为部分的违约构成严重违约。如在(2017)最高法民申3604号案件中,王维一向威利公司定制门窗、墙板等木制品用于整体家装。但威利公司擅自更换门窗材质,王维一遂诉至法院请求解除合同,威利公司主张更换材质的部门不足合同标的额的20%,并非根本违约,亦不足以导致合同目的不能实现。但最高院认为“威利公司使用桤木的白色木制品及柚木贴面的“重庆框”分布于多个房间,局部更换或重作无法避免对整体效果产生影响。” 考虑到装饰装修产品整体、统一的特殊属性,不应简单依据欺诈部分占全部木制品的份额大小作为合同应否解除的唯一标准。因此支持了王维一请求解除合同的主张。


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雷石普法|瑕疵履行下法定解除权的适用标准分析
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