雷石普法|无装修资质签订装饰装修合同效力的认定

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法律法规

《住宅室内装饰装修管理办法》

第六条:装修人从事住宅室内装饰装修活动,未经批准,不得有下列行为:
(一)搭建建筑物、构筑物;
(二)改变住宅外立面,在非承重外墙上开门、窗;
(三)拆改供暖管道和设施;
(四)拆改燃气管道和设施。

本条所列第(一)项、第(二)项行为,应当经城市规划行政主管部门批准;第(三)项行为,应当经供暖管理单位批准;第(四)项行为应当经燃气管理单位批准。

第七条:住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的,应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。

第八条:改动卫生间、厨房间防水层的,应当按照防水标准制订施工方案,并做闭水试验。

第九条:装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的,或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的,必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。



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雷石普法|无装修资质签订装饰装修合同效力的认定
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基本案情

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A公司在某某小区装有样板间,任某、樊某欲在该小区购买房屋,在参观过样板间后,遂于2017年10月30日与A公司签订《房屋装饰装修认购协议B》,约定由A公司为任某、樊某位于该小区3幢2单元2302号房屋进行装修,总价款117912元。

后双方于2017年11月13日签订《精装修服务合同》,再次明确了上述协议内容,同时约定合同签订之日支付总价款的20%即23912元,作为装修首付款,剩余款项在A公司进场前1个月内支付剩余80%即94000元款项。合同签订后,任某、樊某当日又向A公司交纳了首付款的剩余款项13912元,合计交款23912元。

任某、樊某于2018年1月19日与西安XX实业有限公司签订《商品房买卖合同》,购买了该小区3幢2单元23层2302室房屋,后该房屋于2018年夏季收房。收房后,任某、樊某认为双方合同中约定的配置与样板间不符,且无型号与价位,属合同约定不清,故要求与A公司解除合同,因双方未协商一致,任某、樊某后投诉于“12315”及“12345”政府服务热线,诉求为解除与A公司签订的合同并退还装修费23912元。

后经12315消费者申诉举报(指挥)中心(站)调解,双方同意解除合同,并约定于9月30日前往A公司办理解除合同手续。9月30日,任某向A公司出具申请书一份,称因对A公司服务及装修方案不满意,要求解除双方签订的《精装修服务合同》。A公司称任某提出申请后,由于双方对违约责任未达成一致,故未签订最终的解除合同协议。“12345”政府服务热线将此事转给西安市工商行政管理局莲湖分局北关工商所,处理结果显示为“装修公司给予消费者退款23912元”。A公司至今未退还装修款23912元。另,任某、樊某收房后,自行对涉案房屋进行了装修。



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法院观点

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涉案工程属于家庭住宅室内装饰装修工程,此类工程一般是居民为改善自己的居住环境,自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的建设活动。家庭住宅装饰装修工程具有规模小、投资少,技术不复杂、对承包人在施工能力上要求不高的特点。当事人之间签订的家庭住宅室内装饰装修工程性质上属于承揽合同,不属于《建筑法》调整的范围。

《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的装修工程应当做目的性限缩解释,将其限定在专业装饰装修工程,而不包含家庭住宅室内装饰装修工程。《合同法》中对承揽合同的承揽人没有资质要求,因此本案中任某、樊某以A公司缺乏施工资质而签订的《精装修服务合同》无效的诉讼请求不能成立。



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总结

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《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定处理,建筑法十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件……”此外,

《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条规定:“装修工程属于建设工程。” 但能否据此认定无资质方签订的装饰装修合同无效仍需结合具体情形判断。

具体到本案,因此类工程只是对家庭环境的简单处理,技术要求并不高且并不复杂,故法院认定合同有效的出发点为合同系承揽合同而非受《建筑法》调整的装饰装修合同,除此之外,建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条对室内装修工程亦做出了区分,如前所述,涉及到该法第六、七、八条规定的,必须具有相应的资质,其余则不做硬性要求。

本案工程属于私人住宅的简单装修,并不涉及对原设计和主体结构的调整,属于不必申请办理施工许可证的项目。退一步讲,室内装饰企业的资质审查也早在2002年被取消。2002年11月1日,国务院在国发[2002]24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中已明令取消原国家经贸委“建筑装饰资质审查”、“室内装饰行业企业资质审查”等一系列行政审批项目。



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雷石普法|合同签订中的盖章和法人签字问题

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案情简介

太原市城区农村信用合作联社兴华街分社、山西郡宇房地产开发有限公司保证合同纠纷再审民事判决书【(2018)最高法民再94号】

2013年9月22日,兴华街信用社与兴锴悦公司签订《流动资金贷款合同》一份,约定贷款金额为2000万元,贷款用途为购买钢材,未经贷款人书面同意,借款人不得改变本合同项下贷款用途。贷款期限从2013年9月22日起至2014年9月18日止,以借据载明的日期为准。

同日,兴华街信用社与郡宇公司签订《保证合同》一份,约定郡宇公司为兴锴悦公司与兴华街信用社于2013年9月22日签订的上述贷款合同提供连带责任保证,担保金额为2000万元整。



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一审法院判决:

1、兴锴悦公司在判决生效之日起十日内归还兴华街信用社借款本金2000万元及利息(利息计算:合同期内的利息按合同约定的月利率8‰计算,逾期按约定的利率水平上加收50%计算至本判决确定的给付之日);

2、王伟、佟艳萍对上述第一项承担连带保证责任,在承担连带责任后有权向兴锴悦公司追偿;

3、驳回兴华街信用社要求郡宇公司承担连带保证责任的诉讼请求。案件诉讼费用147900元(含保全费5000元),由兴锴悦公司负担。

二审法院判决:

驳回上诉,维持原判。

本院再审认为,2013年9月22日兴华街信用社与郡宇公司签订的《保证合同》明确约定“本合同经签约双方法定代表人(负责人)或授权代理人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效”。

该条约定的“法定代表人(负责人)或授权代理人签字”与“加盖公章或合同专用章”系并列关系,且《保证合同》末尾部分专门设定了双方加盖公章与法定代表人签字的栏目,说明只有在法定代表人(负责人)或授权代理人签字与加盖公章或合同专用章同时具备的条件下,该《保证合同》才生效。双方当事人该约定意思表示清楚,不存在歧义。

因《保证合同》上郡宇公司仅有法定代表人签字而未加盖公司印章,不具备双方约定的生效条件,二审法院认定《保证合同》生效要件未成立并无不当。虽然在签订《保证合同》之前,郡宇公司曾向兴华街信用社提交了郡宇公司《股东会议决议》及《情况说明》,有拟对兴锴悦公司案涉借款提供担保的意思表示,但在双方就担保形成合意且生效之前,郡宇公司签约过程中有放弃盖章拒绝签约的权利,兴华街信用社主张郡宇公司拒不加盖公章属于恶意阻却《保证合同》生效的理由,缺乏足够的证据支持。《保证合同》因不符合合同约定的生效条件而未生效,兴华街信用社依据《保证合同》主张郡宇公司承担保证责任依据不足。

判决:维持山西省高级人民法院(2016)晋民终73号民事判决。



律师观点

根据《合同法》三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。签字或盖章是选择关系,或者签字,或者盖章,或者签字并且盖章的,该三种情况下对于合同是否成立的意义是相同的。但是具体签订合同时,签订合同的双方可以根据情况进行约定,可以约定“该合同双方盖章之日起生效“或者”本合同签字并盖章之日起生效。” 但是合同中一旦约定“本合同签字并盖章之日起生效。” 那么二者系并列关系,只有当二者条件同时成就时该合同才生效。故签订合同时,须关注合同的生效要件,避免合同签订却不生效的情形发生。



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雷石普法|幼儿园装修导致幼儿患病是否承担责任?

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一、社会背景:

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2019年1月22日,国务院办公厅印发《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》,《通知》要求,城镇小区没有按照相关标准和规划但建设不到位的,要通过补建、改建、或就近新建、置换、购置等方式予以解决。已建成的小区配套幼儿园未移交当地教育行政部门办成公办园或委托办成普惠性民办园,不得办成营利性幼儿园。《通知》针对上述各项问题的整改任务提出了明确的时间表。


今年初很多幼儿园都接到了普惠的通知,国家的政策是为了解决老百姓的实际问题,是希望学前儿童有园可入、入园费用老百姓能够负担,老百姓自然也是喜笑颜开、拍手叫好。


但很多幼儿园因为建设不达标需要整改,后续整改装修就是一个问题,装修的用料,装修的时间也是问题。很多幼儿园为了赶进度,刚装修完就直接开学。政策施行的过程却离不开相关部门的监督,单依靠幼儿园内部的管理肯定是不够的。


笔者最近也在网上看到了很多幼儿园装修致幼儿患病的新闻,下面分享一则案例。



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二、案例分享:

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黄某、济宁市机关幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书【(2018)鲁08民终5302号】


2014年9月黄某进入济宁市机关幼儿园就读,2015年8月暑假期间,济宁市机关幼儿园对教室、门窗、走廊等园区建筑和设施进行大范围装修,导致教室内甲醛、苯含量等严重超标并散发出刺鼻气味,开学后,包括黄某在内的多名学生出现咳嗽、发烧等症状。后经医院诊断,因甲醛、苯等外界因素影响,黄某被确诊为××,济宁市机关幼儿园先后多次到河北燕达医院治疗,花费巨额费用,造成巨大的经济损失和精神损失。


济宁市机关幼儿园的装修行为导致教室内苯含量超标,苯是导致黄某患××的直接原因,济宁市机关幼儿园存在过错,应当承担赔偿责任。济宁市机关幼儿园装修完工时虽然进行了环保监测,出具了检测报告,但该报告只是对室内空气中的甲醛含量进行了监测,对于能够直接导致黄某××的苯含量未进行监测。根据一审鉴定报告显示,××的重要诱因。济宁市机关幼儿园未对苯含量进行监测,室内污染气体有毒气体严重超标。


一审法院认为,济宁永正司鉴所(2018)临鉴字第171号法医临床学鉴定意见书出具的鉴定意见程序合法,分析意见科学、客观,予以采信。原告主张由于被告装修导致教室、活动室因甲醛及有害气体超标等外界因素影响其得了××,证据不足,不予采信。但原告所在的教室及活动场所,被告对此进行了装修亦是事实。被告提供的检验报告中仅对甲醛的浓度进行了检测,未涉及到对苯类等其它有害物的检测情况。原告于2016年5月确诊为××,鉴定结论中有××前不排除有接触或吸入含有超标甲醛、××有害气体的可能性”的描述,鉴于以上因素,从公平原则出发,被告一次性补偿给原告100000元较为妥当。综上所述,原告主张被告由于侵权过错赔偿其医疗费用667542.34元,证据不足,不予支持。从公平原则出发,被告一次性补偿给原告100000元。


二审法院驳回上诉,维持原判。主要观点是:济宁永正司法鉴定所针对黄某患××与济宁市机关幼儿园的装修行为是否存在因果关系及参与度作出鉴定意见,结论为:济宁市机关幼儿园装修行为与黄某患病之间是否存在因果关系及参与度无法得出明确意见;但患儿在发病前不排除有接触或吸入含有超标甲醛、××有害气体的可能性。根据该鉴定结论,无法认定黄某患××的损害后果是由济宁市机关幼儿园的装修行为造成的,故黄某上诉主张二者之间存在因果关系,无有效证据证明,故对黄某的上诉请求不予支持。济宁市机关幼儿园在2015年8月暑期进行装修,虽然2015年9月11日机关幼儿园室内空气抽样检验报告显示空气中的游离甲醛浓度符合标准要求,但抽样检验未涉及其他有害物的检测,且根据一审证人证言的内容,也能够认定装修后教室里确实有刺鼻气味的事实,根据常识,儿童长期在该环境内确实不利于儿童的生长发育。故虽然鉴定结论对于是否存在因果关系没有得出明确意见,但根据本案实际情况,济宁市机关幼儿园应当对黄某予以适当补偿,一审法院酌情确定10万元,数额适当。济宁市机关幼儿园上诉主张不应承担责任,不予支持。



律师意见

此类的纠纷产生时,毫无疑问需要鉴定,可是从幼儿入园发病至治愈或者家长开始维权,时间非常长久,装修刚完成时大量的甲醛、苯等致癌物经过一到两年的挥发很可能已经达到国家的检测标准,所以鉴定机构根据鉴定时的现实情况是无法得出非常明确的意见的,而法院的判决是以鉴定结果为依据,一般根据公平原则要求幼儿园给与当事人一定的补偿,但是对于当事人高昂的治疗费用来说补偿款一般都是杯水车薪。所以笔者建议如果发现类似问题,当事人及时向相关监管的教育部门来投诉。或者可以组织其他家长进行相关检测,或者对幼儿园的检测进行现场派员监督,检测达标后再让幼儿入园。



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雷石普法|未签订劳动合同时的工伤认定

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张某是一家货运公司雇佣的司机,老板未和他签订劳动合同,每个月以现金的形式发放工资,后张某在运送货物的过程中发生车祸,与前方车辆追尾,并且张某在此次事故中全责。


而张某因为无法确认与货运公司成立劳动关系,而没能认定为工伤。



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一、张某未与用人单位签订劳动合同的情况下,能否认定双方存在劳动关系?

劳动和社会保障部2005年下发通知《关于确立劳动关系有关事项的通知》:

1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。


2、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。


其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。


在无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系时,我们可以依据上述通知的具体规定来确定双方存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需存在雇佣劳动的事实存在。事实劳动关系的合法地位,确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在,扩大了劳动保护范围,对不签订劳动合同的雇主有了更大的约束,更多的维护了劳动者的合法权益。


劳动者在工作中或在事故发生后搜集以下证据,来证明双方存在劳动关系:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。



二、张某与单位之间被确认存在事实劳动关系后,如何主张工伤赔偿?

《工伤保险条例》


第60条:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加劳动保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。


第17条:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病30日内,向统筹地区社会行政保险部门提出工伤认定申请。


用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。


《社会保险法》


第41条:职工所在用人单位未依法缴纳社会保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。


通常情况下,用人单位未与职工签订劳动合同,一般情况下,也不会为职工交纳工伤保险,所以在用人单位未与职工签订劳动合同也未交纳工伤保险时,职工需有意识去收集可以确认双方存在劳动关系的证据,以备不时之需。在发生工伤事故后,用人单位多会用职工不懂法律以及担心失去工作等心理,拖延工伤申请以及承诺私下解决的方式来少赔甚至不赔偿。


作为职工需加强对自身利益的保护,入职后要主动要求与用人单位签订劳动合同,在用人单位不与职工签订劳动合同时,要收集双方形成事实关系的有利证据。


作为用人单位,也要在职工入职第一时间签订劳动合同,并交纳社会保险等,防止在员工入职后,未交纳社会保险前,员工发生工伤事故,而给公司带来巨大的经营风险。



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雷石普法|公司清算的含义和种类

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法定清算:

是指公司解散后,为最终了结现存的财产和其他法律关系,依照法定程序,对公司的财产和债权债务关系,进行清理、处分和分配,以了结其债权债务关系,从而消灭公司法人资格的法律行为。公司除因合并或分立而解散外,其余原因引起的解散,均须经过清算程序。

公司清算是指公司解散后,依照法定程序清理公司债权债务,处理公司剩余财产,最终向公司登记机关申请注销登记,使公司法人资格归于消灭的法律行为。公司解散、歇业以后,公司不复存在,其权利义务无承受者,所以,公司解散时,对其存在期间所发生的各种法律关系都应妥善了结,进行清算。



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公司清算的种类

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1、正常清算和破产清算

正常清算也称公司清算,是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外,公司被其他一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司被依法宣告破产时适用的清算程序。

正常清算和破产清算虽然都是终结现存公司的法律关系,消灭法人资格的行为,但它们两者有以下的区别:
(1)发生清算的原因不同。适用公司清算的原因是自愿解散和强制解散;破产清算的原因是破产解散。
(2)决定清算组成员的机关不同。公司清算组成员,如果是自愿解散的有限责任公司,是由全体股东组成,股份公司由股东大会选举产生;强制解散的,由作出强制解散的主管机关决定清算组人选;破产清算组的组成人员必须由人民法院决定。
(3)适用清算的程序不同。正常清算适用一般的清算程序,破产清算适用破产清算程序。
(4)适用的法律不同。正常清算适用公司法,破产清算适用破产法。

2、任意清算和法定清算

任意清算也称自由清算,即指公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。此种清算一般没有先后程序规定,也无论是否能足额清偿,不能清偿的债权不因清算结束而消灭。任意清算通常适用于人合公司、无限公司。法定清算是指必须按照法律规定的程序进行的清算。法定清算对公司财产的清算有顺序规定,法定清算结束,公司法人资格依程序消灭。我国公司法规定的清算均是法定清算。

3、普通清算和特别清算

法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算是指由公司自行组织清算机构依法进行的清算。普通清算一般适用于自愿解散的情况,往往是针对那些资产能够抵偿债务,并且公司机关能够自行组织清算工作的公司而采取的清算形式。

按照我国《公司法》第190条规定,在公司自愿解散的情况下,公司应当在15日内成立清算组进行公司清算。

特别清算是指公司解散时不能由自己组织进行普通清算,或进行普通清算中发生严重障碍,由有关政府机关或法院介入而进行的清算。

可见,特别清算和普通清算的区别在于后者是自行组织的清算,前者是有公共权力机关的介入的清算。特别清算一般适用于强制解散的情况,但也可适用于由普通清算转变而来的情况。

根据我国《公司法》及有关法规,由普通清算程序转为特别清算程序的情况包括:
(1)按照《公司法》第191条规定,如果公司自愿解散后不能在规定的日期内成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。
(2)按照《公司法》第196条规定,如果在清算过程中发现公司资产不足以抵偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。人民法院裁定宣告进入破产还债程序的,原清算程序终止,转为破产清算程序。

4、自愿清算和强制清算

自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司债权债务,消灭公司法人资格的清算。因股东会关于解散公司决议和公司章程规定解散公司事项出现而进行的清算就是自愿清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算而进行的清算。

公司清算可分为破产清算和非破产清算,分别归由破产法和公司法调整。我国现行的公司非破产清算(下文也称“公司清算”)立法中存在着诸多缺陷,法定清算人制度的缺失当属其中典型一例。

在本文中,笔者主要针对这一问题作一番探讨,以期能引起学术界对该问题及其他非破产清算问题更多的关注。公司清算的必要性及清算人产生的一般方式公司法人的消灭,除合并、分立之外,不能像自然人死亡那样发生继承而概括转移其权利义务的后果。公司在其存续期间往往会与他人形成错综复杂的法律关系。

例如,公司与债权人之间的债权债务关系,公司与其雇员之间的劳动关系,公司与国家工商、税务等部门的行政管理关系等等。

公司解散后,如果其法人人格迳行消灭,上述法律关系也必将未经清理而直接随之消灭,这样一来,就会严重危害公司股东、债权人及其他利害关系人的合法权益,尤其是危及债权人的权益。



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雷石普法|离婚案件中的冷暴力

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2016年3月1日实施的《反家庭暴力法》,规定“第二条:本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”

我们通常所说的“冷暴力”被纳入其中家庭暴力的范畴。但众所周知家庭暴力造成身体伤害时,伤情清晰可见,可申请鉴定,几级伤残都有对应的赔偿标准;

而因“冷暴力”遭受精神伤害的,大多数受害者表面看起来很正常,很多时候婚姻状态已经名存实亡,内心已经千疮百孔,但是因为无法取证而不了了之,很多时候受害人也有为了维护自己的隐私和所谓的家庭尊严,选择“家丑不可外扬”。



雷石普法|离婚案件中的冷暴力



遇到家庭冷暴露力在沟通无果的前提下可以选择协议离婚或者诉讼离婚。

如果能协议离婚,双方可以就孩子抚养问题、家庭财产的分割问题拟定一份协议,携带协议去民政局办理离婚手续就可以;

但是如果诉讼离婚的话,就比较复杂一些,因为实践中,很多法院判决离婚的依据是双方感情确实已经破裂,冷暴力能否成为证明感情破裂的因素,需要举证。

遭受家庭冷暴力时可以尝试从以下几个方面收集、准备证据,比如:对方拒绝交流时,给对方发的信息或者留言;状态缓解时施加冷暴力的一方出具的保证书或者聊天记录;知情的朋友、同事的证言,或者邻居、同事愿意出庭作证的证人证言,暴力发生纠纷无法解决时报警记录、居委会、村委会进行调解的相关记录、如果冷暴力造成受害方心里抑郁、心里疾病等严重情况那么就医记录、病历等。



律师意见

虽然司法实践中,虽然法院判决离婚会以感情破裂为一个前提条件,但是现在离婚案件中法官也会将“冷暴力”作为考量因素,所以如果在婚姻生活中遭遇了冷暴力且经沟通无法解决时,请受害者一定注意收集证据。



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雷石普法|离婚案件中的冷暴力
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雷石普法|“雷石送法”正在行动

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大道恢弘,律师本色;公益法治,朝阳先行。为积极响应北京市朝阳区人民调解委员会号召的“骨干人民调解员培训”活动。2020年10月23日,北京雷石律师事务所赵森杰、崔应祥作为嘉宾,受邀为北京市朝阳区乡政府调解员代表们进行《婚姻家事篇》专题讲座。



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讲座伊始,崔应祥对人民调解制度的概述以及人民调解制度在司法实践中的运用进行了详细介绍,为后续讲解内容做铺垫。随后,赵森杰围绕婚姻家事领域案件中的离婚纠纷、抚养权及探望权纠纷、赡养费纠纷、继承纠纷、等调解案件进行分享与解读,在讲解过程中赵森杰与崔应祥结合具体生动的案例,用通俗易懂的语言,深入浅出地讲解了参会者日常生活中可能遇到的婚姻家事方面的法律问题,并通过提问的方式与参会者互动,现场讨论热烈,学习氛围浓厚。整场宣讲主题鲜明,既有详细的理论阐释,又有精彩的旁征博引,整场讲座深入浅出,参会人员认真聆听,受益匪浅。

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北京雷石律师事务所主任陈影律师主编的《掘金新三板之股权兵法》书籍

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此次讲座宣传活动的形式多样,内容丰富。雷石律所工作人员精心准备了有奖答题环节,通过分组答题,为参与者发放由北京雷石律师事务所主任陈影律师主编的《掘金新三板之股权兵法》书籍,书籍涉及“股东出资与股权的法律问题以及解决方案”,“新三板企业挂牌的核心法律法规”等方面内容,现场街道社区工作者参与热情极高,争先抢答。



在讲座现场,朝阳区乡政府工作者根据自身遇到的法律纠纷进行现场法律咨询,律所同仁专心致志的为街道社区工作者解答各类法律问题,大家对我所解答的问题和普法宣传书籍纷纷拍手称赞。

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法律的生命力在于实施,而法律的实施需要大家共同努力,弘扬宪法精神,加强宪法宣传教育,增强全民法律意识和提高全民法律素质。本次普法讲座活动全民积极参与,得到了广大人民群众的充分认可。北京雷石律师事务所致力于将法律这一维权武器送到千家万户,在社会上树立法律维权的法治理念而不断努力!


最后,赵森杰、崔应祥表示希望通过此次的宣讲,可以进一步提高乡政府调解员对《婚姻法》的理解和认识,增强调解员的法律素养和依法维权能力,更好地解决百姓遇到的法律问题。此次活动最终取得了圆满成功,在活动现场掀起了公众学法守法用法维权的高潮,婚姻家事法精神的教育与宣传取得了良好的效果。

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雷石普法|《民法典》下违约方终止合同权利义务浅析

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严守合同是《民法典》最为基础的价值之一。依法成立的合同对当事人各方均具有严格的法律约束力。通过设置违约责任规则,明确合同各方违约后应承担的法律责任,为切实解决现实中存在的合同纠纷提供了法律指引并有利于督促合同各方当事人严守合同。


在民法典实施后,如何运用《民法典》特别是其中的违约责任部分的新变化。本文通过阐明《民法典》中违约责任的新变化,结合实践已经存在或即将涌现的实际问题进行分析,提出相应的对策和建议。


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《全国法院民商事审判工作会议纪要》

第四十八条规定,违约方不享有单方解除合同的权利。但是,在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中,双方形成合同僵局,违约方可以请求人民法院解除合同。

《民法典》虽未明确规定违约方有权起诉解除合同,但是在合同编第八章违约责任第五百八十条中增设了非金钱债务履行不能时的司法终止,具体规定为:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但有下列情形之一的除外:
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”

本文通过对以上条文的分析,试着分析违约方起诉终止合同的性质及其适用的前提和条件。


一、违约方起诉终止合同的

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“请求终止权利义务关系”可以理解为与发生“解除合同”相同的法律效果。合同解除权属于简单形成权,其行使不以诉讼为必要,依当事人一方意思表示即可以产生解除的法律效果,一般解除权人应以通知方式解除合同。除法律、司法解释另有规定外,合同解除权通常只赋予合同关系中的守约方,违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院解除合同,行使的是诉权而非实体法上的合同解除权。

有观点认为,人民法院根据违约方的请求,经过审查认定符合合同解除的条件,判定合同解除的方式为司法解除。法定解除与司法解除的后果不同,法定解除权的行使当然导致合同解除;而司法解除必须由法院或仲裁机构对合同是否解除作出综合的判断。我们认为,从性质上讲,《民法典》中违约方起诉终止合同应为司法解除。


二、违约方起诉终止合同的前提和条件

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合同在陷入履行僵局的情况下,不仅使双方当事人的利益受损,且造成了社会财富的极大浪费,不利于社会发展。从平衡双方当事人利益受损状况和今后利益长远出发,依照诚实和信用原则,尽管双方当事人存在合法有效的合同,尽管守约方已完全履行了合同义务并且没有任何违约行为,但终止合同也是实现双方利益损失最小化的最好方式。在司法实践中,违约方起诉终止合同的前提和条件应从两个方面考虑:
一是是否形成合同僵局;
二是在出现合同僵局的情形下,是否有必要打破合同僵局是否支持违约方终止合同的请求。
为防止违约人恶意违约,从终止合同中获取非法利益,应严格限定违约方起诉终止合同的前提和条件。

首先,合同僵局主要是指在长期合同中,一方因为经济形势的变化、履约能力等原因,导致不可能履行长期合同,需要提前解约,而另一方拒绝解除合同。从审判实践来看,出现合同僵局大多是因为合同难以继续履行,或者事实上不可能实际履行。一般来说,当出现下列情形时,可以判断出现合同僵局:
一是当债务已经不能实际履行,或债务标的不适于强制履行,或履行的费用过高,或债权人在合理期限内未请求履行;
二是非违约方拒绝违约方终止合同的请求,双方当事人就是否应当继续维持合同效力不能形成一致的意见。

其次,在出现合同僵局的情形下,是否有必要打破合同僵局。这是法院是否支持违约方终止合同的请求的实体判断条件。

第一,违约方不存在恶意违约。为防止违约方实施机会主义而侵害守约方的利益。违约在履行困难或者履行对其经济上不合理时就选择故意违约,这将引发相关的道德风险,违反了任何不能从其不法行为中获利的原则。

第二,当事人合同目的无法实现。从《民法典》第五百八十条第二款的规定来看,通过司法解除打破合同僵局的前提条件是合同目的无法实现,也就是《民法典》将合同目的的落空作为打破合同僵局的认定条件,限缩了打破合同僵局的范围。

第三,不属于情势变更的情形。《民法典》增设了情势变更制度,第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对当事人一方明显不公平,受不利影响的当事人可以与对方协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”由于打破合同僵局与情势变更存在相似之处,在现实中常被混淆。只有在不属于情势变更的情形下,才有必要打破合同僵局。情势变更的发生原因是当事人在合同订立时无法预见的客观原因;而产生合同僵局的原因都不是当事人在订立合同无法预见的客观原因,甚至是当事人一方主观原因造成的。

第四,非违约方拒绝终止合同违反了诚信原则。合同所表现的交易不是一种零和游戏,而是一种互赢的关系,因此,依据诚信原则,合同当事人负有协作协力的义务。在形成合同僵局的情形下,如果违约方能够找到替代的履行方式,能够保障非违约方履行利益的实现,而且对非违约方因合同终止而遭受的损失进行赔偿,则能够保障非违约方的利益;但在此情形下,非违约方继续坚持履行合同,可以认定非违约方已经违反了诚信原则。

第五,非违约方拒绝终止合同对违约方显失公平。打破合同僵局的目的在于平衡当事人之间的利益关系,纠正失衡现状,最终实现实质正义。如果继续履行合同可以给非违约方带来一定的利益,但此种利益的获得与因此给违约方造成的损失相比,明显不对等,尤其是在违约方能够赔偿非违约方因合同终止而遭受的损失时,当事人之间的利益失衡则更加明显。

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雷石普法|外国法院的判决要得到我国的承认和执行

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一.案例分享

申请人刘利与被申请人陶莉、童武申请承认和执行外国法院民事判决一案民事裁定书(2015)鄂武汉中民商外初字第00026号


雷石普法|外国法院的判决要得到我国的承认和执行

法院查明:

被申请人陶莉与申请人刘利于2013年9月22日在美国签订《股权转让协议》一份,约定陶莉将其持有的在美国加利福尼亚州注册登记的JIAJIAMANAGEMENTINC50%股权转让给刘利。

刘利先后在2013年9月22日、9月25日向被申请人付款12.5万美元。后申请人刘利以两被申请人利用虚假股权转让事由获取其12.5万美元钱款为由,在2014年7月17日向美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院提起诉讼,案件编号EC062608。2015年7月24日,加利福尼亚州洛杉矶县高等法院法官WilliamD.Stewart作出缺席判决,该法庭认为两被申请人已按程序收到传票,而未出庭回应申请人之起诉,构成缺席。

因此,法庭就本案所涉事项判决被申请人陶莉和童武连带偿还申请人刘利12.5万美元并承担判决前利息20818美元(自2013年9月25日至2015年5月25日,按日息34.24美元计算),且应支付费用1674美元,判决金额共计147492美元。

申请人刘利在美国的委托律师在判决当日就上述判决办理了判决登记通知手续。申请人提交的《首例中国法院判决在美国得到承认与执行案》(载《中国法律期刊》2010年1月)报道记载,湖北省高级人民法院作出的湖北葛洲坝三联实业股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司诉美国罗宾逊直升机有限公司产品侵权纠纷案民事判决,已获美国法院承认与执行。

法院认为:

本案系申请承认和执行外国法院判决纠纷案件。本案中,被申请人陶莉、童武在湖北省武汉市内拥有房产,本院作为被申请人财产所在地和经常居住地法院,对本案依法享有管辖权。

申请人刘利在向本院递交申请承认和执行申请书时,已向本院提交经证明无误的美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院作出的编号EC062608判决副本及中文译本,符合申请承认和执行外国法院判决的形式要件。

因美国同我国之间并未缔结也未共同参加相互承认和执行民事判决的国际条约,申请人的申请应否予以支持应依据互惠关系原则进行审查。经审查,申请人提交的证据已证实美国有承认和执行我国法院民事判决的先例存在,可以认定双方之间存在相互承认和执行民事判决的互惠关系。

同时,上述美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院判决系对申请人与被申请人之间有关股权转让的合同关系作出,承认该民事判决并不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。对两被申请人辩称的未接到美国法院参加诉讼通知的辩称理由,经审查,上述判决中已明确记载该案判决系缺席判决,且申请人已向本院提交了对被申请人进行调查、法院准许公告送达命令、报纸刊登的送达公告等证明文件,可以确定美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院已对两被申请人进行了合法传唤,对两被申请人的该项辩称理由不予支持。对两被申请人主张的有关《股权转让协议》真实、合法、有效,不应当向申请人返还股权转让价款的辩称主张,因本案属于司法协助案件,并不涉及对双方实体权利义务关系的审查,在相关美国法院已就此作出判决的情况下,对被申请人的该项辩称主张本院亦不予以支持。

因此,对申请人提出承认和执行美国法院判决的请求,本院予以支持。对申请人主张的2015年5月25日美国法院判决日至执行终结前的逾期利息,不属于申请承认和执行外国法院判决的范畴,本案中不予支持。

最终判定:

承认并执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院第EC062608号判决。

根据以上案例总结如下:

外国法院的判决要得到我国的承认和执行,需要符合下列条件:
1、作出判决的法院所在国家与我国存在条约关系或互惠关系。 
(1)我国与该外国都是某一多边公约的缔约国或参加国。  
(2)我国与该外国签订了双边条约,该国法院的判决在我国承认和执行,应按司法协助条约规定的条件和程序办理。 
(3)我国与该外国虽然没有参加同一公约,或没有签订双边条约,但存在互惠关系。  

2、申请或请求我国法院承认和执行的外国法院判决必须是已经发生法律效力的判决。 

3、申请或请求我国法院承认和执行的外国法院判决不得违背我国法律的基本原则,并且不得损害我国的国家主权、安全和社会公共利益。  
此外,我国在与有关国家签订的司法协助条约中,对相互承认和执行法院判决的条件和程序作了具体规定。根据这些规定,我国法院对有下列情况之一的外国法院判决不予承认和执行: 
(1)按照我国法律有关管辖权的规定,判决是由无管辖权的法院作出的。 
(2)根据作出判决的法院所在国的法律,该判决尚未确定或不具有执行力的。 
(3)败诉一方当事人未经合法传唤,因而没有出庭参加诉讼,或者在没有诉讼能力时没有得到合法代理。 
(4)该外国法院判决在我国强制执行有损于我国主权、安全或公共秩序; 
(5)我国法院对于相同的当事人之间就同一事实和要求的案件已经做出确定的判决;或者我国法院已经承认了第三国法院对于相同的当事人之间就同一事实和要求的案件所做出的确定的判决。 

判决经审查后如无上述规定的拒绝承认和执行的情形,判决按我国法律规定的程序执行。  

二、相关程序问题

中国法院承认外国法院的判决裁定, 主要分为两部分:承认+执行。在我国办理对外国法院判决承认和执行事项时应注意以下问题:
1、 管辖问题。外国法院判决书的当事人应该向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。

2、审查要点。我国法院在对外国法院判决书所涉案件的事实认定和法律适用进行实体方面的审查时,审查重点在于民事判决是否存在违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的情况,这种审查比较类似于程序性的审查。

4、能否进行财产保全。这个问题在司法实践中存在一定争议,有的法院认为此为特殊程序,不宜进行财产保全。也有人认为承认和执行外国判决的最终目的是为了债权的最后受偿,建议进行财产保全。

5、诉讼费的收取。由于此类案件并不是一般的财产纠纷案件,所以不按照争议标的的金额来收取诉讼费,一般为按件收取,诉讼费用一般较低。

6、申请人案件材料的准备。证据需要关注三个方面,
一是境外形成的证据要完成证据产生地的公证认证手续,外文证据需要翻译件,故如果律所承办相关业务,外文翻译将是工作量的一部分;
二是外国法院判决书生效的依据也需一并提供,
三就是如果外国同我国之间并未缔结也未共同参加相互承认和执行民事判决的国际条约,申请人也需要提交证明双方之间存在相互承认和执行民事判决的互惠关系的证据,如外国有承认和执行我国法院民事判决的先例存在。

三、法条规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百八十二条 承认和执行外国法院裁判
人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

第二百八十三条 承认和执行国外仲裁裁决
国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

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雷石普法|商品房买卖合同 法律问题浅析

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一、预售合同中格式条款无效的认定

所谓格式条款,依《民法典》第496条第一款,是指当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。

依据本条第二款的规定,提供格式条款的一方在拟订格式条款以及在订立合同时应遵循以下原则和义务:
一是遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;
二是采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大关系的条款,按对方的要求,对该条款予以说明。

《民法典》496条第二款中“采取合理的方式”的认定问题,《合同法解释二》第6条中认定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在订立合同时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,”

第498条中“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

商品房预售合同中含有单方权利约定的格式条款,对其效力进行认定时,应当具体问题具体分析,如果该格式条款免除其责任、加重了对方的责任、排除了对方的主要权利,应认定为无效,否则就应认定为有效。
雷石普法|商品房买卖合同 法律问题浅析


二、房屋买卖合同无效的情形


1、房屋与土地分开转让,合同无效

《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定:”建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定:”土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。

《城市房地产管理法》第四十二条规定:”房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”这就是我国现行法律对土地、房屋的管理采取的”房地一体主义”原则,根据这一原则,所有人处分自己的房产时,建筑物所占用范围内的土地使用权一并处分。由于房屋是建筑在土地上的,为土地的附着物,具有不可分离性,因此,房屋的所有权通过买卖而转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地使用权分别转让与不同的买方,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,买方可以提出这种买卖合同无效。


2、侵犯优先购买权,合同无效

《物权法》第一百零三条规定:共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

《民法通则》第七十八条规定:”财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利”。

《合同法》第二百三十条:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十八条规定:”出租人出卖租赁房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”房屋所有人出卖共有房屋时,在同等条件下,按份共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时,须提前三个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。所以同等条件,主要是指房价同等,还包括房价交付期限、方式同等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的,共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

3.、商品房预售违法,合同无效

我国《城市房地产管理法》第四十五条规定,商品房预售应当符合下列条件:已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。如不符上述条件,买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

4、与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用导致买受人无法取得房屋的,买卖合同无效

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条:买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。

5、无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第十二条规定:不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

第十三条规定:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

第五十八条下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的。因此,无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。

6、限制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第十二条规定:十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

《民法通则》第十三条第二款规定:不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

《民法通则》第五十八条规定:下列民事行为无效:(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的。

《合同法》第四十七条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

7、房屋买卖双方恶意串通,损害国家、集体或他人利益所签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第五十八条规定,下列民事行为无效:(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;

《合同法》规定,第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通损害国家、集体或者第三人利益。

8、买卖权属有争议的房屋买卖合同无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定,下列房地产,不得转让:(五)权属有争议的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范,属于强制性规定。

《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。出售人应当对所出售的房屋拥有绝对的、无任何瑕疵的所有权,因为产权发生争议的房屋权属尚未确定,出售人并不一定拥有绝对的所有权,其签订的房屋买卖合同当然无效。

9、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利房屋的买卖合同无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产,不得转让:(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范,属于强制性规定。

《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房屋,房屋所有人在房屋被解除上述措施前不得出售,否则所签订的房屋买卖合同无效。如法院依法查封的房屋、被划入拆迁规划红线范围内的房屋等等。

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