北京雷石律师事务所

雷石普法｜用人单位不规范开具离职证明怎么办？

雷石普法

现实中许多劳动者在离职时与用人单位的关系并不愉快，用人单位以不开具离职证明，或者在离职证明上写明带有对劳动者不利因素的字样来迫使劳动者作出一定让步。

本文将从《劳动法》角度解读用人单位规范开具《离职证明》的必要性以及违反法律不开具《离职证明》的法律后果，以希冀帮助劳动者们解决此类困扰，也提醒用人单位要注意自身的法律责任。

一、

离职证明的用途

离职证明，是用人单位与劳动者解除劳动关系的书面证明，是用人单位与劳动者解除劳动关系后必须出具的一份书面材料。可以用来证明用人单位与劳动者已经解除劳动关系；证明劳动者是按照正常手续办理离职；证明证明是自由人，可以申请失业金或应聘新的职位；还可以凭此转移劳动者的人事关系、社保、公积金等等。

二、

用人单位需规范出具离职证明的法律依据

《劳动合同法》第五十条规定：“ 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”

《社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”

上述两条法律规定均可以表明，劳动者离职后，用人单位应及时为劳动者开具离职证明，并应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续并告知社会保险机构，为劳动者的再就业创造条件。但不乏有用人单位在离职证明中写一些对劳动者不利的话语，例如，在《离职证明》中载明“双方解除劳动合同的原因系劳动者严重违反公司规章制度”。这样的话语显然不利于构建公平无歧视的就业环境，使劳动者面临再就业问题时，困难重重。

《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。由此可见，法律对离职证明应包含的事项作出了明确规定，并未包括解除劳动合同的原因或涉及劳动者能力、品行等情况的描述，用人单位不应私自将自己的意见加到《离职证明》上，以此来裹挟劳动者使劳动者被迫做出一些让步。

三、

用人单位不规范出具离职证明的法律后果

《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

司法实践中，如果用人单位不出具离职证明导致劳动者受到损害的赔偿争议主要有两种类型：

一、赔偿劳动者失业保险损失；

二、赔偿劳动者因缺乏离职证明未能就业导致的工资损失。

1、失业保险待遇损失。

人社部在实施《实施<中华人民共和国保险法>若干规定》第十九条中规定，用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。

2、未能就业的工资损失。

根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第41项规定：“解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。”

实务中很多用人单位因担心招用了与前单位尚未解除终止劳动关系的劳动者所带来的连带责任，基本上都会要求劳动者在入职时提供离职证明，如果劳动者无法提供该证明，则可能无法被录用，因此造成的就业方面损失，用人单位应当赔偿。如果无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资确定。

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雷石普法｜合同中的任意解除权

雷石普法

现如今商事活动频繁，商事谈判就出现的比较多。谈判中相对强势方往往会通过扩张或限制合同解除权以达到把控项目进度，保护自身权益的目的。

但是在充分利用其自身优势时，当事人往往会忽略法律对解除权尤其是任意解除权的限制。

而一旦出现这种疏漏，将会导致解除权约定无效，不能保护自身权益，甚至会造成支付巨额违约金且仍无法解除合同的效果。

一、“某方可以任意解除该协议”是否有效？

任意解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。它不以当事人违约为前提，而是完全按照一方当事人自己的意愿而单独解除合同。“允许当事人任意解除合同不符合我国合同法维护交易安全与交易稳定性的立法目的。”故而认定当事人之间约定的任意解除权无效。

二、“任何一方均不得解除”是否可以排除任意解除权？

既然合同双方不能设立任意解除权，那么是否可以进行限制呢？通过最高人民法院的案例，我们得到了肯定的观点。进一步确认“合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，其中限制任意解除权的条款亦应有效，对双方当事人具有法律约束力。”即：合同双方可对法定的任意解除权进行限制。

三、无名合同中任意解除权条款是否有效？

现实世界永远比法律条文更为精彩绝伦，实践中为满足商业发展的需求，存在大量的无名合同，该种合同既包含了如委托合同关系等具有任意解除权，又包含了其他不具备任意解除权法律关系要素，很多同案不同判的案例，归其原因是各法官对于合同性质的定性上有着不同的理解。且不同案件，不同的合同项下包含的法律关系比重也会有所不同。

四、合理设置解除条件，减少解除权条款无效风险

根据对目前的市场环境调研结果发现，越是重大交易，其法律关系也往往更为错综复杂。一个合同项下包含多种法律关系已经成为常态。而在此种条件下，如果优势相对方，希望对合同的解除加以控制，则充分利用《合同法》第93条的约定解除权，通过约定设立客观的、可量化的解除条件，进而满足对合同解除权的把控。同时合同的起草和审查过程中也尤其关注风险条款的审查。

五、律师评述

《民法典》第九百三十三条，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

《合同法》第四百一十条，任意解除权，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

（一）共同点

均为任意解除提供了法律依据，其实质是委托合同关系的双方享有任意解除权。

（二）不同点

１．《合同法》第四百一十条，未区分民事委托（无偿）和商事委托（有偿），未明确赔偿损失的范围是否包括直接损失和可得利益损失。

２．《公司法司法解释（五）》第三条，回避了公司行使任意解除权后的损害赔偿责任，将公司任意解除的法律责任仅仅表述为合理补偿，降低了公司行使任意解除权而可能承担的法律责任，最大限度的保护了公司和股东的利益。

３．《民法典》第九百三十三条，确认了行使任意解除权后的损害赔偿责任，明确区分了任意解除无偿委托和任意解除有偿委托的不同法律后果及责任。任意解除无偿委托时间不当的，任意解除方应当赔偿被任意解除一方的直接损失。由于有偿委托的当事方会投入各种人、财、物等成本，因此，任意解除有偿委托的一方应当赔偿被任意解除一方的直接损失和可得利益损失，体现了保护合理信赖和诚信履行委托内容的法律理念。平衡了委托合同关系任意解除权和无过错而被任意解除一方的利益（现有利益和可得利益）。

律师结语

虽然《民法典》第九百三十三条对被任意解除方的权益进行了考量和保护，明确规定任意解除方应当赔偿被任意解除一方的直接损失和合同履行后可以获得的利益，但是对于合同履行后可以获得的利益（可得利益）的具体范围和标准，尚有待于在司法审判实践过程中予以探索和确定。

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雷石普法｜用人单位“合理调岗”包括哪些情形

雷石普法

企业调岗在实践中常常印发许多争议，调岗一方面涉及到企业的用工自主权，一方面涉及员工的利益保护，法律一般不保护企业借调岗为由变相辞退员工，但是企业合理的调岗行为会受到法律保护，那么哪些行为是“合理调岗”呢？

一、

协商一致调岗

《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

根据法律规定，如果用人单位与劳动者协商一致，可以书面变更劳动合同，对劳动者进行调岗。但在实践中，大多数情况是用人单位以口头形式通知劳动者调岗，劳动者虽不情愿但还是选择服从安排，工作了一段时间后对现在的岗位不满意想要调回原岗位继续工作，如果这个时间超过一个月，那么即使劳动者诉诸法院，也是不能够得到支持的。

二、

针对《劳动合同法》第四十条规定情形下的调岗

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

对于非因工负伤员工，医疗期满后不能从事原工作的调岗；对于员工不能胜任工作岗位的调岗；对于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的调岗，如企业转产、重大技术革新等情形；这些调岗是因员工无法继续从事原工作，将其调至更适合其工作的岗位，使其能够继续为企业服务。在这种情况下，用工单位无需与员工协商一致即可对其进行调岗，员工也需要遵守用工单位的调岗安排。

三、

“三期”女职工调岗

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”

出于对孕期女职工的保护，用人单位可以以调岗的方式，减轻其工作量，该调岗形式属于合理调岗，女职工也应遵守。

四、

脱密期调岗

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”

用人单位对涉及商业秘密的员工可以设定相应的不超过六个月的脱密期，调整其工作岗位。

律师评述：

在法律法规允许的范围内，用人单位拥有自主经营管理权，其为了生产经营的需要，通过公平合理的方式向劳动者提出合法合理的调岗，劳动者应该积极配合，否则公司可以依据法律法规解除双方的劳动合同。

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雷石普法｜强制清算和清算组

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一、

强制清算的相关法条

1、《中华人民共和国公司法》（2005）

2、《中华人民共和国企业破产法》（2006）

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

（法释（2008）6号）

4、最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知

（法发（2009）52号）

5、《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005）

6、参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）

二、

清算组相关权利义务的法条和司法解释

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

（法释（2008）6号）

第八条 人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：

（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；

（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；

（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

第十二条 公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。

2、《中华人民共和国公司法》（2005）第一百八十五条的规定，公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

（法释（2008）6号）

第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

4、最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知

（法发（2009）52号）

第二十七条 人民法院受理强制清算申请后，公司财产存在被隐匿、转移、毁损等可能影响依法清算情形的，人民法院可依清算组或者申请人的申请，对公司财产采取相应的保全措施。

律师总结

1、债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。我方已经配合清算组查看过物品占用的场地的现场，债权登记已经完成。清算组没有正当理由要求我方无休止的配合重复工作。债权人经法院判决确认的债权没有得到清算组的确认，协议也未得到确认。需要跟清算组继续申报确认。

2、对于清算组的书面来函需要回复，如果不回复，可能会导致债权人的债权不能申报登记成功，也得不到清算组的确认，从而影响债权人的债权清偿。

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雷石普法｜常年法律顾问的主要内容

雷石普法

法律顾问工作内容细述如下：

一、

日常法律咨询

1．法律咨询的定义：

分析公司在日常工作中遇到的各种法律疑问，对问题本身性质做出区分，在法律专业领域内予以解答。

2．法律咨询的作用：

日常法律咨询在解决公司遇到的问题时，具有及时性和预防性，有利于防微杜渐，避免因发生严重的问题而处于十分被动的地位，从而丧失解决问题的最佳时机。尤其针对公司的销售部门，我们可以提供前瞻性的法律咨询，使其更好的管理其销售协议，建立有效的内部工作框架，尽量减少应收款项难以回收的问题。因此咨询功能的良好运用，有利于公司将问题在萌芽状态或者为解决纠纷做好准备工作。

二、

建立整套合同体系

1、了解公司制定合同的目的以及具体要求：

与公司相关人员进行充分的沟通，结合公司的运营需要，了解公司经营行为的目的，分析预测潜在风险，协同公司设计业务运营流，对公司运营过程中的各个环节上各方的权利义务进明确，为公司建立一整套合同体系进行规范，以使公司的利益得到最大限度的保障。

2、依据相关法律法规制定合同文本：

根据已经确定的合同制定方案，依据该合同涉及的法律法规，制定合同文本的具体条款，确保内容的合法性及可操作性，体现公司利益的最大化。

三、

专项法律意见

1．对于法律意见的定义：

专项法律意见是专职律师针对具体的法律问题参照相关法律法规，进行全面分析、判断，出具的关于该问题的法律风险，法律后果及应对措施的书面法律文件。

2．出具专项法律意见的情形：

（1）根据公司咨询法律事务的具体情况，以及该项事务的复杂性和重要性，经本所律师共同讨论后，出具有可行性的书面法律建议；

（2）根据本所在主动回访过程中发现的，将会给公司的经营带来风险的操作行为，及时指出并视情况严重性出具针对性的书面法律意见，帮助公司杜绝潜在风险。

四、

处理公司与客户之间的纠纷

1．对公司与客户发生纠纷性质的判定：

通过对产生纠纷的整个过程进行了解及分析，确定对方的行为属于恶意还是善意，向公司提交正确有效的应对方案。

2．依据纠纷性质的不同做出相应的处理方案：

（1）如果对方的行为属于善意，只是针对具体的交易活动中某些环节而产生异议的话，则在维护公司利益不受损害的前提下，利用公司律师的身份争取以非诉讼的方式合法、合理、高效的解决纠纷；

（2）如果对方的行为属于恶意欺骗的性质，我们将在最短的时间内做出有效的防范措施，并且根据事态的发展做好诉讼的准备和证据的搜集，便于将来通过诉讼方式帮助公司争取最大的利益。

五、

参与商业谈判

1、参与商业谈判的方式：

（1）直接参与：能参与谈判的全过程，对于不利于公司的条款或因素及时采取应对措施，防止带来不必要的巨大损失；

（2）间接参与：根据实际情况提供幕后支持，避免因直接参与洽谈而给对方带来心理上的防范，导致不利于该合作项目的因素产生。

2、参与商业谈判的作用：

促使商业谈判的成功，保证重大项目的合同条款合法有效，争取自身利益最大化。同时，在该合同的实际履行过程中，律师作为全过程的参与者可以起到监督和保障执行的作用。

六、

提供法律培训

1、针对公司不同的职能部门，结合公司的经营特点及各部门的工作职责和范围，提供相关的法律法规的培训；

2、提高全体部门员工的法律意识，了解自身工作中可能遇到的法律问题和存在的风险，规范日常的经营行为。避免企业的员工因为不熟悉相关法律而丧失警惕性，从而导致工作上的失误，为企业带来不必要的风险或重大经济损失。

七、

资信调查

在公司与另一方签订合同前，通过调查对方的资产情况、公司运营情况以及以往的交易信用，向公司提交对方的信用评定，评估对方从事商业活动的能力，分析具体业务的风险性。

八、

劳动争议解决

1．劳动争议解决方式：

（1）律师代表公司参与处理与员工间的劳资纠纷、福利待遇纠纷、工伤赔偿纠纷、解除劳动关系纠纷等的劳动仲裁和诉讼程序；

（2）由律师来沟通劳资双方达成共识，采用非诉讼方式、非仲裁方式快速解决劳动争议，消除对公司的不利影响，维护公司的根本利益。

2．解决劳动争议的重要性：解决时间的长短及结果的好坏对于公司的影响力是不同的。劳动争议如果能得到及时妥善的解决，有利于增强公司内部员工的稳定性以及凝聚力。反之，则会激化矛盾，破坏公司内部的稳定甚至让竞争对手有机可乘，导致经济上的重大损失。

九、

合同及应收帐款管理

对合同的订立、履行状况形成文字记录并归档管理，督促财务部门对应收帐款进行及时清理，确保各项经济合同能如约履行，避免因时效丧失等原因给公司带来巨大损失。

十、

协助建立公司管理制度

结合公司的发展战略，合理的设置公司的所有权，规划股权结构；结合公司业务特点，设计公司结构，建立知识产权、人力资源、财务管理等制度，使公司的结构具有竞争上的组织优势。

十一

、协助处理与相关行政机关的各种事宜

利用律师的专业知识和权利，以维护公司利益为目标，协助其与工商、税务、公安等行政机关交涉，处理解决各种事宜。

十二

、律师见证

1．律师见证的定义：

律师见证是指律师根据委托人的委托，对一定范围内的民事法律行为的真实性、合法性做出证明，如：公司内部的股权转让、外贸合同的订立、董事会的重大决议等。

2．见证的具体步骤：

（1）首先详细了解当事人之间的委托事项，确定该事项的法律关系以及当事人之间的权利义务；

（2）审核当事人提交的相关资料；

（3）对委托人的委托事项进行全程见证；

（4）出具有法律效力的见证书。

十三

、代理参与诉讼、仲裁活动

十四

、其他相关法律服务

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雷石普法｜醉驾是否可以免除刑事处罚

雷石普法

醉酒驾驶汽车的危害性，大家都十分清楚。大量的因醉驾导致车毁人亡的案件屡见不鲜，群众对于醉驾也是深恶痛绝，醉驾入刑有着广大的群众基础，群众对此拍手称快。

近些年来随着公安部门对酒后驾车的重点打击，大多数群众已经能够自觉的做到酒后不驾车，酒驾醉驾现象有着很大的改观。但是在处理有一些醉驾时仍然存在着较大的争议，比如一些存在轻微危害的醉驾行为，其中就包括挪动车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型，这些行为是否需要动用刑法来进行处罚，存在着很多不同的观点。

在最高人民法院公布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二）（试行）》中，规定了危险驾驶罪（醉驾）的刑事处罚量刑幅度，在第3项明确规定了“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

自《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪以来，法院在醉酒驾驶案件中审判有4个标准，包括根据醉驾人员血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点、从重处罚情节每增加一个增加15日以下刑罚、不适用缓刑的情形，以及罚金具体数额的标准等，以上因素仅是法院从量刑规范化的角度，对醉驾案件的审判量刑参考意见，但是对实践中出现的情节轻微不需要判处刑罚的法律适用，审判参考则没有对这一部分给予指引。

律师认为《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二）（试行）》的实行，是自醉驾入刑以来最高人民法院首次以司法解释的形式规定了醉驾可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚，这也就意味着机动车驾驶人酒后驾驶体内酒精含量即使达到了规定的醉驾标准，情节显著轻微的仍然可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚。

但是免于刑事处罚也是需要有前提的，为此律师收集了网友们总结出了几点免于刑罚的方法：

1、首先喝酒当然不能喝太多，要保证体内酒精含量没有过分高于醉驾标准。超太多，肯定免不了刑罚的。

2、其次就是没有发生交通事故，如果交通事故，对不起，刑罚少不了。

3、然后没有阻碍交通执法，你如果拒绝配合检查，对不起，查出体内酒精含量高于醉驾标准，你还是跑不掉。

4、态度端正，认罪态度好，错了就是错了，认真接受处罚，如果不认错还蛮横不讲理，对不起，接受刑罚。

最后总之一句话，酒精含量没有过分高于醉驾标准、未发生车祸、认真配合检查、认错态度好，再结合当时的实际情况就能避免入刑，但是行政处罚处罚是少不了的，所以即使不被刑罚，但是驾照肯定保不住了。在此律师只能说，喝酒千万别开车。

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雷石普法｜《民法典》婚姻家庭篇新规：离婚分割财产照顾无过错方！

雷石普法

2020年5月28日第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，由国家主席习近平签署第45号主席令予以公布，并于2021年1月1日正式实施。

这是我国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先和，具有里程碑式的意义。而在此次民法典的编纂过程中，婚姻家庭篇对现行婚姻法进行了许多调整，其中对于离婚时夫妻共同财产的如何处理作出了最新规定。

下面由北京雷石律师事务所的专业民商事律师对现行《婚姻法》和《民法典》对于离婚诉讼中夫妻共同财产如何处理为读者进行比较分析。

我国现行的《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”

而在《民法典》婚姻家庭篇第一千零八十七条中规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”

对比现行《婚姻法》和民法典婚姻家庭篇对于夫妻共同财产的处分原则，我们可以发现，民法典新增了一项非常重要的规定，就是分割夫妻共同财产时，如协议不成，不仅要按照照顾子女的女方权益的原则判决，而且要考虑在婚姻关系存续期间是否存在过错，分割夫妻共同财产还要以照顾无过错一方为原则进行判决。

律师结语：

综上所述，《民法典》婚姻家庭篇对于离婚诉讼过程中夫妻共同财产如何分割作出了上述最新规定，与现行《婚姻法》相比存在重大变更。因此如果遇到此类纠纷，聘请一名专业的民商事律师才是维护自身合法权益的最有效方式。更多民商事法律问题，欢迎到北京雷石律师事务所进行相关咨询及委托。

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雷石普法｜商事仲裁的基本流程

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各国仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确规定。按我国仲裁规则规定，基本程序如下：

一、

申请仲裁

申请人应提交仲裁协议和仲裁申请书，井附交有关证明文件和预交仲裁费。仲裁机构立案后应向被诉人发出仲裁通知和申请书及附件。被诉人可以提交答辩书或反请求书。被申请人的答辩和反请求。接到仲裁通知后，被申请人应在规定的期限内提出答辩和、或反请求（如有的话）。反请求应当满足以下两个条件：基于申请人申请仲裁的同一或者有牵连的合同关系或法律关系；被申请人针对申请人提出。

二、

指定仲裁员组成仲裁庭

当事人双方均可在仲裁机构所提供的仲裁员名册中指定或委托仲裁机构指定一名仲裁员，并由仲裁机构指定第三名仲裁员作为首席仲裁员，共同组成仲裁庭。

如果用独任仲裁员方式，可由双方当事人共同指定或委托仲裁机构指定。仲裁庭组成后，与仲裁委员会秘书处协商开庭审理的日期，仲裁委员会秘书处将开庭时间及开庭事项书面通知双方当事人。

三、

仲裁审理

仲裁审理案件有两种形式：

一种是书面审理，也称不开庭审理，又根据有关书面材料对案件进行审理并作出裁决，海事仲裁常采用书面仲裁形式。

另一种是开庭审理，这是普遍采用的一种方式。仲裁庭审是不公开的，以保护当事人的商业机密。仲裁案件以开庭审理为原则，若当事人协议不开庭的，仲裁庭可以进行书面审理。

仲裁原则上不公开进行，当事人协议公开的才可以公开进行。而诉讼以公开审理为原则，只有涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定时才可以不公开审理；另有离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的也可以不公开审理。但无论何种情况，法院宣告判决一律公开进行。若一方当事人不出席开庭，仲裁庭可缺席审理并作出缺席裁决。

《仲裁法》对于仲裁庭开庭审理案件的程序，较之《民事诉讼法》的规定要灵活的多，仲裁中的开庭程序没有严格的阶段性，调查和辩论未作严格区分。而《民事诉讼法》则明确规定了庭审过程的几个阶段及各阶段工作的法定顺序。

根据仲裁法对仲裁程序的有关规定，仲裁审理一般应经过以下阶段：开庭准备、开庭开始、庭审调查、庭审辩论、评议与裁决。

1、开庭准备应当注意做好以下工作：

（1）告知当事人开庭审理的日期与地点。在实践中，对于开庭审理的地点，如果当事人在仲裁协议中有约定的，应在双方当事人约定的地点进行开庭；如果双方当事人对开庭审理的地点未作出明确约定的，可以确定在在仲裁委员会所在地进行开庭。

（2）对于公开审理的案件，应当发出公开开庭审理的公告。

2、开庭开始在开庭开始阶段，应当注意做好以下三项工作：

首先，由首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭；其次，由首席仲裁员或者独任仲裁员核对案件当事人及其代理人的基本情况，宣布案由；再次，宣布仲裁庭的组成人员和记录人员名单，告知双方当事人有关的权利与义务，并询问双方当事人是否对仲裁庭的组成人员申请回避。

3、庭审调查阶段庭审调查阶段通常应当按照下列顺序进行：

（1）当事人陈述。

（2）证人作证，宣读未到庭证人的证言。

（3）出示书证、物证和视听资料。

（4）宣读鉴定结论。当事人对鉴定结论有意见的，有权申请重新鉴定。此外，还应当注意的是，如果鉴定人亲自出庭的，经过仲裁庭许可后，当事人及其代理人可以向鉴定人发问。

（5）宣读勘验笔录。是否允许由仲裁庭决定。

4、庭审辩论阶段

5、评议与裁决根据仲裁法的规定

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

四、

调解

在仲裁过程中，当事人可以自行和解，也可以请求仲裁庭主持调解；仲裁庭征得双方同意后，也可以主动对案件进行调解。

调解成功，仲裁庭则根据和解协议作出裁决书或双方撤案。若调解不成功，任何一方均不得在其后得仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解程序过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩及、或反请求的依据。

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原文始发于微信公众号（个人业务法律服务专线）：雷石普法｜商事仲裁的基本流程

雷石普法｜未经用户同意不得进行短信或电话营销！

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2020年8月31日，为了切实保障人民群众的合法权益，推动短信和电话通讯服务高品质发展，工业和信息化部结合以往的实践经验，对《通信短信服务管理规定》（工业和信息化部第31号令）进行了修订，形成了《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”），向社会征求意见。下面就由北京雷石律师事务所的专业民商事律师对此刚刚公布的“意见稿”进行说明。

本次工业和信息化部公布的这一“意见稿”，重点在于两点。

壹

“意见稿”第六条规定：

“经营短信息服务或语音呼叫服务，应当依法取得电信业务经营许可。基础电信业务经营者不得为未取得电信业务经营许可的单位或者个人提供用于经营短信息和语音呼叫服务的接入服务及通信资源。”这里着重强调了一个准入资格的前提条件，如果单位或个人未取得电信业务经营许可，则基础电信业务经营者，例如三大运营商等，则有权拒绝向该单位或者个人提供接入服务和通信资源。

贰

“意见稿”第十六条规定：

“任何组织或个人未经用户同意或者请求，或者用户明确表示拒绝的，不得向其发送商业性短信息或拨打商业性电话。用户未明确同意的，视为拒绝。用户同意后又明确表示拒绝接收的，应当停止。”该条规定是本次修订中最重要的变革，是保障用户合法权益的重大举措。如“意见稿”通过，那么将大大降低商业性推销电话或者短信对用户的骚扰。