雷石普法|虚假宣传的法律责任

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随着市场经济的蓬勃发展,商品生产者、经营者对产品功效常常进行虚假宣传,利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息,导致消费者产生误解而购买商品或服务。虚假宣传违反诚实信用原则,违反公认的商业准则,是一种严重的不正当竞争行为。那么面对商品的虚假宣传,消费者如何维权呢?


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虚假宣传的法律责任



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一、对虚假宣传的判定 


《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。


《中华人民共和国广告法》第三条规定:“广告应当真实合法,符合社会主义精神文明建设的要求”。第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。


这就是法律规定的虚假宣传行为,从法律规定看,这种行为的具体表现形式分为:经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。判断一个行为是否构成虚假宣传,其重心不在虚假,而在引人误解。也就是说,即使宣传方字面表述本身真实无误,但如果能引起普通消费者误解,也是虚假宣传。



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二、法律责任归属 


1、广告主(经营者)责任

采取无过错责任,即一旦被判定为有“虚假宣传”的行为,即承担责任。


《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条第1款规定,经营者利用广告和其他方法,对商品作引人误解的虚假广告的,监督检查部门应责令停止违法行为,消除影响,并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。


2、广告经营者(广告公司)责任

采取过错责任,即只有广告经营者(广告公司)存在过错,才承担责任。


《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条第2款规定,广告经营者在明知或应知情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。广告法第55条规定的罚款,指广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并且可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


3、连带责任

《中华人民共和国广告法》第56条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。


关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。


前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。



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律师评述

商品生产者、经营者对产品功效进行虚假宣传,虽产品本身无危害或不会产生负面影响,但该虚假宣传导致消费者购买商品的合法目的不能实现,造成损害后果的,商品生产者亦应承担侵权责任。消费者在面对无良商家,虚假广告面前不能干吃“哑巴亏”,要运用法律武器维护好自己的合法权益。



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雷石普法|离婚的法定事由有哪些,哪些情况能认定夫妻感情破裂?

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近几年,人们对婚姻质量的期望增高了,社会对于离婚的理解和包容度也提高了。在强调婚姻自由的同时,我国的离婚率也逐年上升。关于离婚的法律知识你又知道多少呢?下面来看雷石律所曹志杰律师的普法分享。
雷石普法|离婚的法定事由有哪些,哪些情况能认定夫妻感情破裂?

 关于离婚的法律知识,你了解多少?



雷石普法|离婚的法定事由有哪些,哪些情况能认定夫妻感情破裂?



1.离婚的法定事由有哪些?
哪些情况能认定夫妻感情破裂?

男女要求离婚一方,如要达到离婚目的,首先应准备离婚理由,此理由必须是法定理由。根据婚姻法第三十二条之规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。


此外,一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚;夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。




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2.诉讼离婚的法律原则




(一)离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此,法定的离婚事由是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。


(二)婚姻法第三十二条第二款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调查,如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是中国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第三款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。




雷石普法|离婚的法定事由有哪些,哪些情况能认定夫妻感情破裂?

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结 语
曹志杰律师提示,离婚时如果走法律诉讼的途径,必须要向法院提供夫妻感情破裂的有效证据。在诉讼离婚的过程中,如果当事人不能提供证据来证明夫妻感情确已破裂,法院是不会判决离婚的。


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雷石普法|同居期间产生的财产纠纷如何解决?

雷石普法|同居期间产生的财产纠纷如何解决?

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随着社会的发展,未婚同居的现象越来越多。但是,未婚同居毕竟未登记结婚,这种同居关系根本无法受到我国婚姻法的保护和约束,未婚同居的财产当然也不可能如已婚夫妻那般认定。那么当同居关系面临破裂,我们应当怎样处理男女同居期间产生的财产纠纷呢?

雷石普法|同居期间产生的财产纠纷如何解决?


 同居期间产生的财产纠纷如何解决?



雷石普法|同居期间产生的财产纠纷如何解决?



一、同居关系破裂,

可以以分割财产为由去法院提起诉讼吗?


可以。根据《婚姻法司法解释(二)》第一条第二款规定:“当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”



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二、属于事实婚姻的,

按照婚姻法的规定分割



2001年12月25日颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一) 第五条的规定:未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:


(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;


(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。


根据上述规定,只有在1994年2月1日之前未婚同居的男女才可能形成事实婚姻,若已经符合结婚实质要件,则法院可认定为事实婚姻,此时的未婚同居男女的同居财产完全可以按照婚姻法的规定来分割。



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三、属于非事实婚姻的,

按照如下法律规定分割



1、约定优先。双方对同居期间财产的归属有约定的,按约定办理。



2、无约定的,对于同居期间购置的财产,原则上采用谁购买归谁所有的原则(不动产除外,不动产已登记为准)。但对于双方均有所出资,并且由双方共同使用的财产的归属问题,通常按按份共有原则处理。



根据《物权法》第一百零三条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”因此同居双方有约定为共同共有的视为共同共有;若没有约定,法律推定为按份共有。



根据《物权法》第一百零四条规定:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。”,对于同居生活产生的共同财产,没有约定时,按出资额确定,不能确定出资额的各自推定占比50%。



3、同居期间一方的收入或财产,原则上应归该方当事人所有,包括同居后分居期间一方的收入或财产。但另一方当事人对取得该财产的当事人在取得该财产时有资助,或在取得该财产的过程中有辅助性劳动及提供生活帮助的,则该收入或财产应为一般共有。可根据当事人在取得财产中的作用大小,确定不同的份额。



4、对于一方在同居期间给予另一方一定的财物,适用合同法中关于赠与合同的规定,即赠与行为成立时,赠与物的所有权发生转移。



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律师评述

同居法律关系不似婚姻关系,它不受我国婚姻法保护,仅受相关民法调整。为了保护您的合法权益,建议您们双方可以在同居期间做好个人财产的约定,或对自己购买的物品留好相关证据。当同居关系破裂发生纠纷,先协商,协商不成还是需要运用法律手段维护好自己的合法权益。



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雷石普法|关于加班的实务法律问题

雷石普法|关于加班的实务法律问题

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“加班”已经成为了上班族的工作常态,每日辛苦加班,但你真的了解自己的权利吗?今日雷石律师来带大家讨论关于加班和加班工资在实务中面临的法律问题。

雷石普法|关于加班的实务法律问题


 关于加班的实务法律问题 



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一、加班如何认定?

法条链接


根据《劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

根据《劳动法》第三十八条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”


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加班的认定:

(1)看用人单位是否对劳动者提出了加班的要求;

(2)看是否在法定标准工作时间以外;

(3)看劳动者是否提供劳动以及根据单位的规章制度,劳动者提供劳动是否属于加班;

(4)结合劳动者是否实施综合工时制或不定时工时制等情况综合判断。

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二、关于加班的实务问题

1、未经安排自行加班,能否拿加班费?

不能。是否是加班,要看是不是用人单位安排的。因此,如果不是用人单位安排的,而是劳动者主动延长工作时间或休息日、节假日主动上班而形成自愿加班的,用人单位可以不用支付加班费。


2、用人单位能要求员工无限制加班吗?

不能。根据《劳动法》第四十一条规定:“ 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”

根据《劳动法》第四十三条规定:“ 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”


3、任何情况下都能拒绝加班吗?

不是。根据《劳动法》第四十二条规定:“ 有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:

(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;

(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。”


4、不定时工时劳动者如何认定加班?

按规定,实行不定时工时制的劳动者,不执行有关加班加点工资制度的规定。


5、双休日出差是否为加班?

如出差期间恰逢双休日,劳动者在此期间提供了劳动的,应为加班。

如出差期间恰逢双休日,劳动者没有提供劳动,只在休息和游玩的,则不算加班。

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三、加班工资怎么算

根据《劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:


  1. (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

  2. (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

  3. (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

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结 语

法律规定加班事实的举证责任由劳动者负担。但如果劳动者有证据证明,用人单位掌握着其加班事实事实的证据而拒不提供,则用人单位要承担败诉的后果。劳动者要及时熟悉法律法规,保留好加班的证据,当用人单位违法要求加班且不提供加班费时,劳动者可以申请劳动仲裁,依法维护自己的合法权益。



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雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分

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在一般社会理论中,将他人的物品据为己有,通常都被理解成盗窃行为。而实际在法律上,占有他人的物品并不一定是构成盗窃罪,也有可能是构成侵占罪。这两个罪名在我国刑法内容中所规定的量刑存在非常大的差异。下面就由北京雷石律师事务所的专业刑事辩护律师来为大家简单介绍一下盗窃罪和侵占罪的区别。


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 盗窃罪与侵占罪的区分



雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分

首先,盗窃罪和侵占罪在定罪上有明显区别
盗窃是指以非法占有为目的,盗窃公私财物的行为。在过程中表现为非占有状态下,主观上就已经具备了非法占有的目的,之后采取了相应的行为。


侵占是指将代为保管的他人财物非法占为己有。在过程中变现为起初合法管理他人财物,而后心生歹意,将已管理的他人财物非法占有。所以在定罪时,非法占有的主观意愿何时出现是一个很重要的区别方式。
雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分其次,二者在刑事诉讼程序上也有所不同
侵占罪是刑法中所规定的告诉才处理的案件,本罪只有被害人和其法定代理人告诉的,刑法才予处理,他们没有告诉或者告诉后又撤回告诉的,司法机关不再追究犯罪人的刑事责任,如果已经追诉的,应当撤销案件。


而盗窃罪不同,司法机关一经发现涉嫌盗窃罪的行为,应当依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任,即使被害人已经对犯罪嫌疑人表示谅解的,司法机关也会追究犯罪嫌疑人刑事责任。
雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分最后,在量刑方面二者有非常大的区别
《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。也就是说如构成了侵占罪,将面临最低两年以下的有期徒刑、拘役或者罚金,最高五年有期徒刑并处罚金的刑事处罚。


而盗窃罪在《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。也就是说如构成了盗窃罪,那么将面临最低三年以下有期徒刑、拘役或管制,最高无期徒刑并处罚金或没收财产。这两项罪名的刑事处罚力度区别之大可以说是天壤之别了。
雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分

雷石普法|盗窃罪与侵占罪的区分综上所述,关于盗窃罪和侵占罪的定罪量刑是一件非常复杂的事情,如果真的遇到此类法律问题,无论是被害者还是犯罪嫌疑人,聘请一名专业的刑事辩护律师才是保护自己合法群益的最佳方式。更多刑事法律问题,欢迎咨询北京雷石律师事务所的刑事辩护律师。


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雷石普法|父母单方可以做亲子鉴定吗?

雷石普法|父母单方可以做亲子鉴定吗?

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随着科技的发展,加上传统的家庭观念的改变,使得现代生物科技水平和需求不谋而合。由于自由化和人们对性别关系的开放,伦理的轻视,人生的生活方式等变化,导致许多夫妻结婚后都担心孩子不是自已的,从而提出做亲子鉴定。那么父母单方可以做亲子鉴定吗?该亲子鉴定具有法律效力吗?


雷石普法|父母单方可以做亲子鉴定吗?



 父母单方可以做亲子鉴定吗?



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一、亲子鉴定的概念


亲子鉴定,是指运用生物学、遗传学以及有关学科的理论和技术,根据遗传性状在子代和亲代之间的遗传规律,判断被控的父母和子女之间是否亲生关系的鉴定。涉及的案件包括:非婚生子女的抚养纠纷、财产继承纠纷、医院产房调错新生儿导致的亲生子认定,以及被拐骗和失散子女的认领等。


单方亲子鉴定,是指夫妻一方在另一方不同意或者不知情的情况下,带子女进行亲子鉴定。不管是亲子鉴定还是单方亲子鉴定,都是一种医学行为,法律并没有禁止亲子鉴定。因此,父母是可以单方做亲子鉴定的。

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二、单方亲子鉴定具有法律效力吗?


有些夫妻怀疑自己的孩子非亲生,未与配偶商量或者协商不一致,选择做单方亲子鉴定。如果鉴定意见显示孩子确实非亲生,其会拿着单方亲子鉴定去法院起诉离婚,甚至要求夫妻另一方补偿精神损失。


从法律上讲,当事人提出一个主张时,他们需要出示足够的证据来证明它,这样法院才会采信。所以当夫妻中一方认为子女不是他自己的亲生孩子时,也必须拿出证据证明。那么夫妻单方亲子鉴定是否可以成为证据?法院承认单方亲子鉴定吗?


法律上规定有多种证据。其中之一是鉴定意见。亲子鉴定是鉴定意见的一种。但是,鉴定意见必须以法定的方式进行。如果一对夫妇想要拿亲子鉴定作为一种有效的法庭证据,它必须由夫妇共同委托,到法院指定的鉴定机构进行亲子鉴定。然而,这并不意味着单方亲子鉴定是无效的。


根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第二条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”


所谓的“必要证据”就包括单方亲子鉴定。若夫妻一方向法院起诉请求确认亲子关系不存在,并有单方亲子鉴定结果作为证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以据此推定亲子关系不存在。

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总之,亲子鉴定不仅涉及到夫妻的感情问题,更涉及到孩子的心理健康和未来的成长。因此,不到万不得已,应当尽量避免进行亲子鉴定,尤其是单方亲子鉴定。如果不得不进行亲子鉴定,则不妨寻求专业律师的帮助,因为在专业人士协助下所作的亲子鉴定在法庭上能更好的发挥作用



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雷石普法|自诉案件的条件

雷石普法|自诉案件的条件雷石普法
何谓自诉案件?自诉案件是指由被害人或者其法定代理人直接向人民法院指控被告人的犯罪行为,由人民法院直接受理的案件。此类案件递交法院立案后,不会再经过侦查阶段与审查起诉阶段,直接进入审判阶段。自诉案件提起诉讼需要满足什么条件呢?请看下文雷石律师的讲解。


雷石普法|自诉案件的条件



自诉案件的条件


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一、有适格的自诉人


在法律规定的自诉案件范围内,遭受犯罪行为直接侵害的被害人有权向人民法院提起自诉。被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制威吓等原因无法告诉,或者是限制行为能力以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。
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二、有明确的被告人和具体的诉讼请求


自诉人起诉时应明确提出控诉的对象,如果不能提出明确的被告人或者被告人下落不明的,不能立案。自诉人起诉时应提出具体的起诉请求,包括指明控诉的罪名和要求人民法院追究被告人何种刑事责任。如果提起刑事自诉附带民事诉讼,还应提出具体的赔偿请求。
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三、需要属于自诉案件的受案范围


1、告诉才处理的案件;
2、被害人有证据证明的轻微刑事案件;
3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
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四、自诉人需要有充分的证据


被害人提起刑事自诉必须有能够证明被告人犯有被指控的犯罪事实的证据。如若证据不足,法院将会裁定驳回。
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五、自诉案件需要向有管辖权的法院提起


特别需要注意的是,对于自诉案件法院是可以进行调解的,双方也可以进行和解,但需要在法院作出判决之前。同时还需要注意的是,自诉人经两次依法传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。
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雷石普法|新规解读——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

雷石普法|新规解读——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》雷石普法
2019年12月23日,住建部印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称:管理办法),该管理办法自2020年3月1日起施行。
雷石普法|新规解读——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

 新 规 解 读 

雷石普法|新规解读——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》



房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包
管理办法


《管理办法》一共有二十八个条文,分为四章,第一章总则,第二章工程总承包项目的发包和承包,第三章工程总承包项目实施,第四章附则。


01
管理办法是否适用于所有相关专业领域?


管理办法第二条,从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法。目前该办法仅适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程,其他专业领域(比如铁路施工)是否会在具体案件中参照该管理办法,可由律师利用上位法相关规定交叉引用将法官引导至自由裁量权领域。


02
建设单位发包前应满足什么条件?


管理办法第七条规定,建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。对于不同的项目类型,区别对待:采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包(核准、备案二者满足其一即可);采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。众所周知,设计分三个阶段,即方案设计、初步设计、施工图设计,采用工程总承包方式的政府投资项目在完成初步设计审批后才允许发包。而初步设计又细分为两个阶段,即初步设计和扩大的初步设计,至于到底应该是在这两个细分阶段哪个阶段完成后才可以发包则根据项目具体情况而定,管理办法未做统一规定。


另外,《管理办法》第九条第一款明确规定,建设单位在招标时需要提供的资料和条件应包括:发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。也即,凡采用招标方式的项目,上述材料所涉及的如可行性研究等工作也属于发包前应完成的工作。


03
工程总承包单位的资质要求


管理办法第十条规定,工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。


设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。


该条明确规定了“双资质”,即同时具有工程设计资质和施工资质,改变了征求意见稿中“工程设计资质或者施工资质”的表述,将“或”改为“和”,这意味着提高了工程总承包单位的承包资质要求,也避免了不同类型的工程总承包单位需要将设计或施工工作全部进行分包这一普遍存在情形。这就意味着在《管理办法》实施以后,如果设计型的工程总承包单位没有及时申领施工资质,将只能以联合体形式承包工程,而不能仅凭设计资质承包工程,随后再将施工工作分包。


04


   联合体成员允许与多个单位组成多个联合体吗?


管理办法第十条规定,工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。


如果一个具有工程设计资质的单位与具有施工资质的A企业组成联合体投标后,是否还能与其他具有施工资质的企业B另外组成联合体去投标其他项目呢?答案是肯定的。实践中,这也是比较常见的现象,管理办法并未进行限制。


05


   为政府投资项目提供前期服务的单位
   是否可以去投标成为工程总承包单位?


管理办法第十一条规定,工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。


政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位。


本条主要解决的是利益冲突问题,因政府投资项目在招标前有大量的前期工作,如方案设计、初步设计、可行性研究等,对这些服务提供单位是否可以去投标做工程总承包,管理办法明确了其可能性,即招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,前述服务提供/参与单位可以参与工程总承包项目投标。


06
施工、设计资质可互认?


管理办法第十二条规定,鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。


此条款赋予了设计单位和施工单位具有同等业务延伸的权力,即设计单位可以向下游施工延伸,施工企业可以向上游设计延伸,但就目前来看,工程设计企业此次受到的政策红利应该远不如施工资质企业。施工向上游延伸相对容易,因为设计企业是轻资产行业,施工企业通过兼并设计企业获得资质较容易,而且不少施工企业就有设计资质和人员,也有一定数量单位已具备设计和施工双资质条件。


虽然本次工程总承包管理办法提出“设计、施工”资质可以互认,但众所周知,施工企业是重资产行业,有极其严格的标准,设计企业欲通过审批取得施工企业资质的成功率那就低多了,或许兼并施工企业是一个快捷路径,虽然难度大,但至少可以从考虑企业融合(而且得是深度融合)角度去考虑解决问题。


07
工程总承包项目经理任职条件进一步严苛


由于此次“双资质”的变化,对工程总承包项目经理的任职条件可以说有了更高层次的要求,既要懂设计,又要懂施工,《管理办法》对项目经理应具备的条件进行了明确,且规定项目经理不得同时在两个或两个以上项目担任项目经理、施工项目负责人。管理办法第二十条规定,工程总承包项目经理应当具备下列条件:


(一)取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;
(二)担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;
(三)熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;
(四)具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。此外,管理办法第二十二条明确规定工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任;第二十七条规定工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。


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雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?

雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?

雷石普法

试用期不符合“录用条件”解除劳动关系是我们比较常遇到的情况,劳动者入职后,试用期内被用人单位通知不符合“录用条件”而惨遭失业。那么当试用期期间届满,用人单位还能以不符合录用条件为由辞退员工吗?

雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?




试用期满后,

单位能以不符合录用条件为由辞退吗?






雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?


案例索引

赵某斌2016年9月1日入职市某电子元件公司任技术员,双方约定劳动合同期为3年,其中试用期2个月,录用条件是试用期间赵某斌负责的车间生产的电子元件合格率达到98%.试用期间,公司对车间的生产情况进行了记录。11月2日,公司统计电子元件合格率,评定赵某斌车间生产的电子元件合格率未达到约定的指标。次日,公司以赵某斌不符合录用条件为由,向他发出了解除劳动合同的通知书。赵某斌对此不服,认为试用期满后公司才证明其不符合录用条件,并以此为由解除双方劳动合同,这种做法于法无据,双方因此产生争议。


雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?


案例评析


本案争议的焦点是:用人单位在试用期满后证明劳动者不符合录用条件,能否以此为由解除双方劳动合同?


雷石普法|试用期满后,单位还能以不符合录用条件为由辞退吗?


《中华人民共和国劳动合同法》规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。这里“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”包含三个要素:一是在试用期间,即劳动者处于双方依法约定的试用期内。劳动合同法规定,试用期根据劳动合同期长短分别确定,最长不超过6个月,不满3个月的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。二是不符合录用条件,即劳动者达不到用人单位在招聘时或规章制度中明确的在文化程度、技术职称、身体状况、道德品质、工作能力、工作业绩等方面的要求。三是被证明,即劳动者被用人单位提供的客观、真实的证据证明确实不符合录用条件。上述三个要素密切相关,必须同时具备,缺一不可。


原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。


本案中,赵某斌于2016年9月1日入职市某电子元件公司,双方约定的试用期为2个月,也就是说,试用期满之日为2016年10月31日,而公司却在11月2日也就是试用期满以后评定赵某斌不符合录用条件,并以此为由解除双方劳动合同,这一做法有悖国家法律法规规定。案中赵某斌可以要求继续履行劳动合同,也可以要求公司向其支付赔偿金。


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律师评述

用人单位要在试用期内解除劳动合同,实务操作中必须符合下面的两个条件:


(1)需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核,能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据,司法实践中一般从两方面进行认定,一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。


(2)解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续,也不能认为还处在试用期间,用人单位不能以不符合录用条件为由解除劳动合同。


当劳动者发现用人单位不符合上述情况,违法解除劳动合同时,要用法律手段维护好自己的合法权益。



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雷石普法|劳动报酬未足额发放,如何维权?

雷石普法|劳动报酬未足额发放,如何维权?雷石普法
先来看一则案情:王某与某公司于2019年1月22日签订劳动合同,合同期一年,合同约定王某担任某公司总经理,某公司自2019年1月23日起每月应向某支付月度薪资税后2万元。王某自任职以来兢兢业业、恪尽职守,但某公司却未能如期如数发放薪金,每月只是发放一部分。对于未支付的部分,王某曾于2019年7月15日起至12月15日多次向某公司提出主张要求全额支付,某公司告知王某准备过些天支付,后一直未能兑现。于是王某于2020年2月7日解除了与某公司的劳动合同,并提起劳动仲裁要求公司支付未足额发放的工资差额及经济补偿金。
雷石普法|劳动报酬未足额发放,如何维权?



劳动报酬未足额发放,如何维权?

雷石普法|劳动报酬未足额发放,如何维权?律师分析


因疫情影响,各企业效益均不同程度受损,对用工情况的影响也不尽相同。按照朴素想法,劳动者在与用工单位之间的劳动关系中处于信息不对称的弱势一方,为切实保障劳动者的合法权益,法律在劳动关系方面的相关规定,如举证责任分配问题等方面是积极考虑劳动者的合法权益的。上例情况,根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的”,本案中王某因单位未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同符合法律规定。另根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”,王某以未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金,且用人单位应当补足未发放的工资差额。


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此次劳动争议纠纷发生于疫情防控期间,根据国家政策以及各地政府出台的不同规定,受疫情影响而不能履行的合同归因于不可抗力,不可抗力属于免责事由,合同双方按原则均不承担违约责任。不过劳动合同有自已的特殊性,疫情影响即时性或季节性等受时效影响程度较大的合同会更多,劳动合同受到疫情影响而解除的几率不大,毕竟劳动关系只要不出现法律强制性规定的不生效的情况出现就能够持续下去的。因效益不好需要裁员的经济性裁员明确规定于《劳动合同法》第41条以及第46条,是需要给付劳动者经济补偿的。


如果用人单位出现劳动报酬未足额发放的情况,我们有以下几种途径可以解决:


1、向劳动行政监察部门举报或投诉
劳动争议调解仲裁法第九条规定“用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。”


2、申请劳动仲裁
在我国,劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。按照劳动争议调解仲裁法规定,提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由,否则超过法律规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会不予受理。因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议属于劳动仲裁的受案范围。



3、向人民法院申请支付令
劳动合同法第三十条第二款和劳动争议调解仲裁法第16条均规定了用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。


4、向人民法院起诉
劳动争议调解仲裁法第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”


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