雷石普法 | 股东资格确认纠纷中“人走股留”与“公司回购”是否合法

01

前言

根据最高院指导案例宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案，法院对于“人走股留”和“公司回购股权”的章程约定裁判是否合法有效，回购行为是否构成出逃出资进。

02

基本案情

西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）成立于1990年4月5日。2004年5月，大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。

大华公司章程第三章“注册资本和股份”第十四条规定：

“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”

第十三章“股东认为需要规定的其他事项”下第六十六条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。

2006年6月3日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。2007年1月8日，大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93％，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。

之后，宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。

03

法院裁判结果

西安市碑林区人民法院于2014年6月10日作出（2014）碑民初字第01339号民事判决，判令：驳回原告宋文军要求确认其具有被告西安市大华餐饮有限责任公司股东资格之诉讼请求。一审宣判后，宋文军提出上诉。西安市中级人民法院于2014年10月10日作出了（2014）西中民四终字第00277号民事判决书，驳回上诉，维持原判。终审宣判后，宋文军仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2015年3月25日作出（2014）陕民二申字第00215号民事裁定，驳回宋文军的再审申请。

04

法院认为部分

通过听取再审申请人宋文军的再审申请理由及被申请人大华公司的答辩意见，本案的焦点问题如下：

1.大华公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，是否违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的禁止性规定，该章程是否有效；

2.大华公司回购宋文军股权是否违反《公司法》的相关规定，大华公司是否构成抽逃出资。

针对第一个焦点问题，首先，大华公司章程第十四条规定，“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。”

依照《公司法》第二十五条第二款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。

其次，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。

在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。

同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

第三，大华公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。

综上，本案一、二审法院均认定大华公司章程不违反《公司法》的禁止性规定，应为有效的结论正确，宋文军的这一再审申请理由不能成立。

针对第二个焦点问题，《公司法》第七十四条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。

而本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，二者性质不同，《公司法》第七十四条不能适用于本案。

在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。

大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元，并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。

另外，《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一再审申请理由不能成立。综上，裁定驳回再审申请人宋文军的再审申请。

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律师总结

国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。

有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院也应予支持。

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雷石普法 | 交通事故发生后电动自行车经鉴定为机动车的生产商应当承担赔偿责任

产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称。对使用不当，容易造成产品本身损害或者可能危机人体健康和人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。如果商品在警示说明方面存在缺陷，误导了消费者，导致危险产生损失，厂商应当承担赔偿责任。

01

案例分析

基本案情

2016年9月19日，原某芬在招远市小鸟电动车专卖店购买电动自行车一辆(车架号为20022160300XXXX，电机号：16HG9XXXX)。2019年3月10日原某芬骑该电动自行车在招远市路口与孙某磊驾驶的小型轿车发生交通事故，原某芬在事故中受伤经抢救无效于2019年3月16日去世。

原某芬所骑电动车经交警部门委托广东恒泰司法鉴定所鉴定认定为机动车，交警部门依据上述鉴定于2019年4月18日作出道路交通事故认定书，主要内容有：孙某磊违反道路交通信号灯规定是事故发生的原因，原某芬违反道路交通信号灯规定、无证驾驶机动车是事故发生的原因，原某芬驾驶无牌机动车的违法行为与事故发生无因果关系，认定孙某磊、原某芬承担事故的同等责任。

刘某霖、刘某娜系死者原某芬的法定继承人。原某芬的合理经济损失经华海财产保险股份有限公司审核为903532元，该保险公司依交强险全额赔偿给刘某霖、刘某娜121000元、依商业险按50%责任分成赔偿给刘某霖、刘某娜391266元。刘某霖、刘某娜向一审法院起诉请求：判令被告小鸟车业有限公司赔偿各项损失共计156506元。

法院裁判

山东省招远市人民法院经审理认为：国家对电动自行车技术标准有明确的规定，涉案车辆在2016年9月购买，2019年3月发生事故，2019年4月11日广东恒泰司法鉴定所依据中华人民共和国《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）鉴定该车为机动车，该国家标准中脚踏行驶能力是判断电动自行车是否为合格产品的重要项目；而在2018年5月发布、2019年4月15日实施的中华人民共和国《电动自行车安全技术规范》（GB17761-2018）中，脚踏行驶能力是判断电动自行车是否为合格产品的否决项目。

由此可见，脚踏行驶能力这一项目对于电动车是否合格及认定为机动车具有决定性的影响作用。对于广东恒泰司法鉴定所作出的鉴定结论予以采纳。驾驶机动车辆操作难度和危险性相对较大，法律规定需要经过严格的身体检查、学习培训和考试，取得驾驶证后方可驾车上路；而驾驶非机动车危险性相对较少，技术难度低，也不需要办理驾驶证。

被告天津小鸟车业有限公司以非机动车名义生产实际被认定为机动车的产品，在产品警示说明方面存在缺陷，误导了消费者，使得肇事电动车具有了不合理的危险。原某芬因违反道路交通信号灯规定及无证驾驶机动车被认定承担事故的同等责任，违反道路交通信号灯规定是原某芬个人原因所致，而无证驾驶机动车是被告天津小鸟车业有限公司生产的电动车被认定为机动车所致，被告天津小鸟车业有限公司的行为与本次事故的发生具有一定的因果关系。

基于上述原因，原告因本次事故电动车被认定为机动车所导致的损失，以被告承担50%的赔偿责任为宜。根据本案实际情况，原某芬获得的交强险赔偿未受影响，其获得的商业险赔偿相对非机动车事故赔偿可减少20%为156506元{（903532元-121000元）×20%}，50%为78253元，被告天津小鸟车业有限公司应予赔偿。

原某芬生前投保综合意外保险，可获得身故保险赔偿110000元，虽然保险公司出具了拒付通知书，但在未经诉讼或仲裁等方式产生最终结果之前，本案不宜合并审理，原告应通过诉讼或仲裁等方式确定上述损失的实际发生与否，之后可视情况另行主张权利。

原告无证据证明被告招远市小鸟电动车专卖店对于涉案电动车被认定为机动车具有过错，故原告要求其承担赔偿责任，依法不予支持。故作出（2019）鲁0685民初2369号民事判决：天津小鸟车业有限公司赔偿原告刘某霖、刘某娜各项经济损失共计78253元。

一审判决作出后，天津小鸟车业有限公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任。认为一审法院对“广东恒泰司法鉴定所做出的鉴定结论予以采纳”缺乏依据。一审法院认定“其获得的商业保险赔偿相对非机动车事故赔偿减少20%”没有事实及法律依据。一审法院认定“原告因本次事故电动车被认定机动车所导致的损失，原告应承担50%的赔偿为宜”明显不当。

山东省烟台市中级人民法院经审理认为：一审法院判决事实清楚准确，并无不当。故作出(2020)鲁06民终2221号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审判决作出后，天津小鸟车业有限公司不服，申请再审。

山东省高级人民法院经审理认为：本案审查的焦点问题是：

1、关于原审法院采信广东恒泰司法鉴定所出具的道路交通事故痕迹鉴定书有无事实依据问题。

涉案车辆在2016年9月购买，2019年3月发生事故，广东恒泰司法鉴定所依据中华人民共和国《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）鉴定该车为机动车，小鸟公司虽对该鉴定结论有异议，但未提供足以反驳的证据。其主张鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定车辆属性的鉴定资质，山东高院认为，车辆痕迹鉴定是根据车辆的车体痕迹、车轮痕迹、车辆附属部件以及分离物痕迹所反映的特征，对车辆进行检验。车辆痕迹鉴定包含分析判断车辆的种类，并不需要单独鉴定车辆属性的鉴定资质。故小鸟公司以鉴定机构及鉴定人员不具有车辆属性鉴定资质主张鉴定结论无效缺乏事实依据。原审对广东恒泰司法鉴定所作出的鉴定结论予以采信并无不当。小鸟公司的该项申请事由不成立，依法不予支持。

2、关于原审法院认定小鸟公司承担50%的赔偿责任有无事实依据问题。

涉案交通事故责任认定书认定原某芬因违反道路交通信号灯规定及无证驾驶机动车承担事故的同等责任，虽然原某芬违反道路交通信号灯规定系其个人过错，但小鸟公司以非机动车名义生产实际被认定为机动车的产品，在产品警示说明方面存在缺陷，误导了消费者，致使肇事电动车具有了不合理的危险。原审综合上述原因，酌定小鸟公司承担50%的责任，比例划分并无不当。

小鸟公司原审提交的本院另案裁判文书，因与本案不具有关联性，原审未予采信亦无不当。故作出（2020）鲁民申7507号民事裁定：驳回天津小鸟车业有限公司的再审申请。

02

律师说法

综上所述，经营者对产品可能危及人身或财产安全的特殊使用方法负有警示说明义务。

即使产品质量合格，但因经营者未尽到充分的警示说明义务，消费者应当拥有专业资格能力而未依法取得，因消费者没有掌握正确使用方法造成损失的，经营者应当承担赔偿责任。

以上案例经山东省高级人民法院再审明确，电动车生产商以非机动车名义生产实际被认定为机动车的产品，在产品警示说明方面存在缺陷，误导了消费者，使肇事电动车具有了不合理的危险，消费者驾驶电动自行车发生交通事故且电动自行车经鉴定为机动车的，电动自行车生产商应当承担赔偿责任。

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雷石普法 | 没有转账记录，怎么认定借款关系成立？

在民间借贷案件中，原告凭借条起诉，在没有转账记录时，怎么认定借款关系成立呢？

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案例分析

2012年11月12日，被告卢吉福向原告借款20万元，并于当日向原告出具借条约定被告卢吉福向原告借款20万元，被告卢吉福在该借条上签字并捺指纹，被告张瑞光作为担保人在该借条担保人一栏中签字及捺指纹。一审时被告卢吉福辩称，原告与卢吉福并不认识，卢吉福因急需资金而向张瑞光借钱，张瑞光称其没有钱，介绍林海鹤给卢吉福。

2012年11月12日，卢吉福确实向林海鹤出具20万元借款的借条，但林海鹤说下午将20万元借款通过银行转账给卢吉福，可当日林海鹤并没有转账20万元借款给卢吉福。之后，卢吉福电话叫张瑞光问林海鹤拿回借条，张瑞光说由其与林海鹤处理，出于信任张瑞光与林海鹤是朋友关系，卢吉福就没有向林海鹤催要借条。

林海鹤没有实际履行交付20万元借款给卢吉福的义务，双方并不存在民间借贷关系，故请求法院驳回林海鹤的诉讼请求。被告张瑞光未作答辩，也未到庭应诉。一审法院经审理认为：原告提交的借条复印件不足以证明原、被告之间存在民间借贷关系，原告提交的短信内容并不能证明被告卢吉福得到原告20万元借款的事实，故对其证明力不予确认。对原告的诉讼请求予以驳回。

二审中原告补充提交了借条原件；结婚证；银行卡交易清单；营业执照。证明双方借贷及担保关系存在；林海鹤夫妻在百色市开办“XX茶行”；2012年11月8日、11日林海鹤配偶先后从中国农业银行股份有限公司百色江北支行领取20万元、10万元人民币，有现金交付的经济能力。

卢吉福质证认为，对借条原件的真实性没有异议，但实际未交付20万元；以上证据不能证明实际交付20万元的事实。二审法院认为，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

从上诉人林海鹤提交的与被上诉人卢吉福手机部分短信交流内容分析，上诉人林海鹤与被上诉人卢吉福、张瑞光存在借款担保关系；上诉人林海鹤有现金交付20万元的能力，且取款20万元、10万元人民币，与2012年11月12日被上诉人卢吉福出具的借条的时间间隔不到两天，数额基本相同。

而被上诉人卢吉福抗辩借贷行为尚未实际发生并未能作出合理说明，故，二审法院判决撤销右江区人民法院（2017）桂1002民初883号民事判决；卢吉福偿还林海鹤借款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，从2017年3月10日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；张瑞光承担连带偿还责任；

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律师建议

在民间借贷中，仅仅有借条，没有转账记录可能认定不了借贷关系，因此在诉讼中应补充相应证据，如取款记录及自身的经济能力等等，有助于法官依据多项证据综合判定借款事实成立。

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雷石普法 | 刑法修正案（十一）生效后关于性侵未成年人罪名的变更特点（一）

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性侵未成年人犯罪案件现状特点

1.从案件量看，总体呈逐年递增趋势。

2018年至2020年起诉性侵害未成年人犯罪情况（包括强奸罪、威胁儿童罪、强制猥亵、侮辱罪）：

2.侵害未成年人犯罪案件发现难、报案不及时。

由于被害人身心不够成熟、自我保护意识淡薄，被害人父母对孩子关注度不够，为了孩子和面子“私了”等原因，导致性侵害未成年人犯罪案件发现难、报案不及时。

目前，此类案件多为本人或近亲属报案，偶有强制报告义务主体报案。举例：内蒙古某法院办理的包某某强奸案，是一起继父多次强奸继女且导致被害女孩怀孕的恶性强奸案件，系被害女孩给学校校长写信后，由学校校长报案案发。

3.侵害未成年人案件直接证据少。

地点隐蔽：家庭、旅馆等地点成为性侵害未成年人犯罪的主要场所；生物检材易污染；被害人表达能力弱；嫌疑人不认罪。直接导致直接证据少。

举例：刑事审判参考第982号王某某强奸案：对既无被害人陈述也未提取到直接指向被告人强奸的物证，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何审查判断证据。

4.利用网络媒介实施性侵害犯罪案件数上升。

区别于传统接触式猥亵的作案手段，利用网络远程实施性侵害案件逐渐增多。

网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应依法判处刑罚。

举例：检察机关第43号指导性案例骆某猥亵儿童案：被告人骆某为满足性刺激，通过网络对不满14周岁的女童进行威胁恐吓，强迫被害人按照要求的动作、姿势拍摄裸照供其观看，构成猥亵儿童罪（既遂）。

5.从犯罪嫌疑人与被害人关系看，熟人作案居多。

多表现为：监护人、近亲属、师生、邻居、网友、恋爱关系、陌生人。

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雷石普法 | 登记在未成年子女名下的房屋能否排除父母债务的强制执行

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前言

父母将购买的房屋登记在未成年子女名下，未成年子女是否一定享有该房屋所有权?若父母的债权人对登记在未成年子女名下的房屋申请强制执行，该未成年子女提起执行异议之诉，能否得到支持?

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判决要旨

案涉房屋虽登记在未成年子女名下，但法院可在综合分析房屋的购买时间、产权登记时间、购房款支付和购买后的使用情况等因素的基础上，认定房屋应为其父母的家庭共有财产，未成年子女不享有该房屋的所有权。并据此认定该子女对案涉房屋的权利不足以排除强制执行。

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案情简介

李某1、薛某为其未成年女儿李某2购买房屋并登记在其名下。但是该房屋并非由李某2实际占有使用，而是被用作李某1、薛某实际控制的威兰德集团、航运公司、威兰德物流公司的经营用房，曾被作为担保物抵押给银行。李某3为威兰德物流公司提供5000万元借款，李某1、薛某、威兰德集团为该笔借款提供保证担保。

该债务到期未得到清偿，李某3向法院起诉后，依据法院判决书申请强制执行，强制执行中要求查封李某1、薛某为其女儿购买的房屋。李某2认为自己是房屋的所有人，对该强制执行提出异议。

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法院裁判

法院经审查认为：本案为申请执行人执行异议之诉。根据李某2的再审申请主张，本案审查的重点是案外人李某2是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”

根据一、二审法院查明的基本事实，李某1、薛某于2004年12月代其女儿李某2作为买受人签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，于2005年3月9日将该房屋所有权登记在李某2名下，当时李某2不满7周岁（李某2于1998年5月出生）；案涉房屋曾于2007年1月10日被用于为中国农业银行大连分行营业部办理抵押登记；李某1、薛某、威兰德集团与李瑞泉于2014年签订保证合同，约定李某1、薛某、威兰德集团为李瑞泉向威兰德物流公司的借款5000万元债权提供保证担保，此时李某1、薛某尚未离婚（该二人于2014年3月协议离婚），李某2不满16周岁；案涉房屋被用作李某1、薛某实际控制的威兰德集团、航运公司、威兰德物流公司的经营用房，并非由李某2实际占有使用。

一、二审法院综合分析案涉房屋的购买时间、产权登记时间、购房款支付和购买后的使用情况等因素，认定案涉房屋应为李某1、薛某的家庭共有财产，并无不当。李某2主张案涉房屋自2009年由其对外出租，但根据其提供的四份《租赁合同》载明，该房屋的承租人亦为李某1、薛某实际控制的航运公司，该租赁关系发生于家庭成员与其控制的公司之间，且李某2当时仍为限制民事行为能力人。

案涉房屋的上述抵押、租赁均明显超过李某2作为未成年人的日常生活所需；案涉房屋由李某1、薛某实际出资，亦长期由该二人掌控的公司占有使用，据此可以认定案涉房屋仍作为家庭共同财产经营使用。

一、二审法院认定案涉房屋应包括在李某1、薛某作为保证人的上述担保责任财产范围之内，并无不当。李某2申请再审称其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，缺乏依据，再审法院不予支持。

综上所述，李某2的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定驳回李某2的再审申请。

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雷石普法 | 亲朋好友无故被抓？“帮信罪”是什么来头？

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前言

本期雷石普法关键词是“帮助信息网络犯罪活动罪”

您知道吗？公民将持有的自己或单位名下的银行卡，以出租、出借、出卖或转让等形式交给他人使用，从中谋取非法利益，被犯罪分子非法使用，结算达到一定数额的，这种行为就有可能构成“帮助信息网络犯罪活动罪。”

最近三年，帮助信息网络犯罪活动罪成爆发态势，2019年全国一审法院审理的案件仅176宗，2020年突涨至3258宗。

今年速度更快，至5月份就已经达到了3523宗，估计全年会达到10000宗左右。要是有人告诉你,将闲置的银行卡卖给别人,就能轻轻松松“赚”到钱这样的好事，你会心动吗？
有些人认为自己闲置的银行卡留着也没用，出售还可以卖几个钱，殊不知，如果收购人利用收购的银行卡实施电信网络诈骗、开设网络赌场等信息网络犯罪，你也可能沦为犯罪分子的“帮凶”，甚至承担一定的刑事责任！该如何避免成为电信网络诈骗的“帮凶”？什么是帮助信息网络犯罪活动罪？今天小编用真实案例为你一一道来。

02

典型案例

典型案例一

王某于2020年10月期间，明知他人收购银行卡用于违法犯罪，仍办理了3张银行卡，出售给他人，从中获利人民币300元，并约定后续视使用情况另行支付费用。王某出售的其中一张银行卡后被证实用于电信网络诈骗，2020年10月23日至2020年11月1日期间该卡交易流水达105万元，涉嫌犯罪。后来王某被东阳市人民法院以“帮信罪”判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。

典型案例二

陈某于2020年7月-8月期间，明知他人收购银行卡可能用于网络违法犯罪的情况下，仍将用其身份证办理的3张银行卡和Ｕ盾等以人民币1500元的价格出售给他人，后该银行卡被犯罪分子用于为境外赌博网站跑分，其中一张银行卡流水高达人民币2977万元，涉嫌犯罪。后陈某被婺城区人民法院以“帮信罪”判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。

典型案例三

周某于2020年5月期间，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将自己的3张银行卡以每张800元人民币的价格出售给他人，帮助其利用信息网络实施犯罪。后来这3张银行卡流入资金共计720余万元人民币，其中部分资金被证实涉及电信网络诈骗案件。周某被磐安县人民法院以“帮信罪”判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

03

律师分析总结

“实名不实人”的手机卡、银行卡、支付账户等很可能被用于开展信息网络犯罪活动，如电信诈骗、网络赌博等，成为犯罪分子攫取非法利益的手段和媒介，不仅涉案金额巨大，还往往难以追查，严重侵害人民群众的“钱袋子”，严重侵害人民群众的安全感，其社会危害性不言而喻。我国通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释将“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”行为作为帮助信息网络犯罪活动罪予以打击。

如今“断卡行动”正在全国如火如荼的展开，该行动对于打击电信网络诈骗上下游黑灰产业链条亦是出重拳、下重手。出借、出租、出售银行卡、手机卡、支付账户等行为不仅可能影响个人征信与今后开展金融活动的便利性，还具有刑事犯罪的风险，损人害己，一定要坚决杜绝！

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雷石普法 | 承包人向执行法院主张建设工程价款优先受偿权裁判规则

01

法律法规

《中华人民共和国民法典》第八百零七条：

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

02

基本案情

2012年9月17日，A公司与B公司签订一份《C会展中心工程建设工程施工合同》，约定由B公司对案涉工程进行施工。

2013年6月25日，A公司向B公司发出《中标通知书》，通知B公司中标C工程。

2013年6月26日，A公司和B公司签订《建设工程施工合同》，合同中双方对工期、工程价款、违约责任等有关工程事项进行了约定。合同签订后，B公司进场施工。施工期间，因A公司拖欠工程款，2013年11月12日、11月26日、2014年12月23日B公司多次向A公司送达联系函，请求A公司立即支付拖欠的工程款，按合同约定支付违约金并承担相应损失。

2014年4月、5月，A公司与北京公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托北京公司对案涉工程进行结算审核。

2014年11月3日，北京公司出具《C工程结算审核报告》。A公司、B公司和北京公司分别在审核报告中的审核汇总表上加盖公章并签字确认。

2014年11月24日，B公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据A公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。

2014年12月1日，B公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于C工程拍卖联系函》中载明，B公司系C工程承包方，自项目开工，B公司已完成产值2.87亿元工程，B公司请求依法确认优先受偿权并参与整个拍卖过程。B公司和A公司均认可案涉工程于2015年2月5日停工。

2018年1月31日，河南省高级人民法院立案受理B公司对A公司的起诉。B公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》并请求确认A公司欠付B公司工程价款及优先受偿权。

03

法院判决

河南省高级人民法院于2018年10月30日作出（2018）豫民初3号民事判决：

一、A公司与B公司于2012年9月17日、2013年6月26日签订的两份《建设工程施工合同》无效；

二、确认A公司欠付B公司工程款288428047.89元及相应利息（以288428047.89元为基数，自2015年3月1日起至2018年4月10日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；

三、B公司在工程价款288428047.89元范围内，对其施工C工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利；

四、驳回B公司的其他诉讼请求。

宣判后，A公司提起上诉，最高人民法院于2019年6月21日作出（2019）最高法民终255号民事判决：驳回上诉，维持原判。

04

法院认为

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。

人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。

05

律师总结

建设工程价款优先受偿权的设立影响了多方的利益分配，立法者和司法实践中都在努力寻找各方利益的平衡点，既能有效保护建筑工人的生存权利，保证劳有多得，也要平衡承包人与抵押权人、普通债权人之间利益分配。该类案件案情复杂，牵涉利益方较多，处理起来较为复杂，建议委托专业律师处理，以更好的保护自身权益。

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雷石普法 | 合同无效的法律后果

01

前言

现代社会的民事法律关系中最为普遍存在的就是合同关系。合同关系与我们的社会生活可以说是息息相关，但是合同关系也经常会面临效力问题。今天就由北京雷石律师事务所的民商事诉讼律师来简单分析一下合同无效时的法律后果。

02

法律分析

首先就要来说一下，什么情况下会导致已经生效的合同效力无效。根据我国《民法典》的规定，以下中情况会导致合同无效：1.无民事行为能力人签订的合同无效；2.虚假的合同内容无效；3.违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；4.恶意串通损害他人合法权益的合同无效；5.违背公序良俗的合同内容无效。同时《民法典》中规定，无效的合同，自始至终没有法律约束力。当然除了上述几种情况导致合同无效之外，《民法典》对于格式条款、无效条款等方面也规定了无效情形，以后有机会会单独拿出来分析。

接下来要分析的内容就是合同无效产生的法律后果了。

第一就是前文中所描述的，自始至终没有法律约束力。通俗的讲就是不论这个合同是否签订，是否已经生效，这个合同关系都不能用来约束合同的任意一方当事人，相当于从来没有过合同关系。

第二就是因无效的合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿；对于合同无效存在过错的一方，应当补偿对方因合同无效所受到的损失；合同各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。其实这一法律规定就是针对恶意制作无效合同而准备的，社会活动中，总有一些不怀好意的人，订立了无效的合同，以此谋取不法利益，例如一些黑中介黑房东，明知出售或者出租的房屋是违建，仍对外出售或出租，这样的合同就属于无效合同。为规制此类不法合同行为，《民法典》作出了上述关于合同无效过错责任的规定。

03

总结

综上所述，民事合同关系的无效，不仅仅代表这合同关系自始至终不存在，一旦产生纠纷一起诉讼，证据的收集整理和使用更是重中之重。专业的事情交给专业人员去处理，遇到法律纠纷时，聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

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雷石普法 | 吸毒行为的惩治手段

毒品，是一种极易让人成瘾的麻醉类药剂。《禁毒法》第2 条规定，本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾僻的麻醉药品和精神药品。根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。吸毒行为对身体会造成很大危害，不仅严重危害身心健康、并且还可能诱发多种犯罪行为。

目前看来，我国现在规定的惩治吸毒的方式主要有《治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》。

《治安管理处罚法》规定对于吸毒的人，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百以下罚款。对于吸毒较为严重已经成瘾的人，需要强制戒毒，其中《中华人民共和国禁毒法》第三十八条规定了强制戒毒，由县级以上政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定。第四十七条规定强制戒毒的期限为两年，在执行一年后，要诊断评估吸毒者是否已经戒毒，对于表现良好的戒毒人员，隔离戒毒场所可以向决定隔离强制戒毒机关申请提前解除戒毒隔离，对于一年以后需要延长隔离期限的戒毒人员可以延长隔离一年等其他条款。同时，国家规定对戒毒人员要采取各种帮助措施，帮助戒毒人员戒掉毒瘾回归家庭。

在《中华人民共和国禁毒法》颁布三年后，我国又进一步细化颁布了《戒毒条例》，将《禁毒法》所规定的戒毒措施分为自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒三种，同时专章规定了对强制隔离戒毒后戒毒者的社区康复措施。

（一）自愿戒毒

自愿戒毒是指想要戒毒的吸毒人员自愿到国家卫生部批准的具有戒毒资质的医院进行戒毒的治疗，通过医院专业的戒毒方案，让戒毒者通过生理脱毒、心理脱毒、回归社会三个阶段戒掉毒品，让戒毒者可以很好的与社会接轨，回归家庭。这种戒毒方式需要吸毒者自己真正意识到毒品给自身带来的伤害，真正的想要远离毒品才可能实现自愿戒毒。

（二）社区戒毒

社区戒毒是指吸毒者在社区、家庭、医生以及公安的共同协作下，在社区进行戒毒的措施。该种措施是借鉴外国的戒毒经验，也是自从该条例发布以来，运用最为广泛的一种戒毒措施。对于在社区戒毒的戒毒者，其接受社区戒毒的事情不会计入档案，没有任何处罚，可以继续工作，不影响正常生活。同时，有关部门针对生活困难没有生活能力的戒毒者还提供劳动技能的培训，提供低保等方式帮助他们戒掉毒瘾，独立生存。

(三) 强制隔离戒毒

强制隔离戒毒是指拒绝社区戒毒，在社区戒毒中违反相关规定，或者戒毒成功之后复吸的吸毒者由公安机关决定强制隔离戒毒。在这三种强制性戒毒措施中，强制隔离戒毒是对戒毒者人身自由的强制剥夺，相对于社区戒毒和自愿戒毒来说，其人身强制性最大，余下两种强制性相对较小。强制隔离戒毒场所会根据戒毒者用毒的方身体进行全方位的治疗，对参与劳动的戒毒人员提供相应的报酬，明令禁止强制隔离戒毒场所的管理人员对戒毒者进行体罚、侮辱等行为。

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雷石普法 | 孩子是否可以随母姓

01

前言

父母离婚后，母亲是否可以未经父亲同意便将孩子改随母姓？下面一个案例来分析这一问题。

02

案情

原告古某某与被告杨某某原来系夫妻关系，婚后生育一女儿杨某。2020年5月6日，原告古某某与被告杨某某双方办理离婚登记手续，自愿签订《离婚协议书》一份，其中第三条约定“男女双方婚后生育有一个女儿，女儿姓名：杨某，出生日期：X年X月X日，男女双方离婚后，女儿由女方抚养，如日后女儿需要改姓名男方必须协助。生活费、教育费和医疗费全部女方负责，直至女儿年满十八周岁并完成学业，能够独立生活为止。男方有探视权，女方不得干涉，现女方无怀孕”。原、被告离婚后女儿杨某跟随原告一起生活。后原告要求被告履行《离婚协议书》中约定协助办理女儿改名的义务，但被告不愿意协助。2020年9月4日，原告向本院提出本民事诉讼。

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法院判决

法院经审理认为，自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。决定姓名的权利属于自然人本身，但前提条件是其具备完全民事行为能力。子女可以随父姓，也可以随母姓。未成年人在变更姓名时，必须征得到监护人的同意。

根据我国民法总则第二十七规定，父母是未成年人的监护人，在子女姓名问题上有平等的权利，任何一方变更未成年子女姓名时，都要征得对方的同意。因此，本案中，被告杨某某作为女儿杨某的监护人资格，未被人民法院宣告取消，其作为监护人的权利不因离婚被消除。而且杨某作为未成年人，系无民事行为能力人，不具备自行更改姓名的权利。

公安部2002年5月颁布实施《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》，批复内容为：“对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝。”故更改子女姓氏的，需要父母双方协商一致，公安部门的户籍人员才会受理，如父母双方不能达成一致或未和另一方协商，要求给子女更改姓氏，户籍人员也不会受理，因此父母双方需要协商一致，共同到公安机关户籍管理部门办理。被告杨某某虽与原告古某某离婚，女儿杨某由原告古某某抚养，但对其女儿杨某依然享有监护权。

父母同为未成年子女的监护人，在子女姓名问题上享有平等的权利，任何一方子女变更姓名时，都需征得对方同意。孩子的姓名具有人身属性，父母双方需尊重对方的意见，任何私下变更孩子姓氏的行为都是不妥的。原告古某某希望更改女儿杨某的姓名，须征得被告杨某某的同意，虽然原、被告双方协议离婚时有过协助变更女儿姓名的约定，但至今没有证据证实被告现在仍同意更改女儿姓名，仍愿意共同到公安部门办理相关变更手续。况且，对于杨某的更改姓名事项，是否受理，是否符合更名条件，是否给予更改等，这些是公安户籍管理部门行使户籍户口管理的行政事务职责的范围，并不是人民法院民事案件处理的事项。在被告杨某某不同意、不主动配合的情况下，原告古某某的诉讼请求不予支持。　

根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十五条规定，自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯自然人应当随父姓或者母姓，也可以选取其他直系长辈血亲的姓氏，或者因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏。此外，有不违背公序良俗的其他正当理由，也可以选取其他姓氏。

子女出生后，父母共同给子女确定的姓名，如果离婚后直接抚养子女的一方将子女姓氏变更为随自己的姓氏，从一定程度上违反了平等协商原则，也侵害了另一方对子女的监护权。因此，对于未成年子女，应当由父母协商达成一致确定、更改孩子姓氏。但是，在处理涉未成年子女相关民事权利的案件时，也要结合未成年子女的生活状况以及与其年龄相符的自身合理认知能力，尊重具有一定判断能力和决定能力的未成年子女的意愿综合作出裁判，坚持未成年人利益最大化原则。

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