雷石普法 | 仅有代转款行为,能否成立委托投资关系?

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01


案情回顾




刘某与许某系多年邻居,二人近年来相继退休。2018年7月,许某向刘某介绍,现在“炒外汇”很赚钱,并邀请刘某一同前往境外某外汇公司进行实地考察。

之后,刘某委托许某将7万元的投资款上交至该外汇公司的北京负责人手中。
在许某的协助下,刘某下载了该公司“跟单系统APP”并注册了账号,且可通过该APP查看资金收益情况。
9月,该“跟单系统APP”无故关闭,至今未恢复使用。刘某认为,许某介绍刘某进行投资理财,刘某委托许某将理财投资款投入该外汇公司,所以刘某应当对理财投资款的安全和收益负责。
故刘某向法院起诉要求判令许某返还刘某的投资款7万元及利息。

02


裁判结果




委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

本案中,在刘某自行享有投资决策权的情况下,刘某通过许某进行了转款操作,但不能证明转款的目的是委托对方进行投资,
因此,不能证明刘某与许某之间存在委托投资的关系。故,对于许某要求刘某返还投资款及利息的主张,不予支持。

03


典型意义




委托人和受托人之间应当明确委托事项、委托期限等具体内容。理财涉及经济利益,属于较为重大的委托事项,更应以书面等形式明确当事人之间的权利义务,以免因约定不明导致责任不清。

老年人应当增强证据意识,注重留存录音、录像、书面文件等能够证明委托事项等具体内容的证据材料。
因此,为保障债权利益的实现,老年人在“投资理财”时可要求理财方出具相应的担保手续。

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雷石普法 | 海淘是代购还是买卖?

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01


案情摘要




原告在被告开发注册并运营的“Hxxx海外购”APP上购买了一款P品牌相机(含镜头)。但原告收到的涉案产品镜头型号和与被告提供的商品信息不符,被告的行为构成欺诈,要求退货退款并三倍赔偿。

被告主张双方不是买卖合同关系,而是代购的委托关系,被告仅是提供境外购物网站信息的服务商,故不应承担赔偿责任。
一审法院经审理后认为:被告在介绍涉案商品时提供了错误信息,导致原告作出了错误的意思表示,被告的行为构成欺诈。支持了原告诉请。被告不服上诉,仍坚持双方为委托关系。
二审法院经审理后认为:上诉人没有明确其提供的是“代为购买”的服务,仍然称其为销售境外商品的购物网站。消费者作出购买商品的意思表示是基于上诉人网站上经过上诉人编辑的境外商品的中文信息,消费者的下单、支付均在上诉人网站内完成。
上诉人向国内消费者提供境外商品信息,是一种主动销售行为,在“代为购买”的委托关系中,代购者是被动接受客户指定的商品信息后再去采购相应商品,二者在行为模式上存在明显差异。
因此双方是买卖合同关系。本案中,上诉人在销售涉案商品时提供了错误信息,并导致被上诉人作出了错误的意思表示,构成销售欺诈。故驳回上诉维持原判。

02


争议焦点




境内购物网站向消费者提供境外商品信息,并由消费者在网站内下单购买,网站主张双方系委托购买的代购关系,消费者主张构成买卖关系。此类关系如何认定?能否适用消费者权益保护法?

03


裁判观点




境内购物网站向消费者提供境外购物网站上的商品信息,并由消费者在境内购物网站内下单购买,双方构成买卖合同关系。
境内购物网站主张双方系委托关系,理由不成立。消费者主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》,要求对内购物网站对消费欺诈行为三倍赔偿,予以支持。

04


相关法条




《中华人民共和国消费者权益保护法》

第四十四条:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
第五十五条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

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雷石普法 | 经营者能否以进口食品已过出入境检验免疫为由主张免责?

雷石普法 | 经营者能否以进口食品已过出入境检验免疫为由主张免责?

01


案情回顾




某信息技术有限公司在某电子商务平台开设网店,出售进口维生素胶囊食品。江某在该网店购买30瓶维生素胶囊食品,共支付货款8000元。

根据原食品药品监管总局《关于含非普通食品原料的食品定性等相关问题的复函》和《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)的规定,该维生素胶囊食品违法添加了食品添加剂。
江某遂以某信息技术有限公司在网店上出售的维生素胶囊食品违反我国食品安全国家标准为由,起诉该公司承担惩罚性赔偿责任。

02


裁判结果




人民法院认为,虽然该进口食品已经过我国出入境检验检疫机构检验检疫,但这并不代表进口食品必然符合我国食品安全国家标准。
原国家食品药品监督管理总局《关于含非普通食品原料的食品定性等相关问题的复函》和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)规定的相关食品添加剂的使用范围,并不包括该维生素胶囊食品。
某信息技术有限公司亦不能举证证明行政主管部门已许可其在该进口食品上使用案涉添加剂。某信息技术有限公司销售的进口维生素胶囊食品在配料中使用案涉食品添加剂,该进口食品属于不符合我国食品安全国家标准的食品。
某信息技术有限公司以其销售的进口食品经过我国出入境检验检疫机构检验检疫为由提出免责抗辩,对该抗辩法院不予支持。故,对江某的诉讼请求,人民法院予以支持。

03


裁判要点




 进口食品必须符合我国食品安全国家标准。如果进口食品不符合我国食品安全国家标准,进口食品经营者仅以进口食品已经过出入境检验检疫为由提出免责抗辩的,对其抗辩人民法院不应当支持。

04


司法解释相关法条




最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》    
第十二条 进口的食品不符合我国食品安全国家标准或者国务院卫生行政部门决定暂予适用的标准,消费者主张销售者、进口商等经营者依据食品安全法第一百四十八条规定承担赔偿责任,销售者、进口商等经营者仅以进口的食品符合出口地食品安全标准或者已经过我国出入境检验检疫机构检验检疫为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持。

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雷石普法 | 非法用工的工伤问题探究

雷石普法 | 非法用工的工伤问题探究

非法用工现象在社会中屡见不鲜,职工遭遇维权困境,该如何面对?

01


案情




2017年6月8日,唐某某在黄某某开办的节能灯厂工作操作机器致受伤。伤后,唐某某向邵东县劳动争议仲裁委员会申诉并要求刘某某按非法用工关系赔偿其损失。

2018年9月10日,邵东县劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案字(2018)第16号裁决书,认定涉案灯厂系刘某某开办,并裁决刘某某支付唐某某一次性赔偿金、治疗期间的生活费、交通费等共计164043.5元。

02


法院观点




刘某某对唐某某在节能灯厂操作机器时所受伤造成的经济损失负有赔偿责任,因该节能灯厂未办理营业执照而用工属于非法用工,故刘某某应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向唐某某给予一次性赔偿。

现唐某某的医药费刘某某已经支付,其他应赔偿项目及金额本院根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等法律法规核算如下:

一次性赔偿金157002元(邵阳市2016年职工年平均工资52334元/年×3倍)、治疗期间的生活费6541.5元(4361元/月×1.5月)、住院治疗期间住院伙食补助费40元(10元/天×4天)、劳动能力鉴定费460元、交通费的情考虑200元,共计164243.5元,抵扣该厂已支付唐某某的生活费200元,刘某某还应支付唐某某164043.5元。


故原告刘某某的诉讼请求,于法无据,本院依法不予支持。
非法用工关系应属于劳动关系的主要有以下情形:

一、无营业执照进行经营的非法用工主体在形式上虽然不符合用人单位的条件,但其实质上满足个体工商户或企业的实质要件;非法用工主体没有按照规定办理营业执照,应受到行政处罚,但行政违法行为不影响其民事行为的效力;劳动者无过错方不应因非法用工的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。

雷石普法 | 非法用工的工伤问题探究
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二、劳动合同法第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位招用的劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

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三、劳动者既可以向用人单位主张因劳动合同无效而产生的赔偿责任,也可以单方随时通知解除。

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雷石普法 | 民法典关于夫妻共同债务的规定

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夫妻共同债务,指的是婚姻关系存续期间,夫妻双方达成共同合意对外举债,或者是夫妻其中一方为家庭日常生活所需对外所负担的债务。
随着社会阶段的发展,离婚已经不再是受传统思想束缚下的问题,更多夫妻在婚姻关系无法维系的情况下毅然决然的选择结束婚姻关系。但离婚时夫妻共同债务又将如何处理呢?接下来就由北京雷石律师事务所的民事诉讼业务律师来为读者简要分析。
自2021年我国《民法典》正式实施以来,对于夫妻共同债务的规定,《民法典》吸收了原《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定,确立了三大夫妻共同债务认定标准
《民法典》第一千零六十四条规定:
“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。


此法条规定的三大认定夫妻共同债务的标准可以简单分为以下三种:
“共债共签”
也就是说夫妻双方在婚姻关系存续期间对外负债是双方的真实意思表示,这种情况下一般表现为借据上有夫妻双方的共同签名确认,因此被称为“共债共签”。
“共需共债”
是指夫妻其中一方,为满足夫妻双方日常家庭生活所需而对外负债,此类型债务的特点是仅夫妻其中一方以其个人的名义对外负债,但该债务所借款项却是用于夫妻二人的日常家庭生活所需,因此不需要夫或妻的另一方事先同意或者事后追认即可被认定为夫妻共同债务。
“共用共债”
是指夫或妻其中一方,以其个人名义对外负债,债务金额实际上已经远超过日常家庭生活所需的必要限度,这样的债务一般情况下会被认定为该名义人的个人债务。但在实务过程中,为保护债权人的合法权益,法律也对此类型债务作出了特殊规定,即如果债权人有证据能够证明该债务是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,仍可以被人民法院认定为夫妻共同债务。这也就是“共用”产生的“共债”。
综上所述,对夫妻共同债务的认定是非常需要证据进行支撑的,并非一般社会经验所称的事实都可以被人民法院认定为事实,证据的收集与使用是民事诉讼中很重要的一环,而在这些方面才是专业律师业务能力的展现。
专业的事情交给专业人员去处理,遇到法律纠纷时,聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

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雷石普法 | 欠钱不还,能不能卷铺盖卷住在他家要债?

雷石普法 | 欠钱不还,能不能卷铺盖卷住在他家要债?

01


定义




《中华人民共和国刑法》第245条:非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

非法侵入他人住宅罪,是指未经法定机关批准或住宅主人同意,强行侵入他人住宅的行为。

这个罪的主要特征,是侵犯他人的居住自由权;这个罪的犯罪对象,是他人住宅;这个罪的行为表现,为不经过他人准许侵入他人住宅,或者虽然经过准许进入到他人住宅,但是经过主人要求离开,就是不肯离开住宅的行为;误入他人住宅,以及有正当理由虽未经住宅主人允许而进入他人住宅的,不构成本罪;他人欠钱不还,不是你进入他人住宅,赖着不走的“正当理由”。

02


立案标准




本罪是行为犯也就是只要有非法侵入他人住宅的行为,就构成犯罪了,也就是从你不经过准许进屋的那一刻,就构成了非法侵入他人住宅的行为。但是想要构成犯罪,必须达到情节严重,现实的司法实践中,非法强行闯入他人住宅或者经要求退出仍无故拒不退出的,原则上就构成本罪,应当予以立案追究。

03


量刑




犯非法侵入住宅罪的,依照刑法,最高可以判处3年以下有期徒刑或者拘役;如果是司法工作人员滥用职权犯本罪的,从重处罚。

因此,住在欠债人的家里,欠债人肯定是不让你住的,而且还会多次要求你走,你拒不离开的行为,已经构成了非法侵入住宅的行为,如果多次叫你走不离开,或者欠债人报了警,警察劝你你不走,或者警察劝你走了,后来你又来了,那么你构成了情节严重,会当做犯罪处理的。

当然也有可能你赖着不走的行为直接给你立案了,因为按照法条来给你立案,没有违反法律。

所以,一定要依法维权,千万,千万,千万不要住在欠债人的家里。否则因为维权不当而触犯了刑法,得不偿失。

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雷石普法 | 生产、销售伪劣产品罪解读及案例分析

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01


法律规定




【生产、销售伪劣产品罪】
生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。
销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;
销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;
销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;

销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

02


罪名解读




(一)客体要件

侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。
普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品,农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。
(二)客观要件
客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规,生产、销售伪劣产品的行为。
(三)主体要件
犯罪主体是个人和单位,表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者),销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。
(四)主观要件
主观方面表现为故意,一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况:一是在销售产品中故意掺杂、掺假;二是明知是伪劣产品而售卖。

03


典型案例




  • (2012)潭中刑终字第39号——冯德林销售伪劣产品案

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行为人与被害人签订产品采购合同,在履行合同过程中,行为人为了牟利,通过偷换检验样品的方法虛假提高产品质量。
行为人的行为属于实施以次充好销售伪劣产品,并非利用合同诈骗财物。同时,行为人的行为系对国家的产品质量管理制度枃成侵犯,而合同诈骗罪侵犯的客体不是国家的产品质量管理制度。
因此,行为人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件,应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
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  • (2001)三刑上字第222号——林庆明销售伪类产品案

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承运人明知托运人的货物卷烟是违反国家规定的假冒伪劣产品,销售该产品会扰乱产品质量监督管理秩序,仍然为获取运输费,向托运人提供运输帮助。
即使承运人帮助运输行为因特定缘由被制止,并未进行销售进而导致造成严重后果,但其行为已经构成对我国产品质量监督管理秩序的扰乱。
虽然假冒了注册商标,但由于是不合棓产品,而不枃成销售假冒注册商标的商品罪。况且承运人的运输行为对托运人的销售行为起到重要的辅助作用,承运人作为帮助犯,依法构成销售伪劣产品罪。
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  • 最高人民检察院指导案例第15号:胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品,行贿;骆梅等人销售伪劣产品;朱伟全等人生产、销售伪劣产品;黎达文等人受贿,食品监管渎职案

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实施生产、销售有毒、有害食品犯罪,为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的,应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权,向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信,帮助逃避处罚的,应当认定为食品监管渎职罪;在渎职过程中受贿的,应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。
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  • 最高人民法院公布危害食品安全犯罪典型案例之三:叶某某、徐某某、谢某某生产、销售伪劣产品案

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某某公司违反国家关于食品安全法律法规的禁止性规定,生产、销售添加“柠檬黄”的玉米面馒头,以不合格产品冒充合格产品,销售金额62万余元,被告人叶某某作为盛某公司的主管人员,被告人徐某某、谢某某作为某公司的直接责任人员,均已构成生产、销售伪劣产品罪。因某公司已被吊销营业执照,依法不再追究单位的刑事责任。
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  • 王某某生产、销售伪劣产品案——对于生产、销售不具有生产者、销售者所许诺的使用性能的新产品的行为如何适用法律

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由于被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是其开发的“新产品”,没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行,当然应执行企业标准。
根据企业标准生产、销售的产品,应当具备其许诺的使用性能,否则,就是不合格产品。因被告人王洪成许诺使用重油膨化剂、重柴油膨化剂可节油20%-30%,因此,被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否具有其许诺的节油20%-30%的性能,就成为认定被告人王洪成的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键。生产、销售不具有生产者、销售者所承诺的使用性能的产品的,应以生产、销售伪劣产品罪论处。
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雷石普法 | 协议中约定仲裁管辖,是否有效?如何确定管辖?

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仲裁的亮点包括约定管辖、不公开审理、一裁终局等,与法院相比更高效、更隐私、更自主,因而在商事领域,仲裁较法院更受当事人的青睐。
只是仲裁机构并非来者不拒,满足一定条件的争议,仲裁机构才会受理。首先,争议的内容必须是平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。其次,争议的当事人需有明确的仲裁管辖约定,包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。
仲裁与诉讼均是合同和其他财产权益纠纷的解决方式,当事人可以在合同订立过程中或纠纷发生前后通过书面方式对纠纷解决方式达成约定。实践中,经常出现当事人在合同中既约定仲裁条款又约定管辖法院的情形,这种情况下应如何确定管辖?

01


既约定仲裁又约定法院管辖的情况




我国《仲裁法》第十六条第二款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:

1、请求仲裁的意思表示;
2、仲裁事项;
3、选定的仲裁委员会。
既约定了仲裁又约定了诉讼的协议,违反了仲裁的惟一性和终局性,其仲裁申请正常情况下是不会被仲裁机构受理的。
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。”仲裁协议被认定无效,正常情况下仲裁机构不受理,只能到有管辖权的人民法院提起诉讼解决。
最高人民法院《仲裁法解释》第七条有一个“但书”规定,即“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。《仲裁法》第二十条第二款“当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
由上可知,如果当事人协议管辖时,既约定了仲裁又约定了诉讼,则仲裁协议是无效的,但是如果一方当事人申请仲裁时,另一方没有提出异议,则仲裁庭就可以对案件进行审理。

02


当事人约定先仲裁后诉讼的如何确定管辖




虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定,当事人约定“可仲裁可诉讼”的,仲裁协议无效,但“先仲裁后诉讼”不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的“仲裁协议无效”的情形。

根据仲裁法第十六条规定,如果双方协议中约定了明确的“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”,则仲裁协议应为有效。
虽然协议双方明确约定以仲裁方式解决争议,同时又约定仲裁方式无法解决纠纷时可向某人民法院起诉,但从表述内容、顺序看,双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示。
纠纷解决条款中“仲裁仍不能解决的,可向被告所在地的人民法院提出诉讼”的约定属于仲裁和诉讼的衔接问题,不属于当事人可以协商的事项,该部分约定无效。
因此,在当事人约定“先仲裁后诉讼”的情况下,仲裁协议内容符合仲裁法第十六条规定即为有效。

雷石普法 | 协议中约定仲裁管辖,是否有效?如何确定管辖?


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雷石普法 | 农村承包合同到期后,回收土地产生的纠纷

雷石普法 | 农村承包合同到期后,回收土地产生的纠纷
随着农村的不断开发,村集体必然要回收一部分已经到期的土地,这个时候就会产生与成员之间的大量纠纷。

01


案情




案涉地块位于某县甲村西,原有12亩荒山。原告诉称,当时,因村二委决定将此荒山公开招标承包,故此,原告承包了这片荒山的其中二亩。通过其辛勤的开垦、种植、培育、管理,付出了较大的代价,按投资计算:开垦荒山计3000元;茶苗计1250元;管理工计1500元;化肥农药成本8500元;每亩合计12750元;二亩合计损失为25500元。

2018年6月4日上午,被告未经原告协商擅自将这片茶园开挖,被告只给每亩500元的损失补偿费。
原告认为被告的行为严重侵害了原告的合法权益,请法院依法支持原告诉请。
原告在庭审中补充陈述:
其与被告之间承包茶园的承包期限确已到期。但是,被告不应在不经过承包方同意的情况下,擅自将茶园开挖,被告张贴的公告也没有补偿茶农的具体方案。
被告某县甲村村民委员会在庭审中答辩称:
1、1998年底,村里公开招标承包12亩荒山,期限15年,至今已经超过了承包期限,当时承包给原告是两股荒山,是从1998年开始,期限为15年,承包款总共就800元左右;
2、根据2017年县政府的文件,2017年6月25日,县里面同意就案涉地块的土地开发项目立项,同年8月30日村两委开会决议通过项目,张贴收回土地的公告是在2017年5月底,公告时间大约有一星期,公告是张贴在村里的宣传窗里面,村里决定收回土地,就案涉地块进行开发;
3、被告认为承包期限已过,无需进行补偿。对于原告多承包的期限应交纳的租金,被告也不再提出反诉主张;
4、荒山是属于村集体经济,原告茶苗价值被告认可。原告提出的化肥、农药费等被告不予认可。
另外,现在村里要承包土地每亩都要700元,而原告承包时是15年800元左右,相当于是村里给村民的补助。因此,要求驳回原告的诉讼请求。

02


本案要点




合同到期后,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

经双方提供的证据及庭审过程可认定,案涉土地早于2017年5月底已由被告公示要求收回,原告对此也属明知,但在较长时间内其均未采取积极措施将案涉地块恢复原状;而被告在进行土地开挖整理过程中,也未对原告种植的茶苗采取相应的补救措施。

本院综合本案实际情况,认定由被告对原告的实际损失承担40%的过错责任,对原告主张中的合理部分予以支持,其余部分因不符合事实和法律规定,依法不予支持。

03


法条依据




《中华人民共和国民法典》第五百六十六条:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

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今日冬至 | 冬至子时阳已生,道随阳长物将萌


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今日冬至

今日冬至 | 冬至子时阳已生,道随阳长物将萌
冬至
又称日南至、冬节、亚岁等
兼具自然与人文两大内涵

冬至既是二十四节气中一个重要的节气,也是中国民间的传统祭祖节日。

今日冬至 | 冬至子时阳已生,道随阳长物将萌

冬至是四时八节之一
被视为冬季的大节日
在古代民间有“冬至大如年”的讲法

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冬至在太阳到达黄经270°时开始
时于每年公历12月22日左右
冬至这天,太阳直射地面的位置到达一年的最南端,几乎直射南回归线(南纬23°26’)。
这一天北半球得到的阳光最少,比南半球少了50%。北半球的白昼达到最短,且越往北白昼越短。

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比较常见的是,在中国北方有冬至吃饺子的风俗。
俗话说:“冬至到,吃水饺。”
而南方则是吃汤圆
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当然也有例外

如在山东滕州等地冬至习惯叫做数九

流行过数九当天喝羊肉汤的习俗,寓意驱除寒冷之意

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气候特征

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天文学上把冬至作为冬季的开始,这对于我国多数地区来说,显然偏迟

冬至期间

西北高原平均气温普遍在0℃以下

南方地区也只有6℃至8℃左右

不过,西南低海拔河谷地区,即使在当地最冷的1月上旬,平均气温仍然在10℃以上。

真可谓秋去春平,全年无冬。

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冬至诗词

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《邯郸冬至夜思家》唐·白居易

邯郸驿里逢冬至,抱膝灯前影伴身。
想得家中夜深坐,还应说着远行人。

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《冬至》贵谷子

日照数九冬至天,清霜风高未辞岁。
又是一个平衡日,子线从南向北回。

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历史渊源

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据记载,周秦时代以冬十一月为正月,以冬至为岁首过新年。
《汉书》有云:”冬至阳气起,君道长,故贺……”
也就是说,人们最初过冬至节是为了庆祝新的一年的到来。
古人认为自冬至起,天地阳气开始兴作渐强,
代表下一个循环开始,是大吉之日。
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因此,后来一般春节期间的祭祖、家庭聚餐等习俗,也往往出现在冬至。
冬至又被称为”小年”,
一是说明年关将近,余日不多;
二是表示冬至的重要性。
把冬至作为节日来过源于汉代,盛于唐宋,相沿至今。
周历的正月为夏历的十一月
因此,周代的正月等于我们现在的十一月,所以拜岁和贺冬并没有分别。
直到汉武帝采用夏历后,才把正月和冬至分开。
因此,也可以说专门过”冬至节”是自汉代以后才有,盛于唐宋,相沿至今。
汉代以冬至为”冬节”,官府要举行祝贺仪式称为”贺冬”,官方例行放假,官场流行互贺的”拜冬”礼俗。
《后汉书》中有这样的记载:
“冬至前后,君子安身静体,百官绝事,不听政,择吉辰而后省事。”
所以这天朝廷上下要放假休息,军队待命,边塞闭关,商旅停业,亲朋各以美食相赠,相互拜访,欢乐地过一个”安身静体”的节日。
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魏晋六朝时,冬至称为”亚岁”,民众要向父母长辈拜节;
宋朝以后,冬至逐渐成为祭祀祖先和神灵的节庆活动。
唐、宋时期,冬至是祭天祀祖的日子
皇帝在这天要到郊外举行祭天大典,百姓在这一天要向父母尊长祭拜。

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民俗活动

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冬至节亦称冬节、交冬。
它既是二十四节气之一,是中国的一个传统节日
宫廷和民间历来十分重视,从周代起就有祭祀活动。
《周礼春官·神仕》:
“以冬日至,致天神人鬼。”
目的在于祈求与消除国中的疫疾,减少荒年与人民的饥饿与死亡。
《后汉书礼仪》:
“冬至前后,君子安身静体,百官绝事。”
还要挑选”能之士”,鼓瑟吹笙,奏”黄钟之律”,以示庆贺。
《晋书》上记载有
“魏晋冬至日受万国及百僚称贺……其仪亚于正旦。”
唐宋时,以冬至和岁首并重。
南宋孟元老《东京梦华录》:
“十一月冬至。京师最重此节,虽至贫者,一年之间,积累假借,至此日更易新衣,备办饮食,享祀先祖。官放关扑,庆祝往来,一如年节。”
明、清两代皇帝均有祭天大典
谓之”冬至郊天”
宫内有百官向皇帝呈递贺表的仪式,而且还要互相投刺祝贺,就像元旦一样。但民间并不以冬至为节,不过有些应时应景的活动。

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冬至已至,感谢各位的支持与陪伴,恭祝各位节日快乐!


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