雷石普法 | 自首的认定

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01


前言




在许多刑事案件中,尤其是死刑案件中,自首作为法定的量刑情节备受重视,也经常成为控辩双方争议较大的一个关键性问题。如果被告人在刑事诉讼中,有自首或者立功表现的,人民法院在判决的时候,可以从轻处理。但是在司法实践中,自首、立功如何认定是一个难题。

02


案例简介




2009年8月,被告人高某在打工时结识被害人毛某某,意图与毛某某建立恋爱关系。

同年9月16日,高某与邱某及其女友商定以游玩为借口将毛某某骗出。9月17日,高某等人将毛某某骗至外地。期间毛某某一直拒绝高某的追求,并要求高某将其送到其男友处,高某因追求毛某某不成而心生恨意,决定杀死毛某某。9月19日4时40分许,高某谎称送毛某某去其男友处,当二人行至一池塘边时,高某将毛某某按入水中致其溺水死亡。

毛某某尸体被人发现后,公安人员开始调查,此时高某之友邱某及其女友向警方反映高某具有作案嫌疑。公安人员带邱某等人前往辨认尸体过程中发现高某,并将高某带回公安机关调查。高某最初并未如实供述,后在公安人员讯问下如实供述本案犯罪事实。

03


法院观点





本案中,一审法院认为根据公安机关补充的证据材料及庭审查明的事实,被告人高某在案发后没有主动投案,公安人员将其带到公安机关进行调查之前已经发现其罪行,且已经认为其有作案嫌疑,归案之初亦未能如实供述犯罪事实,之后被告人在公安机关接受调查时虽然能如实供述自己的罪行,但不能据此而认定其系自首。

04


律师分析




那么如果本案中的高某是被公安机关口头传唤或以传唤通知书的形式通知后到案的,是否可以认定为自首呢?

侦查人员以捎口信或电话通知的形式传唤犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人到案后如实供述自己的罪行,可以认定为自首。理由如下:
1、从立法本意上讲,自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易,自首制度是国家基于功利原则所作的一项制度设计。
自首制度对于鼓励犯罪人自新,节约司法资源,提高司法效率,具有重大意义和作用。而捎口信或电话通知的形式传唤犯罪嫌疑人到案,如犯罪嫌疑人接到通知后主动到案,既节省了司法人员的时间和精力,又提高了司法效率,符合这一立法宗旨。
2、捎口信或电话传唤不属于强制措施,被传唤人具有归案的自动性和主动性。
犯罪嫌疑人经此类形式的传唤后,自愿和自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便主动、直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。
3、如果犯罪嫌疑人接到口头传唤后逃跑,在被通缉、追捕的过程中,再向公安机关投案,如实供述,认定为自首,在理论与实践上均无争议。
而在经口头传唤后,到公安机关接受处理,如实供述的行为,其主观恶性、人身危险性及再犯可能性,要比逃跑后再投案低得多,司法机关花费的司法资源也要低得多,但却不能视为投案自首,于情于理于法皆不通。
根据举重以明轻,在逃跑后投案如实供述的,可以认定自首,经口头传唤到案如实供述的,更加要认定为自首。 

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雷石普法 | 丈夫对外以自己名义借款,是否属于夫妻共同债务

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丈夫欠的债,妻子该一起还吗?下面一个案例来分析这一问题。

01


案情介绍




朱某某、王某某系夫妻关系。2017年7月20日,朱某某向张某某出具借款合同,载明:
借款人因经营发展需要,向出借人借款,借款人向出借人借款300000元(叁拾万元),上述借款支付时间及方式为2017年7月20日银行汇款;借款期间应承担月息三分的利息,借款人承诺于2018年7月20日将上述借款偿还给出借人,自2017年8月20日始支付利息9000元整;借款人未按期还款的,应承担出借人为实现债权而产生的费用,包括但不限于诉讼费、律师费、邮寄费、公证费、公告费、拍卖费、执行费等。

为此,张某某于2017年7月20日通过银行转账汇款方式向被告朱伟会支付300000元,附加信息及用途处备注为借款

2018年11月22日,朱某某向张某某出具承诺归款书,载明:本人决定于2019年1月底(春节前)归还张某某(于2018年7月20日)借款叁拾万元整。

同日,朱某某另出具承诺还款书,载明:本人朱某某在2017年中秋节欠张某某月饼款、汽车保险款以及借款,总计结欠壹拾叁万贰仟元整,由于本人资金周转困难,一直拖欠张某某先生未归还(壹年未还),今特承诺于2019年1月底前全部还清(13万元整)。此后,张某某为催讨上述款项,遂向一审法院起诉而引起纠纷。

一审查明,2017年2月22日、8月12日、2018年10月11日,张某某通过银行转账方式向朱某某付款100000元、20000元、10000元;2018年7月22日,张某某现金支取20000元。

此外,2017年11月6日,朱某某通过银行转账方式向案外人徐某某付款27000元;2018年2月15日,王某某通过银行转账汇方式向案外人徐某某付款27000元。

02


一审法院审理




一审再查明,张某某向微信号为×××的微信账号转账,分别于2017年6月19日、8月10日转账付款12000元、10000元。

根据张某某与该微信账号聊天记录显示,2017年7月19日,该微信账号留言称“好个,没有问题的!到时候我如果需要我可以让我老婆一起签个字”;2017年11月6日,该微信账号留言称“你那里应该付你多少?”,张某某回复称“……合计19345。扣除1345。就算18000元吧!……”,该账号回复称“好的”。

一审法院认为,借款合同载明300000元借款系朱某某生产经营需要,王某某虽存在部分还款行为,但其还款支付至案外人徐某某账户,并不能以此证明王某某就张某某、朱某某之间的借贷关系存在共同的意思表示;

关于月饼款及车险部分借款,涉及的数量已超出一般情况下正常家庭日常生活所需要求;

关于朱某某在微信中的留言,系朱某某单方作出,本案综合全案证据,并不能体现上述张某某出借朱某某的借款系夫妻共同意思表示所负债务,故张某某对王某某的主张,依据不足,一审法院不予支。

法院判决后,原告朱某某不服一审判决,向江苏省苏州市中级人民法院上诉。

03


二审法院观点




二审法院认为,案涉借款虽发生在朱某某、王某某夫妻关系存续期间,但判断涉案借款是否属于夫妻共债,还需从款项的出借是否系夫妻两人共同的意思表示以及所借款项是否用于夫妻共同生活或共同生产经营。

就案涉30万元借款而言,朱某某虽在微信中的留言必要时王某某可以签字,但仅系朱某某的单方意思表示,王某某向案外人徐某某的还款行为,亦不足以证明构成对案涉30万元借款的追认。同时,借条虽载明了“经营发展”,但仅就昆山市×××有限公司的工商登记,亦不足以证明涉案借款30万元用于该公司的共同生产经营或者夫妻共同生活。就案涉13万元款项而言,该款项包含了月饼券及车辆保险款,月饼券等的数量已超出了一般家庭日常生活所需,亦不足以证明该款项的结欠系夫妻两人共同的意思表示以及所借款项是用于夫妻共同生活或共同生产经营。故一审法院综合全案证据,对张某某要求王某某承担共同还款责任,不予支持,并无不当。

04


法律援引




《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条规定,夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共 同意思表示的除外。

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雷石普法 | 广告宣传应注意哪些内容——这些法律常识你应该了解

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01


前言




随着市场经济的不断发展,商业广告也愈发繁荣,频发的广告吸引顾客围观和购买,成为了拉动市场经济必不可少的一环。那么在制作一则商业广告的过程中,有很多法律风险不可忽视,踩雷或将面临巨额赔偿。

02


具体规定与释义




广告中不能出现极限词用语

《广告法》第九条规定:“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;”违反该条文可处以“二十万以上一百万以下”的罚款,情节严重还可吊销营业执照。
那么什么算极限词用语呢?
下面来举一些例子:如国家级、世界级、最高级、顶级、顶尖、高级、高档、世界领先、遥遥领先、一马当先;国家示范、全国领先、行业顶尖、领衔、问鼎、开创之举、第一、唯一、首个、率先;首选、首家、独家、全新、第一人、首席、独一无二、绝无仅有、前无古人、100% 百分百、史上、非常一流、全面等这些词语都涵盖在极限词的定义内,以此类推,有相关语境、语义的词语均不能出现在商业广告中,否则将涉及虚假宣传并被处以罚款。
广告中使用的引证内容,均应标明出处
《广告法》第十一条规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。”违反该条文可被处以十万元以下的罚款。
那么什么是“引证内容”呢,国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》中载明:“广告中使用的数据、统计资料和调查结果,通常是由第三方提供的,当然也不排除广告主通过试验、市场调查等方式自行取得。如果广告中使用的数据等是由第三方提供的,则应标明出处,即引证内容的来源。”
广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。
《广告法》第十二条规定:“广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。”违反该条文可被处以十万元以下的罚款。
该条文应该注意的是,在广告宣传中,凡涉及到专利产品的均应载明专利号和专利种类,专利种类有发明、实用新型和外观设计三类,需要在广告中标注清楚。专利号是以“ZL”为开头的号码,专利号不同于专利申请号,未通过审批的专利是不能应用到广告宣传上的。
广告中不得贬低其他生产经营者的商品或服务
《广告法》第十三条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”违反该条文可被处以十万元以下的罚款。
在生产经营活动中,往往少不了同类产品的对比,那么在广告宣传上,切勿以通过贬低其他生产经营者的商品或服务为噱头,以此来为自己的产品增加销量。应该重在宣传自身产品优势,横向对比产品较同类产品而言比较突出的优点,以此来吸引顾客购买才是正确的宣传之道。
除医疗广告外,广告上不得使用医疗用语
《广告法》第十七条规定:“ 除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”违反该条文,可能被处以十万以上二十万以下的罚款,情节严重,处二十万以上一百万以下罚款。
如在广告中标明产品“补肺养阴,止肺虚性咳嗽”“补虚养胃,养胃益气补虚”“三分治七分养”“活血化瘀”等,这些都涉及了医疗用语,是被《广告法》所禁止的。

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雷石普法 | 酒店定价的自由与限制

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前言





雷石普法 | 酒店定价的自由与限制
2022年研究生入学考试初试时间已经确定在2021年12月25日至27日,而最近笔者关注到“考研点酒店爆满价格翻倍”的新闻也越来越多。其实不仅是考研,类似十一假期以及高考、马拉松比赛等节假日以及大型活动期间,周边酒店的价格都随之暴涨,涨价幅度令人咋舌,消费者因为刚需只能被迫接受,即使投诉很多时候也只能不了了之。酒店涨价真的没人管?或者说管不了吗?

02


法律规定




从消费者权益保护法的规定来看,具体规定如下:

《中华人民共和国消费者权益保护法》

第十条:消费者享有公平交易的权利。

消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。

从经营者角度来看,价格的制定相关规定如下:

《中华人民共和国价格法》

第六条:商品价格和服务价格,除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者依照本法自主制定。
第七条:经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
第十一条:经营者进行价格活动,享有下列权利:
(一)自主制定属于市场调节的价格;
(二)在政府指导价规定的幅度内制定价格;
(三)制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格,特定产品除外;
(四)检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。
第十四 :经营者不得有下列不正当价格行为:
(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;
(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;
(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;
(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;
(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;
(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;
(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;
(八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
第三十九条:经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿。
第四十条:经营者有本法第十四条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的,可以依照有关法律的规定执行。
因此,从法律规定以及市场经济角度可以看出来,消费者拥有选择权而经营者拥有定价权,供求关系同时影响价格,并且不可否认的是,今年考研的时间和圣诞节一致,并且为周末,即使没有考研这一因素,价格的上涨也是难免的,但涨价的幅度应予以监管和限制,情节严重时,应予以惩处。

03


检索与分析




在此,笔者以2022年度考研沈阳市部分初试点为关键词在美团上进行酒店的筛选,具体如下:
关键词:沈阳市第十中学、沈阳市第十一中学、沈阳市第二十一中学、沈阳市第二十四中学、沈阳市第四十三中学(分别检索)
酒店范围:1km以内
价格星级:无限制

根据检索的结果,进入商家详情页后查看价格日历如下:


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五家酒店中,价格涨价幅度最高的从83元每日到327元每日,上涨2.939倍;涨价幅度最低的为98元涨价至108元,上涨0.102倍;其他酒店189元涨价至333元;125元涨价至251元;80元上涨至168元。(上述数据仅代表笔者摘录的沈阳市皇姑区部分考点的酒店价格,可能因数据量小不具有普遍性)

可以看出,在圣诞节以及周末的叠加影响之下,部分酒店的涨价幅度尚可接受,存在部分酒店涨价幅度畸高。

这里引用西南大学经济管理学院曹露和宋杰发表的文章观点:

“自由价格机制是市场经济的基础性机制,但并不意味着就不需要政府干预。在市场经济中,由于垄断、外部经济效应、信息不对称、公共物品、市场投机、群体性的非理性行为的存在,以及实现社会保障的需要和政府投资的介入,使得价格干预成为必要。合理的价格管制是经济效率和社会福利达到最大化的必要条件。”
《政府价格干预是市场经济中增大社会福利的必要条件》
因此,经营者的利益与生存最终依赖消费者,在价格法和消费者权益保护法没有明确界定的前提下,政府应发挥保护消费者利益的作用,对价格进行合理调控。
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其实目前已经越来越多的情况下,政府部门主动作为对价格进行了监管与处罚,比如今年7月20日,郑州遭遇特大暴雨当天,郑州希岸酒店高铁站店(河南德悦轩酒店管理有限公司)不但没有尽到企业的一种救援义务和责任,反而借机大肆涨价,企图借着暴雨发一笔小财,对入驻顾客按1500元/间、1688元/间、2888元/间等价格结算,超过平时房间价格的3-5倍。
郑州市市场监管管理局迅速出击,按照《中华人民共和国价格法》有关规定,郑州希岸酒店高铁站店涉嫌利用其他手段,给予郑州希岸酒店高铁站店(河南德悦轩酒店管理有限公司)50万元的处罚告知。

因此,应当进一步完善价格的监测制度,《价格法》确立了价格监测制度,2003年国家发展和改革委员会又依据《价格法》的规定发布了《价格监测规定》。

《价格监测规定》第六条:省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门可根据本行政区域内经济活动的实际情况和价格工作的需要,制定或授权下级人民政府价格主管部门制定补充的价格监测项目和标准,但不得与国家制定的价格监测报告制度相抵触。补充的价格监测项目和标准,应报国务院价格主管部门备案。

该规定的实施为价格监测制度提供了较为完善的法律依据。至此,有关价格监测制度已趋成熟和完善,基本能适应目前的经济发展的要求,但更需具体的实施。,需要确立明确的惩戒措施。

04


总结




综上所述,即使是在市场需求量较大的时刻,商家的涨价也要遵循一定的规则,存在政府指导价以及上限规定时,不能突破红线恶意串通涨价。任何事情都应有个度,涉及民生的价格问题更是如此。

而要真正解决这一问题,立法和监管必须同时到位。价格法以及消费者权益保护法的制定时间较早,而我国经济发展的变化快速且多面。

立法必定是滞后的,务必完善相关细则,划清酒店“合法合理涨价”和“违法无度涨价”的界限,完全可以将对应的权限下放,根据各地区市场情况确定指导价格,加强价格监管和政府价格干预,细化惩戒措施,莫让“考前住不起酒店”成为每一年的话题热点。

最后,雷石律所衷心希望每一名即将步入考场的学生都能进入自己心仪的院校,在自己选择的专业道路上,不忘初心,拾级而上

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雷石普法 | 关于关联公司人格否认制度的司法现状及完善建议


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01


关联公司人格否认制度的司法困境




指导案例在很大程度上解决了目前无法律依据规定下关联公司人格否认的法律问题。然而我国作为一个典型的成文法国家,最高法发布的指导性案例并不是我国正式的法律渊源,虽有一定的指导意义,但由于我国地域广阔,司法发展水平参差不齐,司法实务中也存在诸多问题,很容易造成法官在审判类似案件或者同种案件上援引法律规范不同,以及对于指导案例的理解不同,造成同案不同判的现象。

(一)现行法律规定存在局限性

1.构成要件不确定

最高法十五号指导案例对于关联公司人格否认从三方面表征因素认定:
(1)关联公司人员是否混同。
(2)关联公司之间财产是否混同。
(3)关联公司经营范围是否混同。

只要出现上述三方面的混同,法院就认为关联公司人格混同,这会让实务中出现很多不确定的因素。

在笔者检索的案件中发现,法官更倾向于忽略或者一带而过地认定关联公司。在检索的案件中,虽然对于人格否认是例外,但是有些案件法院在认定中就存在问题。

对于财产混同、业务混同和人员混同这三者的具体界定,缺乏统一标准;是结果要件面临的困境,对于债权人利益受到何种严重损害亟需进一步界定,以防过度保护债权人利益致使阻碍公司集约化和规模化发展。

2.引用法条存在不确定性

在笔者检索的案例中,以下三个法条被援引的次数最多。

《公司法》第 20 条第 3 款

毫无疑问,该条在司法实践中被引用率最高,这也符合当下状况。目前对于一般公司人格否认规定有且只有规定在《公司法》第 20 条第 3 款中,法官在援引该条时认为,虽然关联公司在主体上与人格否认条款有所出入,但是仍然在立法目的之内,即法律所想保护的范围依然没变,人格否认制度设立的初衷是防止股东有限责任和公司独立法人主体的滥用。

在关联公司中,公司背后的实际控制股东滥用有限责任导致公司人格出现混同,破坏公司的独立人格。所以在关联公司因为人格混同而依据公司法第二十条第三款之规定局限性判决,并无不妥。

《公司法》第三条

这种观点认为该类型案件无需引用《公司法》第二十条第三款之规定,直接引用《公司法》第 三条之规定。

支持援引《公司法》第三条进行判决的人认为,十五号指导案例的关联公司与现行公司法第二十条第三款适用条件并不一样,比如第三款规定的人格否认之诉的对象为公司背后滥用独立人格的股东,是自然人,而指导案例的关联公司之间并不都是存在股权关系的情形;

第三款之规定的责任承担主体是公司背后滥用权力的股东,而指导案例是三个关联公司一起连带对债权人承担清偿责任;《公司法》第三条规定的公司的独立财产属性和对外承担责任的独立性足以应付类似案件的解决。

援引民法中的原则性规定

法院认为公司之间人格混同违背了民法上的诚实信用原则和法人的一般规定。基于此规定否认关联公司的人格。但其实仅凭此无法直接得出关联公司承担连带责任的结论,因为要求关联公司承担最终责任,显然与公司背后实际股东担责的规定相去甚远。

即使退一步来讲,依照民法中有关诚实信用原则的规定认定关联公司之间构成人格混同违背了该项原则,也只能让关联公司中有过错的主体赔偿债权人的损失,无法当然得出关联公司对债权人承担连带赔偿责任。

加上民法中原则的适用范围太过宽泛,这使得法官在解读过程中难免会有不确定性,很容易造成同案不同判的情形。

针对上述对立法规定的局限以及法律援引存在争议来看,由于关联公司等相关法律规定在我国法律上仍属于空白,没有明确的法律依据。上述学者或者法官的援引做法针对关联公司的解决途径存在诸多情况,因为没有标准说法,所以无法进行统一认定和裁判,所以将其制度化、明文规定下来就显得十分有必要。

(二)控股股东责任的缺失

关联公司人格被否认后,忽视了其背后的股东的责任承担,也就是把关联公司之间视为整体一起对外承担责任,背后的控制股东无须担责。

还有部分观点认为控制股东应当与关联公司一并承担责任。笔者认为,关联公司背后的控制股东通过关联公司给债权人造成损害,则应该遵循公司法的价值理念,在关联公司扩张适用人格否认,一定要贯彻《公司法》第二十条第三款规定的人格否认的一般法理和价值,体现公平和正义;

因为法人人格否认制度存在的价值是更好地保护债权人,实现债权人、股东、利益的平衡。如果按照指导案例中不追究关联公司背后的控制股东责任,那么会更加放纵其不法行为;因为在出现人员、财产、业务等要素混同的情形时,伴随的往往是控制股东侵吞、转移财产,造成债权人的权益没有充分的保障。

(三)举证责任分配不均

在笔者检索到的案例中,法官关于举证责任的分配问题一般会根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,“谁主张,谁举证”的原则,由原告人提出举证,提供证据证明关联公司存在对法人人格的滥用。

原告不仅需要证明自己的利益受到被告的侵害,还要对被告滥用行为造成的人格混同进行举证。

显然这对于原告的举证责任要求过高了,因为在信息不对称的情况下,债权人(原告方)对于公司内部情况,公司是否存在众多关联方,以及背后的控制股东很难完全了解;

更多时候,背后的控制股东为了达到个人利益最大化而不惜违法操作,这些都是债权人难以举证的很容易让债权人处于被动的局面,举证责任分配的不均不利于保护债权人的权益。

02


关联公司人格否认制度的完善建议




正如上文所述,我国关联公司人格混同适用法人人格否认制度适用标准、举证责任均存在困境,造成法律适用上的争议。
鉴于此,应当在法律规范上明确其标准,增加具体操作性,明确规制适用条件,确保债权人能得到有效救济。

(一)明确构成要件及认定标准

关联公司人格否认要参照适用《公司法》第二十条第三款,明确关联公司人格否定的各项要件标准:

1.结果要件:股东行为严重损害债权人利益;
2.主体要件:只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任的股东才对公司债务承担连带清偿责任;
3.行为要件:存在滥用行为,有过度支配与控制、资本显著不足等。
因为法律规定过于原则化和抽象化,具体运用到司法实践中,尺度十分难以把握,所以应当予以明确。比如结果要件中的“严重损害”,要界定损害应达到何种程度,明确评判标准。行为要件中资本显著不足的判定标准,此外还要结合股东行为,考虑股东与关联公司是否发生人格混同,给出财产混同、业务混同和人员混同的具体界定。

(二)明确控股股东责任

一方面,应当明确关联公司认定标准,《公司法》中具体界定关联公司的定义,且对核心要素“关联关系”进行界定,明确本质特征;

另一方面明确控股股东作为责任主体应承担连带责任,我国司法实践上均没有将关联公司的共同控制股东纳入责任主体,仅仅只对关联公司的各种行为阐述分析,却对共同控制股东没有进行任何分析,认为这是有失偏颇,往往控制股东才是最大的受益者,故应当明确其作为责任主体应承担责任。

至于控制股东的责任追究,笔者认为是如果在数家关联公司中,背后实际控制股东滥用权力导致关联公司之间人格混同,此时可以直接让控制股东承担责任而不用对关联公司的人格进行否认;

如果关联公司人格已经被否认,那么控制股东应当在各关联公司清偿不能或者无法完全清偿的情况下一起负连带责任,这样不仅对于债权人的利益最大化的保护,也能更好的体现人格否认制度的价值所在。

(三)举证责任的合理转移

在笔者检索案例中,法院未认定人格否认占比最大的一部分就是证据不足,这是因为债权人不同于普通的民事诉讼原告人,对于关联公司的运作,债权人和实际控制股东之间存在严重的信息不对称,所以按照普通民事诉讼中的举证责任显然无法实现公平正义。

双方举证能力是分配举证责任着重考虑的因素,举证责任倒置无疑是对于关联公司人格否认在原告处于弱势地位的一种弥补,主体要件和结果要件,原告债权人应予以举证证明,证明自己主体适格并自身权益受损的客观事实,而行为要件,基于原告获取证据的难易程度,合理分配举证责任,由原告提供初步证据举证证明存在合理怀疑,再由被告排除合理怀疑,将债权人难以掌握的证据的举证责任分配给债务人。

比如债权人作为原告提出初始的证明责任,包括关联公司或控制股东的损害事实,那么则应由被告方证明自己关联公司之间并没有人格混同,如果被告无法证明则应当承担相应的法律责任。

有关关联公司人格否认案件的数量逐年增加的,司法实务中也暴露出各种问题,《公司法》第二十条第三款没有对人格否认的适用主体完全涵盖。

当前关联公司规制面临着无法可依的局面,需要在未来的法律修改中及司法解释中予以明确。最高人民法院在 2013 年第一次用指导案例的形式肯定了关联公司适用人格否认制度的规则,这让很多法官在遇到类似案件时有一定的参考。

从《公司法》第二十条到最高人民法院十五号指导案例和《九民纪要》的相继出台,从司法案例到条文的制定,学者对人格否认制度的研究从未停止,希望立法机关在未来可以及时跟进立法。只有实务界与理论界不断地研究和探索,才能促进这项制度在我国的蓬勃发展。

本文针对司法实务中出现的问题提出了自己的几点看法,在《公司法》未修改前提下,希望可以为实务提供一些帮助,未来在适用的诸多方面加以完善,更系统全面的发挥好人格否认制度的应有价值。
雷石普法 | 关于关联公司人格否认制度的司法现状及完善建议


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雷石普法 | 夫妻关系存续期间,一方约定将个人房产与另一方共有,但未登记加名,赠与的一方可以主张撤销吗?

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雷石普法 | 夫妻关系存续期间,一方约定将个人房产与另一方共有,但未登记加名,赠与的一方可以主张撤销吗?

现今社会夫妻家庭的住房压力是显而易见的,那么引发的一个突出问题就是婚前个人房产婚后在房产证上加上配偶的名字,这样的纠纷屡屡发生。

今天要讨论的问题如标题所示,如果夫妻一方将其个人房产约定与配偶共有,但二人没有到不动产登记中心办理变更手续,那么赠与的这一方面反悔,可以主张撤销这个赠与约定吗?接下来由北京雷石律师事务所的专业民商事诉讼来给读者进行分析。

首先,《民法典》第一千零六十五条第二款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力”,因此夫妻双方对于个人财产赠与为夫妻共有财产的约定,应当对双方都是有约束力的。

其次,关于赠与是否能够撤销,涉及的是《民法典》中对于赠与合同的约定,即《民法典》第六百五十八条第一款规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。这一条款我们称之为“赠与人的任意撤销权”。

最后,《婚姻家庭编司法解释一》第三十二条已经对对于夫妻一方将个人房产全部赠与另一方的问题进行了规定,即“婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理”。

结合上述三点,我们可以发现,是否可以撤销赠与房产共有约定的最核心因素就是赠与人进行变更登记。

如果赠与人已经进行了房屋产权变更登记,那么就不能够行使“赠与人的任意撤销权”;

如果夫妻只是进行了口头或者书面的约定,赠与人还未到不动产登记中心进行产权变更登记,那么赠与人就可以履行自己的任意撤销权。

综上所述,法律事务的分析和处理是需要专业知识作为依靠的,一般社会群众如果一知半解的就去实施法律行为,那么自身的合法权益就有受到不法侵害的风险。专业的事情交给专业人员去处理,遇到任何法律纠纷,聘请专业的律师提供法律服务才是维护自身合法权益的最优方式。北京雷石律师事务所欢迎有需要的读者前来咨询或委托。

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雷石普法 | 借名买房能对抗法院执行吗?

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雷石普法 | 借名买房能对抗法院执行吗?

01


前言




目前,为规避房屋限购政策、享受某项优惠或企图转移财产等原因而选择借名买房的人日益增多,但这一时便利往往潜藏着无限风险,仅以“借名买房”为关键词在中国裁判文书网检索可发现至少有1.1万起案件为涉及借名买房引起的纠纷。
借名买房人不仅时常面临难以将房屋过户回自己手中的困境,更有甚者还可能会因房屋出名人成为被执行人,而遭遇所购买房屋可能被法院强制执行的难题。此种情况下,借名买房人可以提出执行异议,对抗法院执行吗?经过检索相关裁判案例及各地法院指导意见,我们发现情况并不能一概而论。

02


司法观点和判例




情形一:可以排除强制执行

参考案例:陈武平、罗士奇再审审查与审判监督民事案,案号:(2021)最高法民申3543号

案情简介

2005年,招商银行股份有限公司南昌分行以罗士奇年龄不符合贷款条件为由,拒绝与罗士奇签订按揭贷款合同。为解决住房问题,罗士奇遂以其儿媳陶慧君名义签订购房合同,购买南昌市东湖区叠山路532号1号楼1902室房屋。房屋首付款、每月按揭贷款及实际占有房屋期间产生各项费用均由类费用罗士奇支付,从签订合同、交付房屋到至今一直被罗士奇合法占有、使用。案涉房屋登记于陶慧君名下。因陈武平与陶慧君另案民事纠纷,陈武平请求拍卖案涉房屋,故罗士奇提起执行异议。

法院认为

不动产物权登记产生的公示公信效力仅是一种推定效力,登记行为本身不产生物权,当事人有证据证明其为真正权利人时可以推翻不动产登记的推定,维护事实上的真实。具体到本案,罗士奇与陶慧君之间存在借名购房关系,罗士奇也提供证据证明其系案涉房屋实际出资人及占有人,案涉房屋因尚未还清银行贷款未及时变更产权登记。且罗士奇通过借名买房,将真实物权登记于陶慧君名下,并非为了规避法律、行政法规的强制性规定或国家、地方政府限购政策,亦不违背公序良俗,符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条之规定,当物权登记与实际权利状况不符时,以实际权利状况为依据认定事实的情形。故二审判决据此认定罗士奇为案涉房屋实际权利人,享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。

情形二:不可以排除强制执行

参考案例:杨文静、王雪松申请执行人执行异议之诉再审民事案,案号:(2020)最高法民再378号

案情简介

2013年6月5日,王海容受王雪松委托以买受人的身份认购了仁恒公司开发的兰州市城关区和政东街199号仁恒国际3期A13栋1302室房产。2014年7月5日,王雪松与穆萨公司签订《房产代持协议》约定王雪松委托穆萨公司作为其在兰州所购房屋的代持人。

2014年7月6日,兰州仁恒房地产开发有限公司(以下简称仁恒公司)向穆萨公司出具1104788元销售不动产统一发票一张,销售的不动产楼牌号记载为案涉房产。

2014年7月21日,仁恒公司与穆萨公司就案涉房产签订商品房买卖合同。2014年7月6日,王海容向仁恒公司提出更名申请,申请将案涉房产更名至穆萨公司名下。后因杨文静与穆萨公司另案纠纷,请求拍卖案涉房屋,故王雪松提出执行异议。在法院审理中查明,王雪松系因系因买房不想让配偶知晓,才故意将房屋交由穆萨公司代持。

法院认为

首先本案中王雪松因不想配偶知晓买房事宜才委托他人代持,对人民法院查封案涉房屋前房屋未过户至其名下存在明显过错。

其次,王雪松在人民法院查封案涉房屋前未与出卖人签订合法有效的书面买卖合同。王雪松提交的《房屋买卖合同》和不动产销售发票记载的案涉房屋买受人为穆萨公司,王雪松并未在法院查封案涉房屋前就案涉房屋与出卖人签订房屋买卖合同。

再次,在案证据无法证明王雪松在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。王雪松提交的其缴纳物业费、停车费、电费等凭据均形成于2017年12月4日人民法院查封案涉房屋之后,相关购买家具家电票据显示购买人并非王雪松。现有证据不能证明王雪松在人民法院查封之前已实际占有案涉房屋。

最后,在案相关票据中并无任何王雪松支付案涉房屋价款的转账记录或票据,无法印证王雪松交纳案涉房屋购房款的主张。虽王雪松在本案二审判决作出后,申请解除了对案涉房产的查封,并取得案涉房屋不动产登记证书,但不能改变案涉房屋被人民法院查封时,王雪松对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益这一基本事实。

03


参考法律法规




《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十四条 对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2011]254号)

第十九条:法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中,对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行,案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系,其是房屋实际所有权人为由,要求对该房屋停止执行的,一般不予支持;申请执行人要求对该房屋许可执行的,一般应予支持。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》

14.金钱债权执行中,执行法院对案涉房屋采取查封措施后,案外人以其与被执行人存在借名买房关系,且系房屋实际所有权人为由提出异议的,应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件,应驳回其诉讼请求。

广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》

11.案外人异议之诉中,案外人以借名买房为由,请求确认涉案房屋权属并排除执行,如何处理?

意见:金钱债权执行中,人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行,案外人主张其与被执行人存在借名买房关系,且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的,如无损害国家利益、社会公共利益的情形,可以排除执行。

说明:在不损害国家利益、社会公共利益的情形下,应根据实际情况判断,保护实际产权人的合法权益,实现案外人执行异议之诉的保护目的。

04


律师总结




借名买房人能否成功对抗法院执行不能一概而论。法院需在具体案件情况中对是否确实存在借名买房事实、是否存在违反限购政策等情形、借名买房人是否已签订书面买卖合同、是否实际占有房屋、是否支付合理价款。是否对未办理房屋过户登记存在过错等因素具体判断。同时,即使可以对抗普通金钱债权下的法院执行,但如存在工程价款优先受偿权、担保物权等权利还是否可以继续对抗呢?仍需要继续分析。
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雷石普法 | 买卖不破居住权?买二手房后发现房子归你,却无法入住

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近年来国民经济的快速发展,百姓生活富裕,但住房一直是人民群众生活的刚需,二手房交易市场也是国家重视和调整的对象。随着2021年1月1日《中华人民共和国民法典》的实施,关于二手房买卖的相关法律法规也更加的完善和符合国民生活现状。

此次《民法典》首次将“居住权”新增到了物权篇用益物权的种类中。

《民法典》第三百六十六条 居住权的定义 居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。

简单来说,居住权即居住使用权,其作为一种用益物权具有特殊性,居住人对住宅只享有占有和使用的权利,不享有收益的权利,不得将住宅进行出租等营利活动。

那“居住权”在现实生活中会产生怎样的纠纷呢, 举一个简单地例子:

甲与丙二人系夫妻关系,甲生前将婚前个人财产房屋赠与其弟丁,但丙仍可常住,对其房屋享有居住权。后丁将房屋进行出售,张某在对房屋设有居住权不明的情况下购买了丁出售的房屋,丙依据其享有的居住权拒绝为张某腾房。

在《民法典》实施后的案例来看,法院保护了居住权人的权利。

那么我们在买房过程中如何确定房屋是否设有居住权呢?

根据《民法典》第三百六十八条 居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

所以居住权的设立必须向登记机构申请登记,居住权的登记可以向房产所在地的不动产登记中心查询。

因此,居住权会直接影响到二手房的买卖,特别提醒大家在购买二手房的时候,不仅要注意房屋的所有权归属问题,还要清楚房屋是否设有居住权,否则很可能出现房屋买到手却无权居住的糟糕情况。

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雷石普法 | 广告发布者的审查义务

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雷石普法 | 广告发布者的审查义务

广告发布者在发布广告前对相关事项进行审查,是《广告法》为其设定的法律义务,广告发布者应当严格履行。《广告法》第三十四条规定,广告发布者应依据法律、行政法规查验有关证明文件、核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得发布;《广告法》明示了广告发布者对广告的审查义务。

01


审查对象




根据《广告法》的相关规定,广告发布者在履行审查义务的过程中,需要对特定对象进行审查,该等对象主要包括广告主的主体资格、广告商品及广告内容。

(一)广告主的主体资格审查
根据《广告法》的相关规定,广告发布者需要从以下方面审查广告主的主体资格:
1、主体证明文件,2、资质许可文件,3、审查原件或复印件
(二)广告商品审查
1、商品是否是《广告法》及其他法律、法规禁止通过大众传媒宣传的商品。2、商品是否客观存在。3、特殊商品是否已经取得广告批准文件。4、商品信息是否真实。5、商品使用效果是否真实
(三)广告内容审查
1、所有商品广告中均不得出现的内容,根据《广告法》第九条的规定,所有广告均不得包含该条内容中所规定的内容。
2、特殊种类商品广告中不得出现的内容,指根据《广告法》的规定,特殊种类的商品广告不得出现禁止性内容,该等情形被明确规定在《广告法》第十六条(医疗、药品、医疗器械)、第十七条、第十八条(保健品)、第二十条(食品)、第二十一条(农药、兽药、饲料和饲料添加剂)、第二十三条(酒类)、第二十四条(教育、培训)、第二十五条(招商)、第二十六条(房地产)、第二十七条(农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖服务)等条款中。

02


审查机制




《广告法》第二十九条、第三十四条原则性地规定了广告发布者应当建立从事广告业务的机构、人员、制度。

03


未尽审查义务的法律责任




《广告法》针对广告发布者明知或应知广告虚假仍发布的,即未履行审查义务,规定了较为全面的民事责任、行政责任和刑事责任。

民事责任

根据《消费者权益保护法》第四十五条、《广告法》第五十六条的规定,就销售商品而言,消费者可以要求广告发布者承担或先行承担民事责任的情形包括:

(1)广告主发布虚假广告,使消费者权益受到损害,广告发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿;

(2)关系消费者生命健康的商品的虚假广告,造成消费者损害的,广告发布者应当与广告主承担连带责任;

(3)关系消费者生命健康的商品以外的商品虚假广告,造成消费者损害的,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,与广告主承担连带责任。

行政责任

根据《广告法》第五十五条、第五十八条的规定,广告发布者明知或应知广告主的广告虚假仍发布的,由工商管理部门给予处罚,无需商品已经给消费者造成损害。

刑事责任

指广告发布者明知或应知虚假广告而发布,构成犯罪的,由司法机关根据《中华人民共和国刑法》的规定追究其刑事责任。

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​公司规定“带薪年假自动清零”是否有效

​公司规定“带薪年假自动清零”是否有效
​公司规定“带薪年假自动清零”是否有效

01


前言




带薪年假是法律赋予每位劳动者应有的权利,但是现实中,有很多企业会通过自己制定的规章制度来规定未休年假到年底自动清零。许多劳动者忙碌一年才发现,自己还有带薪年休假没有休。那么,对于未能享受的带薪年休假,是否会按照公司的规章制度到年底自动清零呢?

02


法院判决




北京市第一中级人民法院审理过这样一起劳动争议纠纷:其中,耿某某主张其每年享有5天带薪年假,其在职期间未休带薪年假,某某公司亦未支付未休年假工资。而某某公司对此不予认可,其主张耿某某已休完全部带薪年假,理由是《员工手册》规定每年的带薪年假应于次年2月28日前全部休完,否则视为放弃。

法庭上,某某公司为证明其主张,提交了如下证据:

证据三、2018年2月至2019年12月指纹打卡记录表,某某公司据此证明耿某某在此期间有40多天的未打卡记录,但其公司未扣发工资,可以印证耿庆玲已休完带薪年假、全部加班已调休。
耿某某不认可上述证据的真实性,某某公司亦未出示原始打卡记录。鉴于此,法院对上述证据的真实性不予采信。
证据四、《员工手册》,其中“带薪年假”部分载有如下内容:“每年的年假应在次年的2月28日全部休完,未用完的年假将视为自动放弃;年假不予跨年累积,也不作折现处理。员工离职时年假尚有剩余的(包括尚未享受全部年假),视为自动放弃,公司不予折现补偿”。
耿某某认可上述证据的真实性,但不认可其证明目的,称《员工手册》中关于带薪年假的规定不合法。
一审法院认为,就未休年假工资一节。某某公司虽主张耿某某已休完在职期间全部带薪年假,但某某公司提交的现有证据不足证明其公司所持之主张,故法院对此不予采信。
双方均认可真实性的《员工手册》虽规定“每年的年假应在次年的2月28日全部休完,未用完的年假将视为自动放弃;年假不予跨年累积,也不作折现处理。员工离职时年假尚有剩余的,视为自动放弃,公司不予折现补偿”,但上述内容违反了法律、法规关于带薪年假可集中、分段、跨年休以及如劳动者未休年假,用人单位应支付未休年假工资之规定;
公司未提交证据证明上述直接涉及劳动者切身利益的《员工手册》已经过民主程序,故法院认定某某公司以《员工手册》规定每年的带薪年假应于次年2月28日前全部休完,否则视为放弃为由不同意支付耿某某未休年假工资,于法无据,法院不予支持。
经核算,某某公司应支付耿某某2018年1月1日至2020年2月17日期间未休年假工资11954.02元。
二审法院判决驳回上诉,维持原判。

03


法律分析




《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定,国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定,用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

带薪年假是劳动者的重要福利。用人单位应当按照法律规定,统筹安排劳动者休带薪年假,以保障劳动者休息权的实现。
因此,用人单位在制定关于带薪年休假的规章制度时应当严格遵守法律规定,在劳动合同履行过程中应统筹安排劳动者休带薪年假,切实保障劳动者的休息权。
​公司规定“带薪年假自动清零”是否有效


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​公司规定“带薪年假自动清零”是否有效

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