北京雷石律师事务所

雷石普法｜疫情之下，突丢工作，如何保护自己？

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近年来，疫情攻坚战还在持续着，就业形势严峻，更有劳动者在兢兢业业工作的过程中突然被告知丢了工作，不知该何去何从。

那么，我们该如何在如此险峻的就业环境中保护自己呢：

一、哪些情形下用人单位可以单方解除劳动合同？

情形一：过失性辞退

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

情形二：无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

情形三：经济性裁员

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

二、哪些情况下用人单位需要向劳动者支付经济补偿？

根据《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

北京雷石律师事务所：鲁群

三、如何计算经济补偿？

根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的计算方式为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

另外还需要注意的一点是，根据最新的《劳动争议案件司法解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

四、什么情形下用人单位不得解除劳动合同？

用人单位在与劳动者解除劳动合同时还需要注意的一个问题是，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

五、劳动合同解除或者终止后双方还有什么义务？

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

有时候，退一步不一定能海阔天空，我们鼓励劳动者能与用人单位友好协商解决纠纷，但必要时，即劳动者在自身权益受到严重侵害时，请积极主动地拿起法律武器保护自身的合法权益！

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以案析法：涉外房屋代购的法律问题探究

本周，北京雷石律师事务所选取所内涉外经典案例，以委托购房合同为议题，让两组选手展开案例分析讨论。针对案件事实、法律要点，涉外案件办理时涉及的程序问题进行重点研究讨论。

马来西亚第二家园项目一直在中老年朋友圈广为传播。马拉西亚政府为吸引外国资金、促进旅游、发展经济而出台的一项政策。

第二家园计划在出入境自由、子女教育、税收、购置汽车和房产上都给予了较多优待，吸引了很多国人前往定居。

但是第二家园引发的法律问题也随之而来。

案情简介

张某与陈某原本是朋友关系。张某在马来西亚读博期间，结识了马来西亚教育部门负责人黄某，对方承诺若购买其介绍的马来西亚房子，开发商会为购房人办理第二家园，而黄某会帮助他们办理大学入学申请，陈某知道后便委托张某代为办理女儿入学、买房等事项。

之后，陈某与张某签订《马来西亚房屋代购协议》，协议约定，张某有权代理陈某购买精装修的马来西亚别墅，房屋为分期贷款房屋，陈某支付房屋价款5%作为购买房屋的订金，由张某代收代付。同时，张某承诺办理陈某女儿的上学事宜、陈某妻子、女儿、父母的护照办理事宜及第二家园事宜。

双方约定如发生争议管辖法院为丰台区人民法院。后陈某将订金转到张某账户，张某老公陈某出具收据，除此之外陈某再未支付任何费用，陈某女儿因英语成绩问题一直无法入学，后陈某来马来西亚看房，发现房子还未装修，加之女儿入学无望，陈某在未通知张某的情况下便与开发商协商不再购买此房。

后陈某回国后起诉张某及闻某，要求其支付双倍定金赔偿及女儿因未能如愿入学而遭受的精神损失费。

本次案例分析，选取了两组队员进行对决，王鹏举律师、白佳冉律师为一组，鲁群律师、刘泽琼律师为二组。

王鹏举律师

鲁群律师

刘泽琼律师

争论焦点

两组队员针对以下问题进行公开展示研究，争论的焦点议题主要围绕着：

（1）管辖法院认定问题。两组队员分别从涉外案件的认定，约定管辖、级别管辖、专属管辖的角度出发，分析并确定本案的管辖法院。

（2）陈某的诉请能否得到支持问题。两组选手从是否能够解除合同、订金是否适用定金罚则、利息是否按银行同期贷款利率4倍计算、原告是否可以要求被告赔偿学业耽搁、精神损失费及居住费、生活费等问题出发，研析陈某诉请的理论依据及张某如何应诉答辩问题。

（3）分析探讨闻某是否属于适格被告的问题。双方队员均对上述问题进行了PPT演示，多角度全方位考量案件性质及可突破的争议点，为在场律师们提供了更多解题思路及办案技巧。

评委点评

讨论结束后由张茹律师针对涉外案件办理的思路与要点等程序性事项进行分享，明确涉外案件办理思路及办案过程，加深对实践的理解与应用。

张茹

担任评委的刘志刚律师、龚丽平律师肯定了两组队员的精彩表现，并分享了实践中办理涉外案件的重点难点问题。大家积极参与讨论，集思广益，将研讨会气氛重新点燃，与会律师们都有了不小的收获。

业精于勤荒于嬉，雷石律所每周举办模拟法庭、案例分析、辩论赛等系列活动，让更多青年律师参与其中，在工作之余仍能研析法律，紧跟时事热点，在模拟实践中提升知识储备与办案能力，在思辨碰撞中获得灵感与启迪。

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雷石普法｜被指控侵犯著作权后，有哪些抗辩事由？

雷石普法

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与专利权和商标权等其他类型的知识产权相比，著作权具有权项种类多，权利主体广等特点。

“我就想破个产，怎么就这么难呢？”这是2018年上映的影片《西虹市首富》中，主角王多鱼的一句台词。这部描写小人物一夜暴富故事的影片，当年曾斩获25亿票房，位列2018年中国电影票房总榜第四位。

近一年后，2019年，编剧王倩就以著作权侵权为由，将电影《西虹市首富》的出品方等起诉至法院。3月18日，此案在北京知识产权法院二审开庭。

《西虹市首富》是真抄袭还是被“碰瓷”还要等法院的判决。

互联网的普及加速了各类作品的传播速度和广度，人们获取和使用各类作品也变得更加容易，同时，故意或者无意中侵犯他人著作权的情形变得非常普遍。

那么，如果被指控侵犯他人的著作权，可以从哪些方面进行抗辩呢？

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

根据我国的《著作权法》，被控侵权人可以从以下几个方面进行抗辩：

1、原告所主张权利的“作品”因不具有独创性而不享有著作权。具有独创性是享有著作权的一个前提条件，如果没有独创性，则不能称之为作品也就不享有著作权。由于法律对独创性的要求很低，因此在实践中，此抗辩理由成功的几率较低。

2、不是受著作权法保护的对象。在我国不受著作权法保护的对象包括法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。

3、合理使用。在合理使用的情况下，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但是应当指明作者的姓名、作品名称，并且不能侵犯著作权人的其他合法权利。属于合理使用的情况包括：

为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免的再现或者引用已经发表的作品；

报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的实时性文章，但是作者声明不许刊登、播放的除外；

为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用；

国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

将已经发表的作品改成盲文出版。

4、原告不具有诉权。著作权侵权诉讼能够成立，首先需要原告证明其拥有诉权。如果原告不能证明其是权利主体或者拥有诉权，则因其不是适格的原告，案件将被驳回。所以不具有诉权的抗辩是首要的抗辩焦点。

实践中之所以会存在这种抗辩可能，是由著作权主体的复杂性决定的。有时候创作主体（作者）和权利主体不完全一致，法人或者其他组织享有作品著作权的就属于这种情况，

著作权还存在转让和许可的情况，这都有可能使得创作主体和权利主体相分离。在权利客体为计算机软件的情况下，情况就更复杂。

因为计算机软件一般是由有组织的群体按照分工协作来开发，在这中间既有投资者，又有实际开发者，也存在单位开发和自然人开发等不同情况，这就使得权利人和实际开发者相脱离，如果再存在软件著作权的流转，权利主体就更难界定了。在涉案作品为摄影作品（照片、图片）的情况下，此抗辩尤为重要，这和由于图片无法有效的标注权利主体有关。

在著作权侵权案件中，如果能够在原告主体适格性上抗辩成功，能够起到釜底抽薪的效果。

5、有限表达抗辩。著作权法只保护表达，不保护思想。在绝大多数情况下，思想和表达之间可以做出明确的区分。然而，在有些情况下，对于某种思想的表达只有一种或者及其有限方式，在这种情况下，不受著作权法保护的思想和受著作权法保护的表达就混同在一起了，无法在两者之间划分出明确的界限。这个时候如果对有限的表达予以保护，就会导致思想也被垄断，因此，在这种情况下，有限的表达会被视为思想而不受著作权法的保护，这就是“混同原则”。

我国的《计算机软件保护条例》也明确规定，软件开发者开发的软件，由于可供选择的表达方式有限而与已存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的侵犯。

6、权利穷竭抗辩。著作权法中的权利穷竭，指的是著作权人的作品经其许可被投入市场后，原则上著作权人对该作品的流向与使用便不再具有控制权，购买人可对作品进行自由处置，不构成对著作权人的侵权。

这一原则，严格地讲仅适用于经济权利中的发行权。实行这一原则的目的，在于鼓励商品的自由流通，防止著作权中的专有性质产生阻碍商品流通的结果。

7、合法来源抗辩。合法来源抗辩源于著作权法的一条相关规定，即“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。

在司法实践中，被告如果能够证明被指控的侵权作品、制品来源合法并且对侵权一事不知情，可以不承担赔偿责任，但是如果涉案作品、制品是非法的，则须承担停止侵权的责任。

除了以上的抗辩事由外，著作权侵权指控的其他抗辩理由还包括作品已过保护时效、起诉已经超过诉讼时效等。

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雷石普法｜图书出版合同应当包括哪些内容？

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图书出版是传统媒体行业中重要输出方式。

一本图书到读者手里之前，要经过作者倾注心血去完成，编辑们反复核对校阅，美编的精心设计排版，印制部门确认纸张和控制成本，发行部门铺货，营销部门卖力吆喝。

可见图书出版流程多，工序复杂，需要多部门协同配合，比其他传统媒体更加耗时和“小众”。

出版社的各部门都在通力配合为作者服务，协助作者打造出优秀作品。

可是当作者迈入出版的门槛，打算出书，首先遇到的难题不是这些复杂的流程而是充满陌生感的图书出版合同。这样的困惑不亚于提笔写作却没有灵感。

那么什么样的一份合同才是合格呢？合同内要包含哪些内容呢？

本期雷石详细说明的图书出版合同应有的框架和内容。

著作权许可合同的框架组成

著作权人将著作权中的财产权利许可他人使用是实现其作品市场利益的最常见、最有效的途径。

不同类型的作品会涉及到不同的权利种类，因而许可使用合同的内容也不完全相同，但是不管是什么种类的作品，许可使用合同中都应当包含签订合同主体、作品的名称、许可的类型（普通许可、排他许可还是独占许可）、许可使用的权利种类（复制权、发行权、出租权、表演权还是改编权等）、许可使用的地域范围（中国大陆、港澳台、欧洲还是世界范围内）、许可使用的期间、付酬的标准和办法、违约责任、争议解决和其他需要约定的内容。

图书出版合同的主要内容

对于文字作品而言，出版权是此类作品最主要的权利内容，图书出版合同也是最常见的著作权许可合同，此类合同一般应当包括以下几方面的内容：

1、著作权人和出版社的名称。

2、作品是否已经出版过。

3、著作权人许可的权利的类型是普通许可、排他许可还是独占许可。

所谓“普通许可”，是指著作权人许可他人在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用作品以及许可第三人人实施该作品的许可方式。所谓“排他许可”，是指著作权人许可他人在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用该作品的权利，但是不得另行许可第三人人实施该作品的许可方式。所谓“独占许可”，是指著作权人许可他人在规定范围内使用作品，同时在许可期内自己也无权行使相关权利，更不得另行许可第三人人实施该作品的许可方式。

以上是对三种许可方式的通常理解，但是并非在任何时候，任何人对这三种许可方式内涵的理解都是完全一样的。因此，还需要各方在许可合同中对其内容作出详细的规定。如果各方在合同中没有对此事项作出约定或者约定不明的，则视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

4、著作权人交付稿件的时间。

5、校对清样的日期以及校样责任主体。

6、出版日期。

7、首批出版的数量。

8、著作权人的权利瑕疵担保。

9、出版社按照约定时间出版的保证。

10、对出版社的销售账目检查的约定，即是否允许著作权人或者双方约定的第三方对出版社的销售情况进行核实。

11、在首批印刷的图书销售完毕后在多长时间内印刷第二批。

12、在图书积压、滞销情况下是否允许出版社折价以及以何比例折价拍卖。

13、双方的合同解除权，即在什么样的情况下，允许一方解除合同。

14、许可的权利种类。

15、地域范围，是仅限于中国还是在世界范围内。

16、许可使用的期间。

17、样书册数，即著作权人无需支付而得到的赠书本数。

18、稿酬数额与支付方式。

19、版税即提成费的数额与支付方式。

20、出版社对市场上出现的侵权行为有无单独起诉的权利。

21、不可抗力条款。

22、争议解决与法律适用。即当各方发生争议时，是通过诉讼还是仲裁来解决争议，适用哪国的法律。

律师提示

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

作为图书出版合同一方的出版社，如果对其出版行为授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，对出版物侵犯他人著作权的情况要承担责任，因此在签署出版合同时，要对以上情况调查清楚。

而作为图书出版合同另一方的著作权人，需要特别关注许可的权利种类、许可使用的期间和许可使用的地域范围。

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雷石普法｜带薪年休假“年底自动清零”吗

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很多人直到这一年过去了才发现，自己还有带薪年休假没有休。那么，对于未能安排的带薪年休假是“年底自动清零”吗？

带薪年休假是指连续工作一年以上的劳动者每年可以享有保留原薪资待遇的休假。用人单位应为劳动者安排带薪年休假，保障劳动者休息权的实现。

上海市第一中级人民法院审理过这样一起劳动合同纠纷：员工甲与公司乙协商解除劳动关系，但提出其已连续工作近3年，从未被安排休过年休假，故要求公司乙支付其上一年度应休未休年休假折算工资。公司乙则认为，员工手册明确，员工当年度未提出年休假申请或迟延休假申请，则视为自动放弃当年度的年休假，因员工甲未在上一年度提出年休假申请也未申请延迟休假，故年休假应“年底自动清零”，故公司无需支付应休未休年休假折算工资。

上海市第一中级人民法院认为，公司乙关于未休年休假“年底自动清零”的规章制度违反法律规定，公司乙也未证明上一年度曾安排员工甲休年休假，亦无依据表明员工甲系因本人原因且书面提出不休年休假，故支持了员工甲的诉请。

北京雷石律师事务所：王鹏举

《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

带薪年休假是劳动者休息权的重要实现途径，也是劳动者的一项重要福利。用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排劳动者休带薪年休假，以保障劳动者休息权的实现。带薪年休假一般可以在一个年度内集中或分段安排，确有必要跨年度安排的，也可以跨一个年度安排。

法院在审理该类案件时，会分步骤地审查构成要件，如劳动者的工作年限、提出解除劳动关系的主体、用人单位是否安排员工休年休假、员工是否系因个人原因向用人单位书面提出不休年休假等情节。

本案中，员工甲已在公司乙工作近3年，公司乙从未安排员工甲休年休假，员工甲也未曾向公司乙书面提出不休年休假。虽然公司规章制度规定年休假当年不休则“年底自动清零”，但该规定明显不符合法律规定，侵害了劳动者的合法权益，因此不应当认定其有效，公司乙还应当根据实际情况向劳动者支付未休年休假折算工资报酬。如果公司乙安排员工甲休年休假，但是职工甲因本人原因且书面提出不休年休假，才可以“年底自动清零”。

综上，用人单位在制定关于带薪年休假的规章制度时应当严格遵守法律规定，在劳动合同履行过程中应统筹安排劳动者休带薪年休假，切实保障劳动者的休息权。

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雷石普法｜侵犯他人著作权，会承担哪些法律责任？

雷石普法

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2020年12月31日，郭敬明和于正先后发表道歉声明。

早在2006年郭敬明的小说《梦里花落知多少》抄袭庄羽小说《圈里圈外》一案已经有了判决，然而郭敬明迟迟不肯道歉。

郭敬明向庄羽道歉

无独有偶，于正《宫锁连城》侵犯琼瑶女士《梅花烙》著作权一事也曾闹得沸沸扬扬。

于正道歉函

很明显，郭敬明和于正都是做了侵犯了他人著作权的事情。郭敬明侵权案已有判罚，赔偿庄羽女士20万元，并公开道歉。法为何做出这样的判决呢？法律根据是哪些呢？

本期雷石为您解读侵犯他人著作权应当依法承担哪些法律责任。

视具体情况，侵权人应当承担停止侵权行为、消除影响、赔礼道歉或者赔偿损失等民事责任；如果侵权行为同时损害了公共利益的，还会承担行政责任，而严重损害社会公共利益的侵权行为还可能导致刑事责任。

民事责任

侵权人侵犯著作权应当承担的民事责任有多种。停止侵害这种民事责任是为了防止侵权行为给著作权人造成进一步的损失。如果在法院作出判决时，侵权行为还在持续，那么法院会要求侵权人首先停止侵权。

由于著作权人享有署名权、保护作品完整权等与其人格相联系的精神权利，当这些精神权利受到侵犯时，单纯的经济赔偿无法挽回对著作权人的损害，因此需要承担消除影响、赔礼道歉等民事责任，通过这些方式来消除对著作权人的声誉造成的不良影响或者对著作权人进行精神抚慰。

当侵权人具有过错并且侵权行为给著作权人造成了经济损失，那么侵权人应当承担赔偿损失的民事责任。

郭敬明侵权案中，法院要求郭敬明在《中国青年报》上公开道歉，或者直接将判决书内容刊登在报纸上。正是基于民事责任认定。

行政责任

当侵权人的行为同时损害了社会公共利益的，侵权人还会承担行政责任，即由著作权行政管理机关责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款（非法经营额5万元以上的，可处以非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款）；情节严重的，行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

刑事责任

在大多数情况下，侵犯著作权只会导致承担民事责任，但是，如果侵权行为非常严重，比如大量制作、销售侵权书籍、盗版计算机软件、录音录像制品等，就可能构成犯罪，从而承担刑事责任。

需要承担刑事责任的具体侵权行为包括：未经著作权人的许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作出售假冒他人署名的作品的。在上情况下，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

另外，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

律师提示

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

随着我国对知识产权保护力度的持续加强，侵犯著作权所要承担的责任只可能会增加，不会减少。

著作权人如果发现有人侵犯了自己的著作权，可以先向著作权行政管理机关举报或者公安机关报案，著作权行政管理机关和公安机关在办案中查获的证据，可以作为企业在嗣后的民事诉讼证的侵权证据。

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雷石普法｜长期从事主营业务的劳务派遣人员与用工单位是否存在劳动关系

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陈某于2016年7月8日经劳务派遣至北京A果汁公司推销品牌果汁，2018年11月被划归北京A果汁公司控股的子公司江苏B果汁公司管理。陈某工作期间一直在相同地点相同岗位工作，受北京A果汁公司、江苏B果汁公司管理并发放工资。

2019年9月15日，江苏B果汁公司告知劳务派遣公司不再进行派遣，陈某离开江苏B果汁公司，不再上班。

后陈某因不服劳动人事争议仲裁委员会裁决，诉至法院请求确认其与江苏B果汁公司自2016年7月至2019年9月期间存在劳动关系。

北京雷石律师事务所：王鹏举

本案争议焦点在于陈某与江苏B果汁公司是否存在劳动关系。

1、劳务派遣用工仅限于在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。

劳动合同法对劳务派遣用工形式作出了严格规范和限制，其在第六十六条明确，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。

其中，临时性岗位的存续时间不超过六个月，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性岗位是指一定期间内替代用工单位劳动者工作的岗位。

因此，被派遣劳动者从事主营业务或是在用工单位工作存续时间超过六个月而未重新派遣的，不符合劳务派遣的法律规定，不应当以劳务派遣性质认定劳动者与用工单位的法律关系。

本案陈某虽然以劳务派遣形式在江苏B果汁公司工作，但自2015年7月8日至2018年9月15日一直从事品牌果汁销售岗位，其与江苏B果汁公司的法律关系不应认定为劳务派遣关系。

2、从事主营业务岗位的劳务派遣人员与用工单位存在劳动关系。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在具备主体资格的前提下，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者受用工单位管理且劳动者提供的劳务系用工单位业务的组成部分时，劳动者与用工单位的劳动关系成立。

同时，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但在双方实际履行了劳动权利和义务的情况下，应当认定存在事实劳动关系。

实践中，这种权利和义务具体体现在劳动者为用人单位提供劳动、接受管理、遵守劳动纪律、获得劳动报酬等。由此，陈某工作期间一直在相同地点相同岗位工作，由北京A果汁公司、江苏B果汁公司发放工资并受其管理，应当认定陈某与用工单位存在劳动关系。

3、劳动者与具有关联关系且用工混同的用人单位自用工之日起建立劳动关系。

参照最高人民法院第15号指导性案例，具有关联关系且存在用工混同的母公司和子公司之间，会形成人格混同，对外债务应当承担连带责任。由于用工混同会带来举证证明、责任区分等困难，故由关联公司承担连带责任更有利于规范劳动管理秩序及保护劳动者的合法权益。

因此，根据劳动合同法第七条及劳动合同法实施条例第十条，由于北京A果汁公司与江苏B果汁公司系母、子公司且用工混同，两者均应对未与陈某签订劳动合同的行为承担连带责任；陈某非因本人原因由北京A果汁公司被安排至江苏B果汁公司工作，且工作地点、性质处于延续状态，故陈某选择江苏B果汁公司作为劳动合同相对人主张与其存在劳动关系应予支持。

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雷石普法｜签订表演权许可合同与表演者权许可合同时应当注意哪些事项？

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明星演出费用一直是广大网友好奇想吃的“瓜”。近日，有日本媒体曝光了木村光希录制《创4》的片酬，竟高达300万一集，这个消息一出，立刻引起了国内众多网友的讨论。

价码如何这是表演者和演出组织者协商的结果，但都需要明确写入合同之中。

一般情况，明星们会接触的两种合同是表演权许可合同与表演者权许可合同。

本期雷石分享表演者和组织者在权许可合同与表演者权许可合同都应该注意哪些情况。

何谓表演权与表演者权？

表演权指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

我国著作权法规定，使用他人的作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人的许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织取得著作权人的许可，并支付报酬。表演权是音乐、戏剧作品著作权的主要内容，正像出版权是文字作品著作权的主要内容一样。

表演者权是戏剧、音乐、舞蹈等作品的表演者对其表演所享有的权利，是一种重要的邻接权。保护表演者的权利对于作品的传播有重要的促进作用。

签订表演权许可合同应当注意的事项

在表演权许可合同中，一方（许可方）为音乐作品或者戏剧作品的作者，另一方（被许可方）为演出主办方。在这类合同中，应当约定被许可方有义务向观众（听众）说明所演出的作品的名称、作者的姓名；如果所上演的作品是由其他作品改编而来的，则还应当同时说明原作的名称、原作者以及改编者。被许可方的义务还应当包括在约定的时间内上演作品；未经作者同意不得增、删、修改有关作品，以及不得损害作者的其他精神权利；为作者或其指定的人观看演出提供便利（例如免费提供一定数量的门票）；按照约定的提成率向作者支付报酬等。

在有些国家或者地区，有些戏剧或者音乐作品、舞蹈在演出后因某种原因会受到许多观众的反对，从而导致演出活动无法继续。因此，合同中也应当对于这种难以预料的情况做出约定。

另外，为了避免演出主办方在演出时出于“闯牌子”或者其他目的，不在乎票房收入而主要从事各类免费演出，导致著作权人的利益受损，因此也需要在合同中对该事项做出约定。

表演权许可合同还应当明确约定，演出主办方在获得授权后最长时间内上演作品，如果逾期未上演，作者有权解除合同并获得赔偿。

此外，对于作品上演的地域范围、查账、法律适用以及争议解决等内容也应当一并列入合同。

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

签订表演者权许可合同应当注意的事项

表演者权许可合同大都是在表演者与广播组织或者音像制品者之间签订的。这类合同除了应当具备一般的许可合同应有的内容外，还应当注意以下几方面的内容：

首先，许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并不意味着许可其他组织转播有关表演。因此，要在许可合同中明确约定，被许可人有无许可其他广播组织转播的权利，以及如果有此权利的话，是否应当支付报酬。

其次，授权被许可人从现场直播和公开传送其现场表演，并不意味着同时授权其以任何形式（如拍摄、录音录像）固定其表演。因为，有的时候，演出者或者演出组织者会授权第三方对其演出进行录音录像。

再次，如果授权被许可人从现场直播和公开传送其现场表演，同时也许可其对表演录音录像，并不意味着授权其复制、发行相关录音录像制品。如果被许可方要取得相关音像制品的复制发行权须取得表演者的明确授权并支付相应的报酬。

最后，还需要在合同中明确被许可人是否有权通过信息网络向公众传播表演并为此支付报酬。

一份表演者权许可合同只有将以上几个方面都考虑到了，才能算是将法律规定的表演者的各项经济权利都作出了明确的约定。这样，既能有效地保护表演者的权利又能避免将来再合同的履行中发生争议。

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雷石普法｜遗失物是否可以适用善意取得？

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在日常生活中，丢东西和捡东西都是常见的事。

那么当你发现丢失已久的东西已被他人占有时，能够直接向占有遗失物的人直接索要遗失物，要求返还该遗失物吗？

一、遗失物适用善意取得的前提条件

1、该物品属于遗失物。遗失物指非基于遗失人的意志而暂时丧失占有的物，遗失物只能是动产，遗失物的拾得属于事实行为，不以拾得人有行为能力为必要。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。遗失物也不是无主财产，只不过是所有人丧失了对于物的占有，不为任何人占有的物。

2、具有善意取得的基本特征。首先，存在无权处分的外观，即遗失物的善意取得是针对遗失物的受让人而言的，遗失物的拾得人不存在善意取得问题；其次，取得财产时受让人为善意，即受让人在受让该遗失物时不知让与人无权让与该物品；再次，受让人已支付了合理对价，“合理的价格”的认定应按照转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素；最后，财产已完成了法定公示，即该遗失物已交付给受让人。

二、法律规定

《民法典》第三百一十二条规定：“ 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”

三、法条解读

1、根据《民法典》的规定，一般情况下遗失物是不能适用善意取得制度的。遗失物不同于被无权处分的财产，被无权处分财产的相对人可以主张善意取得，单是遗失物的受让人一般情况下不能主张善意取得。

2、特殊情况下遗失物的受让人可以主张善意取得。即遗失物的所有人知道或者应当知道受让人取得了遗失物，但超过两年未向受让人主张返还该遗失物，此时，受让人在符合上述前提条件下，可以善意取得该遗失物。

3、费用问题。原则上，遗失物的所有人在上述规定期限内请求受让人返还原物的，无需支付任何费用，但存在两种例外情形。第一是受让人通过拍卖购得该遗失物，第二是受让人从具有经营资格的经营者处购得该遗失物。此时，因为需要保护受让人对于市场经济的信赖利益，遗失物的所有人应当向受让人支付合理对价，其损失有权向遗失物的拾得人追偿。

律师评述

北京雷石律师事务所：刘畅

当发现他人占有自己的遗失物后，要及时行使自己的权利，要回遗失物，如果过了两年的期限，该遗失物即被他人善意取得，此时再想取回权利便难上加难。

同时，新《民法典》还规定了遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有，延长了对遗失物所有权权利的保护期限，更贴合了实践情况，保护了物主的权利。

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雷石普法｜如何界定复制他人作品而构成侵权呢？

雷石普法

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2月3日，上海警方通报，“人人影视字幕组”因盗版视频被查，涉案金额1600万余元，此事迅速引起了网络热议。

成立于2004年的人人字幕组可以说是国内字幕组的代表，多年来翻译了很多海外影视作品。有人感叹自己的“快乐老家”没了，有人惋惜“为爱发电”的字幕团队。但无论如何后者已经涉及到“侵权加搬运”的违法行为。

复制及复制权对作者的意义

“搬运”视频首先涉及到著作权中的复制权。

复制权是我国著作权法规定的作者对其作品享有的重要权利之一。

复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品的全部或者部分制作一份或者多份的行为。当然，这并非是对复制行为的穷尽列举。

复制权是著作财产权最核心的权利。在著作权产生之初，著作权人享有的权利主要是作品的复制权。从英美法系中的“版权”（copyright）一词就可以看出版权最初的意思就是控制复制权。

即使在今天，侵害著作权最常见的情形也是未经许可的复制行为，就是侵害信息网络传播权的行为，在本质上也是侵害了复制权，因此，只要能够有效地保护好复制权，就基本上能够维护好著作权人的经济利益。

“人人影视字幕组”大量“搬运”影视作品首先是侵害了原创作者们复制权。

北京雷石律师事务所：赵文涛律师

复制涉及哪些载体和形式呢？

复制是对作品的一种再现，但不是所有的再现方式都属于著作权法意义上复制，一般来说，只有在有形载体上使作品被相对稳定和持久的固定下来的行为才属于著作权法意义上的复制。

根据复制行为涉及到的载体类型，复制可分为以下几类：

首先是从平面到平面的复制。

对于文字作品、音乐作品、戏剧作品来说，手抄、复写、静电复印、油印、照相翻拍及铅印、胶印，都属于从平面到平面的复印。美术作品中的平面作品与地图、设计图等平面作品也可以通过这种方式来复制。

第二类是从平面到立体的复制。

主要是指按照艺术作品、建筑作品的设计图制作立体艺术品和建造建筑物的行为。

第三类是从立体到平面的复制。

主要是指对立体艺术品和建筑作品的拍摄活动。但是对于设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可。

第四类是立体到立体的复制。

一般情况下，从立体到立体的复制要经过从立体到平面然后再从平面到立体的过程，即现根据立体造型绘制出平面设计图，再根据平面设计图复原立体艺术品，但是也有直接从立体到立体的复制。

第五类是从无载体到有载体的复制。

主要是对口头作品及表演者的表演活动而言的，复制的方式主要是录制。

律师提示

在数字化环境下，将作品固定在芯片、光盘、硬盘、软盘等等介质上，将作品上传至网络服务器如向BBS、个人空间、博客空间等，将作品从网络服务器下载到本地计算机都属于复制，企业在经营过程中要注意不要因这些行为而侵犯他人的复制权。

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